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LOS DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS El proceso de adaptación de la Directiva 2007/36/CE, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas en España e Italia

Directores

N. ABRIANI J. M. EMBID Coordinadores

A. EMPARANZA SOBEJANO J. BOQUERA MATARREDONA Autores

NICCOLÓ ABRIANI JOSEFINA BOQUERA MATARREDONA LUCIA CALVOSA ALBERTO EMPARANZA SOBEJANO JUAN IGNACIO GOMEZA VILLA GIUSEPPE GUIZZI NURIA LATORRE CHINER FRANCISCO LEÓN SANZ

SANTIAGO MARTÍNEZ GARRIDO ANDREA PACIELLO JESÚS QUIJANO GONZÁLEZ ANDRÉS RECALDE CASTELLS GIUSEPPE A. RESCIO GERALD SPINDLER SILVIA TURRELLI ROBERTO WEIGMANN

Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont”

Valencia, 2011


Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com). Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación Científica y Desarrollo tecnológico “Los derechos de los socios ante los nuevos retos del derecho de sociedades”, DER2010-17798/JURI MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CIENCIA.

Consejo Editorial Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont” FRANCISCO VICENT CHULIÁ VICENTE CUÑAT EDO JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO JUAN. I. RUIZ PERIS

JOSEFINA BOQUERA MATARREDONA JESÚS OLAVARRÍA IGLESIA (Secretario ejecutivo)

© NICCOLÓ ABRIANI JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO

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ÍNDICE Presentación .......................................................................................

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ALBERTO EMPARANZA SOBEJANO

1.

Los derechos de los accionistas en relación con el Derecho europeo. La Directiva sobre derechos de los accionistas y sus implicaciones para el derecho alemán ...........................

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GERALD SPINDLER Professor für Handels- und Wirtschaftsrecht. Universität Göttingen I. Introducción.– II. Los aspectos más relevantes de la directiva.– III. La significación de la directiva desde el punto de vista alemán: Consideraciones preliminares.– IV. Consideraciones generales sobre la posición de los accionistas.– V. La información a los accionistas.– VI. La participación del accionista.– VII. La junta general virtual.– VIII. La representación de los accionistas.– IX. Las competencias de la junta general.–

2.

Reflexiones en relación con la Directiva sobre los derechos del socio en las sociedades cotizadas y su incorporación al Derecho español ..........................................................................

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ANDRÉS RECALDE CASTELLS Catedrático de Derecho Mercantil de la Universitat Jaume I de Castellón I. Los objetivos de la Directiva.– II. Breve repaso del contenido de la Directiva.– III. Las lagunas y principales deficiencias de la Directiva.–

3.

Gli azionisti e l’assemblea nelle società quotate tra mito e realtà.............................................................................................. GIUSEPPE GUIZZI Ordinario di Diritto Commerciale della Università di Napoli Federico II I. Azionisti e sovranità assembleare: “come l’araba fenice...”.– II. Il significato dei poteri della minoranza nell’impostazione originaria del TUF e nelle modifiche del 2005-2006.– III. L’attuazione della direttiva sugli shareholders’rights: la legittimazione al voto secondo la regola della record date come elemento che accentua lo spostamento dei processi decisionali al di fuori dell’assemblea.– IV. Segue: le nuove discipline sulla rappresentanza e deleghe di voto come strumento di stabilizzazione del controllo.– V. Segue: le nuove regole sull’informazione pre-assembleare. Verso la configurazione dell’assemblea quale luogo privilegiato di informazione?– VI. Il ruolo dell’assemblea nella nuova disciplina delle operazioni con parti

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correlate: il limitato significato del meccanismo di whitewash in rapporto ad un preteso recupero della “sovranità assembleare”.–

4.

Orientaciones del derecho europeo de sociedades en relación con la significación actual de la junta de accionistas: Experiencias alemana, italiana y española “análisis desde una experiencia práctica” ........................................................

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SANTIAGO MARTÍNEZ GARRIDO Director de los Servicios Jurídicos de la Corporación, Iberdrola, S.A. I. Introducción.– II. La Directiva 2007/36/CE. III. El Caso de Iberdrola.– IV. Un aspecto controvertido: la limitación de los derechos de voto.– V. Reflexiones finales.–

5.

Convocatoria de la junta y derecho de información en la Directiva de derechos y en el Proyecto de Ley español ....

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NURIA LATORRE CHINER Profesora Titular de la Universidad de Valencia I. Objetivos y alcance de la Directiva 2007/36/CE.– II. El Derecho de información. Planteamiento general.– III. La convocatoria de la junta.– 1. Plazos de la convocatoria.– 2. Forma de la convocatoria.– IV. La información al tiempo de la convocatoria.– 1. Información en la convocatoria.– 1.1. Información sobre procedimientos para el ejercicio de derechos.– 1.2. Información documental.– 2. Información en la web de la sociedad.– V. El derecho de pregunta con ocasión de la junta.– VI. La asistencia telemática a junta y el derecho de información.– VII. Bibliografía.–

6.

L’informazione preassembleare tra ponderazione e “affidamento” del voto ....................................................................... ANDREA PACIELLO Ordinario di Diritto Commerciale della Seconda Università degli Studi di Napoli I. Premessa.– II. I termini del problema.– III. La disciplina introdotta dal d.lgs. 27/10 in materia di convocazione dell’assemblea.– IV. L’informazione preassembleare.– V. Segue: e quella assembleare.– VI. Prime, provvisorie, considerazioni conclusive.–

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ÍNDICE

7.

El derecho de los accionistas a presentar propuestas de acuerdo a la junta general de las sociedades cotizadas ....

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JOSEFINA BOQUERA MATARREDONA Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de Valencia I. Introducción.– II. Concepto de propuesta.– III. Legitimación para el ejercicio del derecho a presentar propuestas de acuerdo.– IV. Presupuesto objetivo del derecho a presentar propuestas de acuerdo.– V. Requisitos para el ejercicio del derecho a presentar propuestas de acuerdo.– 1. Requisitos formales.– 1.1. Presentación por escrito.– 1.2. Justificación de la propuesta de acuerdo.– 2. Requisito temporal.– 3. Requisitos de información y publicidad.– VI. Presentación, deliberación y votación de las propuestas de acuerdo.– 1. Presentación de las propuestas de acuerdo.– 2. Facultades y deberes de los administradores respecto de las propuestas de acuerdo.– 3. Deliberación sobre las propuestas de acuerdo. 4. Votación de las propuestas de acuerdo.– 5. Medidas contra el rechazo de las propuestas de acuerdo.– VIII. Bibliografía.–

8.

Iscrizione di punti all’ordine del giorno e presentazione di proposte di delibera: direttiva azionisti (2007/36/ce) e normativa italiana di attuazione (d. Lgs., 27 gennaio 2010, n. 10) a confronto ........................................................................

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GIUSEPPE ALBERTO RESCIO Ordinario di Diritto Commerciale della Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano I. Lo sviluppo della fase pre-assembleare nella Direttiva azionisti: autonomia nell’esercizio e nella funzione dei diritti di cui all’art. 6, par. 1.– II. L’attuazione incompleta delle norme comunitarie nel D. Lgs. 27 gennaio 2010, n. 10.– III. Segue: Il diritto di presentare proposte di delibera nell’assenza di apposita regolamentazione nell’ordinamento italiano.– IV. Segue: Il diritto di integrare l’ordine del giorno: aspetti problematici della regolamentazione italiana.–

9.

La adaptación del Derecho español a la Directiva sobre derechos de socios en materia de solicitud pública de representación ................................................................................ FRANCISCO LEÓN SANZ Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Huelva I. Planteamiento.– II. La regulación de la solicitud pública de representación.– 1. Antecedentes.– 2. Ámbito de aplicación.– 3. Contenido del régimen.– 4. Conflicto de intereses.– III. La solicitud pública de representación en las sociedades cotizadas españolas.– IV. La directiva sobre derechos de socio.– V. El régimen proyectado de adaptación del Derecho español a

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la Directiva sobre derechos de socio.– VI. Consideraciones finales.– VII. Nota bibliográfica.–

10. L’intervento e il voto in assemblea .........................................

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LUCIA CALVOSA Ordinaria di Diritto Commerciale della Università degli Studi di Pisa I. L’intervento e il voto nelle società azionarie non ammesse alla gestione accentrata.– II. L’intervento e il voto nelle società con azioni ammesse alla gestione accentrata.– III. La cd. record date.– IV. Segue: ...e il diritto di impugnativa e di recesso.– V. Segue: ...nella previsione statutaria.– VI. Segue: ...e gli abusi.– VII. Considerazioni conclusive.–

11. El ejercicio del derecho de voto a través de medios telemáticos: situación normativa y experiencias prácticas ..........

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ALBERTO EMPARANZA SOBEJANO Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad del País Vasco I. El impulso comunitario a la retransmisión de las juntas y al ejercicio del derecho de voto a través de medios telemáticos: la Directiva 2007/36/ CE de 11 de julio de 2007.– II. Situación actual del panorama societario español.– 1. Régimen jurídico del ejercicio a distancia de los derechos de asistencia y de voto en las Juntas Generales.– 2. Aplicación práctica de las nuevas tecnologías en el ejercicio de los derechos de asistencia y de voto en el panorama societario español.– III. Transposición de la Directiva 2007/36/CE al ordenamiento español.– 1. Estado actual de la cuestión.– 2. Cambios que deberían producirse aprovechando la incorporación de la Directiva 2007/36/CE al ordenamiento español en materia de voto a distancia.– 2.1. Identificación del accionista.– 2.2. Autenticidad de la comunicación en la correspondencia electrónica.– 2.3. Incompatibilidad de presencia, voto a distancia y representación.– 2.4. Consecuencias por el irregular funcionamiento de los medios de comunicación en el ejercicio del derecho de voto a distancia.– IV. Bibliografía.–

12. Assemblea di spa ed esercizio del diritto di voto mediante mezzi elettronici ......................................................................... SILVIA TURELLI Ricercatore di Diritto Commerciale nell’Università di Firenze I. Premessa.– II. Esercizio “diretto” ed “indiretto” del diritto di voto e nuove tecnologie nella direttiva 2007/36/CE.– III. Diritto di voto e Information and Communication Technology (I.C.T.): la prospettiva italiana.– IV. Esercizio del diritto di voto mediante mezzi elettronici: il quadro normativo.– V. Voto elettronico diretto (EDV).– VI. Segue. La disciplina del voto elettronico diretto.– VII. Voto elettronico diretto in absentia.– VIII. Il ricorso ai mezzi elettronici nell’esercizio indiretto del diritto di voto.– IX. Limiti statutari

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all’utilizzo dei mezzi elettronici nell’esercizio del diritto di voto.– X. I “nuovi modelli assembleari”.–

13. Problemas actuales del derecho de sociedades: ¿el nuevo derecho europeo de sociedades contribuye a incentivar la participación de los accionistas? ............................................

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I. Reforma de la Junta general: cuestiones abordadas y cuestiones pendientes en el Derecho español .................................................

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JESÚS QUIJANO GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Valladolid

II. L’assamblea come organo collegiale o come procedimento ......

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ROBERTO WEIGMANN Ordinario di Diritto Commerciale della Università di Torino

III. Dal mito della sovranità assembleare all’assemblea «mite»: informazione dei soci e formazione della volontà sociale nell’impresa azionaria del terzo millenio ...........................................................

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NICCOLÓ ABRIANNI Ordinario di Diritto Commerciale della Università di Firenze

IV. Una visión notarial ...................................................................

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JUAN IGNACIO GOMEZA VILLA Notario de Bilbao

Anexos 1. UNIÓN EUROPEA - Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 11 julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (Diario Oficial nº L 184 de 14/07/2007, pp. 0017-0024) ..........................................

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2. ALEMANIA - AktG (Selección). Modificada por la Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), de 30 de julio de 2009 ..................................................................................................

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3. ITALIA - Decreto Legislativo de 27 de enero de 2010. Attuazione della Directiva 2007/36/CE, relativa all’esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società quotate (Supplemento ordinario n. 43/L alla GU de 5 de marzo de 2010) ......................................................

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4. ESPAÑA - Proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley de sociedades de capital e incorporación a la Directiva 2007/36, del Parla-


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mento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (BOCG de 25 de febrero de 2011) ...................................................

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PRESENTACIÓN ALBERTO EMPARANZA SOBEJANO Catedrático de Derecho Mercantil (UPV-EHU)

Este libro comprende las ponencias expuestas dentro del IV Encuentro hispano-italiano de profesores de derecho mercantil celebrado los días 9 y 10 de septiembre de 2010 en San Sebastián en el marco de los XXIX Cursos de Verano de la Universidad del País Vasco y que tuvo como objeto de estudio la Directiva 2007/36/CE de 11 de julio sobre el ejercicio de los derechos de los accionistas de las sociedades cotizadas y su transposición en el derecho interno. Esta obra constituye, por tanto, la plasmación por escrito de las distintas opiniones expresadas a lo largo del intenso seminario en el que con ocasión del análisis de la mencionada norma europea se pusieron de manifiesto las experiencias de cada país a la hora de transponer dicha norma comunitaria, contraste que sirvió para comparar impresiones y sacar conclusiones de interés común que son ahora las que ven la luz con la publicación de esta obra. No es todo lo frecuente que debería el que juristas de distintos países se reúnan y debatan sobre cuestiones y problemáticas muchas veces coincidentes. En el mundo jurídico continental es muy necesario que este tipo de encuentros se produzcan a fin de que las experiencias de cada país contribuyan no sólo a mejorar la aplicación del derecho comunitario sino a que su mejor conocimiento pueda también propiciar su correcta transposición en cada ordenamiento. Las inercias de un pasado en el que el derecho tenía un componente genuinamente nacional, las barreras culturales e idiomáticas y la propia inercia legislativa de cada país a la hora de incorporar las normativas comunitarias, constituyen importantes barreras a la necesaria aplicación armonizada del derecho que emana de las instituciones europeas y que tiene como fin propiciar un escenario legal en el que los problemas se resuelvan de forma similar en todos los ordenamientos integrantes de la Unión Europea. Es por ello por lo que una iniciativa como ésta en la que se reúnen anualmente por cuarta vez un grupo nutrido de juristas italianos y españoles para contrastar opiniones, comparar soluciones, fijar interpretaciones e incluso, aventurar o propugnar nuevas orientaciones legales, debe saludarse muy positivamente porque puede


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ALBERTO EMPARANZA SOBEJANO

conseguir “armonizar”, siquiera doctrinalmente, los problemas que a menudo se plantean a la hora de aplicar el derecho comunitario. En este sentido el estudio de la Directiva 2007/36/CE de 11 de julio ha sido la base sobre la que se ha llevado a cabo un análisis global del derecho de los accionistas en las sociedades cotizadas, para lo cual se ha examinado fundamentalmente las potencialidades que la junta de accionistas ofrece para servir de cauce de comunicación y participación de los socios en el control de la gestión de la sociedad. El nuevo procedimiento de convocatoria y de proporcionar información a los accionistas, la posibilidad de estos de incluir puntos en el orden del día de la junta, y la creciente utilización de medios telemáticos en la organización y realización de las juntas de accionistas de las sociedades cotizadas, son instrumentos que se pretende que permitan a los socios reforzar el ejercicio de sus derechos en este tipo de grandes corporaciones, ya que en la práctica no han conseguido alcanzar dicho objetivo. Finalmente también se han incluido algunas reflexiones que se hicieron durante la mesa redonda que puso fin al IV Encuentro en las que se realizaron aportaciones interesantes de lege ferenda sobre el modo en que debían abordarse algunas reformas con el fin de conseguir una mayor implicación y participación de los accionistas en el control de la sociedad. Por último, esta breve presentación no puede finalizar sin agradecer la participación en el Encuentro y la rápida entrega de su contribución a todos los intervinientes en dicha reunión que ha permitido que la obra pueda ser publicada poco después de su celebración. También quisiéramos agradecer a las entidades que han contribuido financieramente a que esta iniciativa pudiera tener lugar, en concreto a IBERDROLA y al COLEGIO VASCO NOTARIAL por su generoso patrocinio y por la confianza depositada que ello supone. No puede finalmente faltar una mención a la organización de los Cursos de Verano de la Universidad del País Vasco que hizo posible la celebración del evento y todas las actividades complementarias que le rodearon y que hizo que el encuentro no sólo resultase especialmente útil sino también muy grato. Y por fin, a la editorial Tirant lo Blanch y al Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont” de la Universitat de València por aceptar publicar en su prestigiosa editorial la obra que tiene ante sí el lector. Donostia-San Sebastián a 30 de noviembre de 2010


1. LOS DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS EN RELACIÓN CON EL DERECHO EUROPEO. LA DIRECTIVA SOBRE LOS DERECHOS DE ACCIONISTAS Y SUS IMPLICACIONES POR EL DERECHO ALEMÁN Dr. GERALD SPINDLER Professor für Handels- und Wirtschaftsrecht. Universität de Göttingen Sumario: I. Introducción.– II. Los aspectos más relevantes de la directiva.– III. La significación de la directiva desde el punto de vista alemán: Consideraciones preliminares.– IV. Consideraciones generales sobre la posición de los accionistas. V. La información a los accionistas.– VI. La participación del accionista. VII. La junta general virtual.– VIII. La representación de los accionistas.– IX. Las competencias de la junta general.–

I. INTRODUCCIÓN No hace mucho tiempo el Derecho de sociedades se parecía a una bella durmiente por el estancamiento en que se encontraba el Derecho europeo. Es cierto que algunas directivas se ocuparon de cuestiones tan relevantes como el capital de las sociedades; sin embargo, la mayor parte de las materias no ha sido objeto de regulación comunitaria y estas se encuentran escasamente influidas por el Derecho europeo. Temas críticos, como la responsabilidad en los grupos de sociedades o la relación entre la Junta general y los demás órganos de una sociedad anónima, no están sujetos a una directiva europea, ya que las recomendaciones de la Comisión Europea que los han tratado no tienen carácter imperativo. En el año 2001 la Comisión Europea constituyó un grupo de expertos para la reforma de la decimotercera directiva (directiva taker-over1) y para la realización de propuestas sobre la armonización del derecho de sociedades cotizadas en Europa así como en materia de corporate-governance. El High Level Group on Company Law Experts sintetizó sus reco-

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Véase a este respecto el informe del grupo de expertos de 10.01.2002, accesible en http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/takeoverbids/200201-hlg-report_de.pdf (última versión del 09.11.2010).


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GERALD SPINDLER

mendaciones en el Informe-Winter2. Como respuesta a este extenso documento de 160 páginas, la Comisión Europea (Dirección General del Mercado Único) presentó un plan de acción3 en mayo 2003 que enumera las áreas del Derecho de sociedades en que se debe aspirar a una armonización europea más intensa. En él se incluyen objetivos generales, como el desarrollo de estrategias para un mercado europeo efectivo y competitivo, y cuestiones concretas como la consolidación de los derechos de los accionistas, la reforma del órgano de administración, el impulso de los principios de corporate governance, el derecho de grupos, así como la conservación y modificaciones del capital, o la creación de formas de sociedades europeas. La directiva sobre los derechos de los accionistas4 constituye un paso importante para alcanzar el objetivo de avanzar en una intensificación de la armonización. La norma comunitaria contiene numerosos principios imperativos que las regulaciones nacionales de la sociedad anónima deberán adoptar. A continuación, se va analizar esta directiva desde el punto de vista alemán, un análisis que no pretende limitarse a la incorporación de la directiva en este ordenamiento5, sino que se extiende también a mostrar las deficiencias que se aprecian en la directiva y a señalar las cuestiones que quedan abiertas.

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Iinforme-Winter de 2002, en http://www.publicgovernance.de/pdf/03032502_ winter_report.pdf (último acceso el 09.11.2010); cfr. a este respecto la toma de posición del German Group of Experts on Corporate Law, accesible bajo http://audit-comittee-.institute.de/pdf/winter_report_stellungahme_ GermanHighlevel.pdf (última versión del 09.11.1010). Com(2003)284 endg. en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=COM:2003:0284:FIN:EN:PDF (último acceso el 09.11.2010). Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (DO. L 184 de 14 de julio de 2007, p. 17) - “Directiva 2007/36/CE”. La Directiva 2007/36/CE fue introducida en el derecho alemán por la, ley de 30 de julio de 2009 (BGBl. I p. 2479), ARUG, que entró en vigor el 01.09.2009; se trata de una ley de modificación de la Ley de Sociedades Anónimas (AktG); a este respecto DRINHAUSEN/KEINATH, “Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG)- ein Beitrag zur Modernisierung der Hauptversammlung”, Betriebsberater (BB) 2008, p. 1238.


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II. LOS ASPECTOS MÁS RELEVANTES DE LA DIRECTIVA: CONSIDERACIONES PRELIMINARES La directiva europea establece una serie de principios imperativos que deben tomarse en consideración para alcanzar una visión general de su contenido. La directiva no prevé una armonización completa sino el establecimiento de un estándar mínimo. De esta forma los estados miembros pueden trascender las normas de la directiva en numerosas materias6. Entre los principios que en ella se incluyen destaca el de igualdad de trato de los accionistas, sea con respecto a la participación en la Junta general, sea con relación al ejercicio de derechos, en particular el del voto (art. 4)7. Aparentemente se trata de un principio evidente que no presenta muchos problemas para incorporarlo y aplicarlo al Derecho nacional. Sin embargo, como se dice en alemán, el diablo se halla en los detalles, y así lo vamos a ver a continuación. Además, la directiva europea potencia el empleo de las nuevas Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TICs), tanto como medio para informar a los accionistas antes de la Junta general como para participar en su desarrollo (art. 5, 8)8. La significación cada vez mayor de la dimensión internacional de las sociedades anónimas justifica que se posibilite a todos los inversores, también a aquellos que no pueden ejercer sus derechos de manera permanente mediante la asistencia personal, la intervención en la Junta general, y, en concreto, que tengan la oportunidad de conocer y examinar por anticipado la información preparada9. El uso de las TICs ofrece asimismo una solución adecuada para el ejercicio del derecho de voto siempre que se garantice la seguridad de la comunicación y la

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BAUMS, “Aktuelle Entwicklungen im europäischen Gesellschaftsrecht”, Die Aktiengesellschaft (AG) 2007, p. 686; NOACK, “Der Vorschlag für eine Richtlinie über die Rechte von Aktionären börsennotierter Gesellschaften”, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG) 2006, p. 321; PLUSKAT, “Auswirkungen der Aktionärs-Richtlinie auf das deutsche Aktienrecht”, Wertpapiermitteilungen (WM) 2007, p. 2135; ZETSCHE, “Die neue Aktionärs-Richtlinie- auf dem Weg zur virtuellen Hauptversammlung”, NZG 2007, p. 686. GRUNDMANN, Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (BKR) 2009, p. 31; NOACK, “Der Vorschlag für eine Richtlinie über die Rechte von Aktionären börsennotierter Gesellschaften”, NZG 2006, pp. 321, 323 ss. A este respecto, Considerando 6 y 9 de la Directiva 2007/36/CE. ZETSCHE, NZG 2007, pp. 686, 690 ss.; también Considerando 6 y 9 de la Directiva 2007/36/CE.


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identificación de los partícipes. También supone que no es necesario recurrir a un representante para el ejercicio del derecho de voto. La directiva contiene tres propuestas: por una parte el art. 8 apartado 1 contempla la retransmisión de la Junta general, como ya está admitido en el Derecho alemán en el § 118 apartado 3 AktG. Se admite además la posibilidad de instalar una conexión directa de doble vía para la comunicación con la Junta general desde un lugar remoto; y, en tercer lugar, la utilización de un sistema para que pueda ejercitarse el derecho de voto de manera electrónica10. En Alemania, ya en el año 2000, la Comisión Gubernamental sobre Corporate Governance promovió la aplicación de las TICs como procedimiento para la adopción de acuerdos por la junta general, sin embargo como consecuencia de la escasez de requisitos técnicos estas no llegaron a emplearse11. Como el texto la directiva se limita a hacer posible el uso de las TICs pero no obliga a ello, no existe una coerción que necesariamente determine su utilización, pese a la norma que lo posibilite. Los estados miembros deben prever disposiciones que permitan a las sociedades optar por el uso de medios electrónicos. Sin embargo, no se trata de una obligación para las sociedades; la decisión de aplicar la opción abierta por la directiva por el momento corresponde a los accionistas. Los estados miembros solo pueden exigir mecanismos para identificar al socio y para garantizar la seguridad de la comunicación. A diferencia de las TICs, que todavía no se regulan en la ordenación legal de las sociedades, la mayoría de los derechos nacionales normalmente sí que recoge el derecho de formular preguntas (art. 9). La previsión resulta razonable por el carácter fundamental que tiene en conexión con el ejercicio de los demás derechos de un accionista. Sin información no puede ejercitarse ningún derecho de una manera plenamente satisfactoria. Sin embargo, de nuevo en los detalles se presentan problemas considerables, en particular, en relación con la facultad de la Dirección para rechazar las preguntas que no considere legítimas. Además de los instrumentos de legitimación del accionista (record date, etc.), otra de las piedras angulares de la directiva se refiere al

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NOACK, NZG 2006, pp. 321, 324 s. BAUMS, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn. 122; ZETSCHE, NZG 2007, pp. 686, 690 s.


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ejercicio del derecho de voto por representación (art. 10)12. A pesar de que se trata de una evidencia en ordenamientos como el alemán, en otras jurisdicciones de Europa no se plantea del mismo modo13. Sin embargo, tenemos que darnos cuenta de que los requisitos para el reconocimiento del voto por representación no están totalmente armonizados mediante el establecimiento de un estándar mínimo. La aplicación de la directiva exclusivamente a las sociedades anónimas cotizadas no puede comprenderse fácilmente desde el punto de vista del derecho alemán. Pero en otras jurisdicciones se admiten sociedades anónimas, más o menos cerradas, con una flexibilidad desconocida en Alemania, como sucede en Francia o en España14. En otras palabras, el Derecho alemán se encuentra en un proceso de transformación en el que poco a poco se abre paso la diferenciación entre las sociedades cotizadas y las no-cotizadas15. En esta dirección, por primera vez se ha establecido un tratamiento diferenciado en el régimen de la dirección y del consejo de vigilancia de las sociedades

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NOACK, NZG 2006, pp. 321, 323 s.; véase también Considerando 10 de la Directiva 2007/36/CE. Al respecto, NOACK, NZG 2006, pp. 321, 324, quien habla de que ha pasado el tiempo de los “accionistas chimeneas”; véase también considerando 10 de la Directiva 2007/36/CE así como los considerandos 5 y 6 del proyecto de directiva (Com 2005/685 de 5.1.2006). Para Francia: HARTMANN, “Die französische Societé par Actions Simplifiée- eine zukunftsweisende Gesellschaftsform”, WM 2000, p. 1530; SÜSS, “Reform des Rechts der vereinfachten Aktiengesellschaft in Frankreich”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (EuZW) 1999, p. 673; KLEIN, “Änderung des französischen Gesellschaftsrechts: die vereinfachte Aktiengesellschaft (SAS) als Einmanngesellschaft”, Recht der internationalen Wirtschaft (RIW) 1999, p. 750; STÜCKI, “Die Reform der französischen vereinfachten Aktiengesellschaft”, Der Betrieb (DB) 1999, p. 2622. BAYER, “Empfehlen sich besondere Regelungen für börsennotierte und für geschlossene Gesellschaften?” Dictamen E para el 67º Congreso de los juristas alemanes, 2008; como reacción a esto SCHÄFER, “Besondere Regelungen für börsennotierte und für nicht börsennotierte Gesellschaften?”, Neue juristische Wochenschrift (NJW) 2008, p. 2536; SPINDLER, “Regeln für börsennotierte vs. Regeln für geschlossenen Gesellschaften - Vollendung des Begonnenen?”, AG 2008, p. 598; WINDBLICHER, “Empfehlen sich besondere Regeln für börsennotierte und für geschlossene Gesellschaften?”, JuristenZeitung (JZ) 2008, p. 840; después BAYER, “Unterschiede im Aktienrecht zwischen börsennotierten und nichtbörsennotierten Gesellschaften”, in Festschrift (FS) Hopt, 2010, p. 373.


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cotizadas y de las no-cotizadas en la VorstAG16 (Ley sobre la adecuación de la remuneración de la dirección17). Sin embargo, la opinión dominante en Alemania se atiene todavía a una concepción “unificada” de la sociedad anónima y rechaza la idea de distinguir el tipo de la sociedad anónima cotizada y el de la sociedad no-cotizada18. El texto definitivo de la directiva no contiene indicaciones ni sobre las competencias de la Junta general ni sobre el principio one share - one vote19. Después de los primeros intentos de introducir este principio20 con el fin de mejorar el corporate governance, la Comisión Europea finalmente renunció a imponerlo ante las resistencias insuperables de algunos países.

III. LA SIGNIFICACIÓN DE LA DIRECTIVA DESDE EL PUNTO DE VISTA ALEMÁN: CONSIDERACIONES PRELIMINARES Antes de analizar más profundamente las implicaciones de la directiva europea en el Derecho alemán, resulta aconsejable tener presentes algunas peculiaridades de este ordenamiento en el contexto europeo: En primer lugar, el Derecho de la sociedad anónima tiene carácter imperativo, es decir, los estatutos no se pueden desviar de la Ley, salvo que ésta lo permita expresamente o se trate de un complemen-

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BAYER, in FS Hopt, 2010, pp. 373, 383. Ley sobre la adecuación de la remuneración de la dirección de 31.07.2009, BGBl. I 2009, p. 2509. Para una diferenciación analítica SCHÄFER, NJW 2008, p. 2536. SPINDLER, “Stimmrecht und Teilnahme an der Hauptversammlung”, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2005 (VGR), pp. 31, 52. Véase ya el resumen de los resultados de la primera consulta con respecto a la propuesta de directiva, en http://www.jura.uni-augsburg.de/fakultaet/lehrstuehle/moellers/materialien/materialdateien/020_europaeische_gesetzgebungsgeschichte_ril/ril_xx_ausuebung_stimmrechte_durch_aktionaere/ ril_xx_ausuebung_stimmrechte_durch_aktion__re_pdfs/consultation-synthesis_en.pdf (último acceso el 11.11.2010) así como de la segunda consulta (p. 23), en http://www.jura.uni-augsburg.de/fakultaet/lehrstuehle/moellers/ materialien/materialdateien/020_europaeische_gesetzgebungsgeschichte_ ril/ril_xx_ausuebung_stimmrechte_durch_aktionaere/ril_xx_ausuebung_ stimmrechte_durch_aktion__re_pdfs/consultation2_report_en.pdf (último acceso el 11.11.2010).


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to a la Ley, § 23 apartado 5 AktG. En consecuencia, la mayoría de las normas sobre los derechos de los accionistas y sobre la posición y las competencias de la Junta general no admiten desviaciones al tener carácter de normas de Derecho necesario21. Por esa razón, la sociedad anónima alemana no resulta interesante para las pequeñas empresas, a diferencia de lo que sucede en Francia, Suiza o España. Asimismo, la Junta general no es el órgano supremo —se trata más bien de un órgano situado al mismo nivel que el Consejo de vigilancia y la Dirección de la sociedad anónima22—. A diferencia de la sociedad d responsabilidad limitada, la junta general está considerada en el Derecho alemán como el órgano de representación de los accionistas pero no tiene super-competencias. En otras palabras, en principio, la Junta general no puede derogar las competencias de los otros órganos. Por otro lado, el derecho de impugnación del accionista de los acuerdos sociales no está limitado por la necesidad de superar un determinado umbral de participación en el capital social, § 245 AktG. Es decir, una sola acción atribuye al accionista el derecho a impugnar los acuerdos adoptados. Esta configuración del derecho de impugnación supone un incentivo para impugnar cualquier clase de acuerdo de la Junta general, en particular aquellos que tengan importancia económica. Pero puede dar lugar a un ejercicio abusivo. Se comprende entonces que el problema principal en el Derecho alemán consiste en encontrar un equilibrio entre la protección de los derechos de los accionistas y el impedimento de los abusos23. En la

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BAYERBAYER, Empfehlen sich besondere Regelungen für börsennotierte und für geschlossene Gesellschaften? Dictamen E para el 67º Congreso de juristas alemanes, 2008, E 27 s.; LUTTER, “Die kleine Aktiengesellschaft - ein Angebot an die Praxis?”, in FS Vieregge, 1995, pp. 603, 606; MERTENS en KölnerKomm AktG, 3ª ED. 2010, § 96 Rn. 14; BAUMS, Empfiehlt sich eine Neuregelung für des aktienrechtlichen Anfechtungsund Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Dictamen F para el 63º Congreso de juristas alemanes (2000), espec. Capítulo IV.8. HOFFMANN en Spindler/Stilz AktG, 2ª ed. 2010, § 118 AktG Rn. 6; MARSCH/BARNER en Handbuch börsennotierte Aktiengesellschaft, 2009, § 31 Rn. 10; SPINDLER, en K. Schmidt/Lutter AktG, 2ª ed. 2010, § 119, Rn. 1. HELM/MANTHEY, “Missbräuchliche Anfechtungsklagen im Aktienrecht”, NZG 2010, p. 415; POELZIG/MEISSNER “Die Bekämpfung missbräuchlicher Anfechtungsklagen gegen börsennotierte Gesellschaften”, AG 2008, p. 196; EHMANN, “Sanktion gegen missbräuchliche Anfechtungsklagen


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GERALD SPINDLER

Ley de incorporación de la directiva de derechos de los accionistas en Alemania (ARUG24), el legislador prestó una especial atención al problema de las impugnaciones abusivas. La UMAG realizó los primeros intentos dirigidos a evitar la presentación de un elevado número de demandas de impugnación25 En virtud de esta norma se introdujo un procedimiento que trata de impedir que pueda bloquearse el acceso al registro, como usualmente se pretendía con la presentación de una acción de impugnación, en el que se establece que los Tribunales puedan resolver que proceda a inscribirse determinados acuerdos, a pesar de haber sido impugnados. Transcurrido un tiempo desde esta reforma legislativa, como una especie de “periodo de prueba”, la ARUG modificó de nuevo este instrumento. En principio, se pretenden evitar los potenciales estímulos existentes para la impugnación por el “litigante profesional”, en la medida en que los beneficios que puedan derivarse del procedimiento se reducen y que la impugnación no debe suponer una ventaja económica para el demandante. También se establecen medidas que aceleran el procedimiento de aprobación de la inscripción, de modo que sea improbable un acuerdo rentable para el demandante26. En defensa de los intereses de la mayoría de la sociedad, la resolución que aprueba la inscripción, según la ARUG, está sujeta a una clausula que refuerza la ponderación de intereses, en virtud de la cual se posibilita la inscripción de los acuerdos si esa inscripción se considera prioritaria porque las desventajas para la sociedad de la falta de inscripción predominan sobre las del impugnante. Además, se incorporó una regla que exige un umbral de participación en el capital: transcurrida una semana desde la presentación de la demanda, el demandante tiene que acreditar que tiene una participación en el capital de cómo mínimo 1.000 €.

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“räuberischer Aktionäre” - Rückforderung der Rechtsanwaltsgebühren”, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) 2008, p. 584; NIEMEYER, “Im zweiten Anlauf ein Ende der missbräuchlichen Aktionärsklagen?”, ZIP 2008, p. 1148. Véase arriba Nota 5. Ley sobre la integridad de las empresas y la actualización del derecho de impugnación de 22.09.2005, BGBl. I 2005 No. 60, p. 2802. KOCH/WACKERBECK, “Der Schutz vor räuberischen Aktionären durch die Neuregelungen des ARUG”, ZIP 2009, pp. 1603, 1604 s.


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IV. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA POSICIÓN DE LOS ACCIONISTAS Si se analizan los principios fundamentales de la directiva europea se pone de manifiesto que básicamente se corresponden con los que ya se reconocen en el derecho alemán. Con respecto a la igualdad de trato entre accionistas, este principio se garantiza en el § 57 AktG27. El alcance de este principio tiene, sin embargo, excepciones, se admite el establecimiento de diferencias entre accionistas siempre que se justifiquen en razones legítimas. Una de las excepciones más típicas consiste en la introducción de clases de acciones con derechos restringidos en cuanto al derecho de voto pero que cuenten con ventajas o privilegios en otros ámbitos, como las acciones preferentes, § 139 AktG. El problema se encuentra más bien en el otorgamiento de un trato de preferencia hacia los accionistas profesionales (“institutional investors”) como hedge fonds, bancos o cajas de pensiones. Como la sociedad anónima cotizada no puede ser comprendida como una institución cerrada en sí misma, al margen del mercado de valores, las relaciones con los inversores son importantes para la mayor parte de las sociedades. La realización de reuniones y congresos con los inversores más importantes, de eventos para incentivar las inversiones etc., son medidas que se dirigen a ampliar la base financiera de una sociedad anónima cotizada. Pero, estas medidas, pueden suponer dar un trato privilegiado en materia informativa a los inversores/ accionistas en el futuro. Especialmente, para los grandes inversores institucionales, las informaciones sobre expectativas futuras se dirigen a posibilitar una participación hecha a medida. Esto procedimiento conocido como “Investor Relations” resulta problemático con respecto a la igualdad de trato en cuanto a las informaciones obtenidas por los accionistas de los directores. Hasta ahora, el trato privilegiado en materia informativa otorgado a los grandes inversores se mueve en una zona intermedia entre legalidad e ilegalidad, entre las prohibiciones del tratamiento desigual del derecho sobre las sociedades anónimas y el régimen de los valores negociables. Se considera permitido, por ejemplo, que se mantengan contactos con el principal titular de participaciones antes de proceder a la plani-

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CAHN/V. SPANENBERGEN en Spindler/Stilz AktG, 2ª ed. 2010, § 57 Rn. 4; BAYER, MünchKomm AktG, 2ª ed. 2004, § 57 Rn. 2; LUTTER, KölnerKomm AktG, 3ª ed. 2010, § 57 Rn. 2; BITTER, “Rechtsperson und Kapitalerhaltung”, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (ZHR) 168 (2004), p. 302.

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