1_9788499854281 by Editorial Tirant Lo Blanch

PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO Y FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD

JUAN HERNÁNDEZ MARTÍ Profesor Titular Derecho Mercantil Universidad de Valencia Abogado

tirant lo b anch Valencia, 2009

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Este trabajo se inscribe dentro del Proyecto de investigación de I + D del MICINN titulado “PÉRDIDAS, DISOLUCIÓN E INSOLVENCIA EN LA SOCIEDAD COOPERATIVA” referencia DER2008-03475 cuyo investigador principal es el Prof. Juan Bataller Grau.

Director de la colección:

ENRIQUE SANJUÁN

MUÑOZ

Magistrado

JUAN HERNÁNDEZ MARTÍ

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A Flor y a nuestra hija Cristina

ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................

2. EL SISTEMA CONCURSAL VIGENTE HASTA LA LEY 22/2003 .................................................................................................. 2.1. Presupuesto objetivo de la quiebra .......................................... 2.2. Presupuesto objetivo de la suspensión de pagos ................... 2.3. Presupuesto objetivo del concurso de acreedores ...............

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3. LA INSOLVENCIA COMO PRESUPUESTO GENERAL DEL CONCURSO ............................................................................ 3.1. Concepto de insolvencia ............................................................ 3.1.1. Imposibilidad de cumplir ............................................... 3.1.2. Regularmente .................................................................. 3.1.3. Obligaciones exigibles ................................................... 3.1.4. Obligaciones líquidas ..................................................... 3.2. La obligación para el concepto de insolvencia, para la legitimación del acreedor y para el fundamento del concurso .... 3.3. Momento en el que debe concurrir la insolvencia ................ 4. LA INSOLVENCIA INMINENTE COMO PRESUPUESTO ESPECIAL DEL CONCURSO ..................................................... 5. LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE CONCURSO ........................................................... 5.1. Solicitud del propio deudor ....................................................... 5.2. Solicitud de acreedor .................................................................. 5.2.1. Título por el cual se haya despachado ejecución ..... 5.2.2. Alternativamente, en la existencia de determinados hechos .............................................................................. 5.2.2.1. El sobreseimiento general ........................... 5.2.2.2. Existencia de embargos ............................... 5.2.2.3. Alzamiento u ocultación de bienes ........... 5.2.2.4. Incumplimiento sectoriales .........................

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6. LA PRUEBA DEL PRESUPUESTO OBJETIVO Y DEL FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE CONCURSO ..... 6.1. Solicitud de concurso formulada por el propio deudor ....... 6.2. Solicitud de concurso formulada por acreedor .....................

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BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................

1. INTRODUCCIÓN La Ley concursal parte de la base de que el problema de la insolvencia del deudor común es, básicamente, una cuestión que deben resolver el deudor y sus acreedores en el seno del concurso, aunque haciendo prevalecer el interés de los acreedores, quienes en última instancia deciden sobre la liquidación del patrimonio del deudor o sobre un eventual convenio en la medida que este último satisfaga el interés de los mismos por las expectativas de cobro que genere el plan de viabilidad. La Ley concursal se promulga en un contexto de fuerte crecimiento económico que pareció dar definitivamente la razón a quienes postulaban el libre mercado y la más absoluta desregulación de la economía. Puede decirse que la Ley concursal es conforme a ese mercado. Pero en ocasiones, los principios liberales plasmados en la codificación civil y mercantil vigentes, con el principio de autonomía de la voluntad a la cabeza, hacen que la insolvencia de algunas empresas dependa con frecuencia del comportamiento de otras: las Administraciones públicas y las empresas más grandes imponen a las más pequeñas o dependientes, de hecho, o por medio de condiciones generales de la contratación, términos de pago que les obliga a acudir a la financiación ajena, difícil de conseguir y, en todo caso, con costes que no pueden repercutir en el precio, lo cual puede conducirles a la insolvencia, tanto en el supuesto de que la financiación ajena no sea accesible, como en el caso de que pudiendo conseguir dicha financiación, sus costes no puedan ser comprendidos en el precio de los productos o servicios. En ocasiones, quién es insolvente, termina por decirlo también un segmento del mercado en nombre de la libertad de mercado. Escasa atención merecían al Estado estas posibles causas de la insolvencia y menos los medios para evitarla.Tanto era así, que España no consideró prioritaria la transposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo 29 de junio de 2000 de lucha contra la morosidad en las transacciones comerciales, lo cual debía de haber hecho antes del 8 de agosto de 2002, de conformidad con lo previsto en su artículo 6º. La Directiva, según reza su parte expositiva, “debe prohibir el abuso de la libertad de contratar en perjuicio del acreedor. Cuando un acuerdo sirva principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o cuando el contratista principal imponga a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las

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condiciones de las que él mismo sea beneficiario, podrán considerarse factores constitutivos de dicho abuso”. Pues a pesar de la intima relación entre los conceptos de morosidad, liquidez para unos a costa de la insolvencia de otros1 la transposición de la Directiva al ordenamiento español no llegó hasta el año 2004.Y a partir de los dos últimos años, la insolvencia y sus causas comienza a ser una preocupación que evidentemente trasciende el interés particular del deudor ya insolvente y sus acreedores concursales, buscándose soluciones, por un lado, en incrementar la lucha contra la morosidad para prevenir la insolvencia y, por otro, en evitar la situación de insolvencia mediante soluciones paraconcursales, como es la refinanciación de la deuda. La lucha contra la morosidad no se detiene en la Directiva 2000/35/ CE y la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de transposición de aquella directiva, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, sino que nuevas normas ponen en su objetivo a las Administraciones públicas, cuyos retrasos en los pagos estrangula las pequeñas y medianas empresas y las aboca, con frecuencia, a la insolvencia. En este ámbito del sector público es de destacar la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que en su artículo 200 dispone que “la Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato”, con las consecuencias que en dicha disposición se establece y que pueden llegar a convertir el plazo en una obligación esencial, cuyo incumplimiento faculta al contratista para la resolución del contrato. En este mismo ámbito también cabe destacar el Real Decreto-ley 5/2009, de 24 de abril, de medidas extraordinarias y urgentes para facilitar a las Entidades Locales el saneamiento de deudas pendientes de pago con empresas y autónomos, cuya exposición de motivos justifica sus normas en el hecho de que “la evolución de la situación económica y su impacto en la economía española están ocasionando retrasos en el pago de las obligaciones contraídas por

La conexión entre morosidad, crisis económicas, insolvencia y concurso ha sido subrayada por la doctrina que se ocupó de la Ley de lucha contra la morosidad. Así PULGAR EZQUERRA, Juana “El Proyecto de Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y la nueva legislación concursal”, En Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 604, 2003, pág. 2 y sig.

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las Entidades Locales, con el consiguiente efecto negativo sobre la liquidez de las empresas, en especial las pequeñas y medianas y los autónomos. Por otra parte, son conocidas las dificultades actuales de acceso al crédito que están dificultando, cuando no imposibilitando, el descuento bancario de esos créditos, sobre todo por las PYMES y autónomos.” Igualmente refleja la preocupación por la morosidad del sector público, la propuesta de la Comisión de fecha 8 de abril de 2009 para una Directiva del Parlamento y de la Comisión sobre medidas adicionales para la lucha contra la morosidad en las transacciones comerciales, según la cual los poderes públicos tendrán que pagar en 30 días o bien abonar una indemnización fija del 5% del importe pagadero más intereses; las empresas podrán reclamar los intereses de demora y el reembolso de los costes En este contexto de preocupación de los poderes públicos por la insolvencia, debe incluirse también la reciente reforma de la Ley concursal operada mediante la Ley 3/2009, de 27 de marzo, en al menos dos aspectos: el establecimiento de un marco en que el deudor y sus acreedores puedan alcanzar un acuerdo de refinanciación en condiciones de seguridad y el establecimiento de otro marco en el que el deudor insolvente pueda negociar un convenio concursal, sin necesidad de solicitar previamente la declaración de concurso. En efecto, la Ley 3/2009 da solución, por un lado, al grave problema que planteaba la refinanciación del pasivo al margen del concurso, cuyos acuerdos podían ser objeto de la acción rescisoria prevista en el artículo 71 de la Ley concursal. Se introduce una nueva disposición adicional cuarta en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en virtud de la cual no estarán sujetos a rescisión los acuerdos del deudor con los acreedores que representen al menos 3/5 del pasivo, con un cierto contenido e idoneidad para ejecutar un plan de viabilidad, debidamente informado por un experto independiente y formalizado en instrumento público. Los acuerdos de financiación objeto de este régimen especial tienden a prevenir la declaración de concurso, pero sobre la base de que el deudor no se encuentra en situación de insolvencia. Por lo tanto, no se trata de un acuerdo en el contexto de una situación de insolvencia, que elimina la declaración de concurso, sino de un acuerdo para mantener solvente al deudor. Por otro lado, la Ley 27/2009 ha introducido un nuevo apartado 3 al artículo 5 de la Ley concursal en el que contempla un supuesto de insolvencia actual, en el que se exceptúa el deber del deudor de

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solicitar la declaración de concurso, impidiendo igualmente que el concurso pueda ser declarado a instancia de los acreedores, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones (nueva redacción del apartado 3 del artículo 15 y nueva redacción del apartado 1 del artículo 22. En síntesis: a) se trata del deudor en situación de insolvencia actual; que inicia negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio; que lo comunica al Juzgado competente para conocer del concurso dentro del plazo del que dispone el deudor para solicitar el concurso (artículo 5.1); y que presenta necesariamente el concurso, cualquiera que sea el resultado de aquellas negociaciones, dentro del mes siguiente al plazo de tres meses a contar de la fecha de la comunicación hecha al Juzgado. Como es obvio aquí no se trata de prevenir o evitar la declaración de concurso, sino de una medida para favorecer un convenio anticipado. Para ello es necesaria la situación de insolvencia actual y no inminente.

2. EL SISTEMA CONCURSAL VIGENTE HASTA LA LEY 22/2003 Como es sabido, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley concursal, las instituciones concursales reservadas a los comerciantes eran la quiebra y la suspensión de pagos, en tanto que el concurso de acreedores y el convenio de quita y espera eran instituciones aplicables a las insolvencias de quienes no eran comerciantes. Cada una de estas instituciones tenía su propio presupuesto objetivo, indeterminado y, a menudo, origen de amplios debates doctrinales no solo en cuanto a su concreción, sino también respecto de la diferenciación entre sí. 2.1. Presupuesto objetivo de la quiebra El presupuesto de la quiebra giraba en torno al sobreseimiento general en los pagos. Básicamente, las posiciones sobre el presupuesto objetivo estaban polarizadas en torno a si el sobreseimiento era en si mismo el presupuesto o bien si era presuntivo de la insolvencia (verdadero presupuesto de la quiebra)2. Quienes situaban el presu2

Entre las distintas interpretaciones del artículo 876 del Código de comercio, cabe resaltar: A) Quienes identificaron el presupuesto objetivo de la quiebra con la cesación o sobreseimiento general en los pagos, consideraron que el presupuesto objetivo de la quiebra se encontraba claramente formulado en el artículo 874 del Código de comercio: “se considera en estado de quiebra al comerciante que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones”, así como por la necesidad de que los acreedores prueben el sobreseimiento general del deudor (artículo 876 del Código de comercio). El sobreseimiento equivale a cesación en los pagos, sin que defina la ley que cabe entender por tal. Serán los Tribunales quienes, como cuestión de hecho, aprecien la existencia o no del sobreseimiento o cesación en los pagos (URÍA GONZÁLEZ). El sobreseimiento se corresponde, normalmente, con una situación de insolvencia, pero ello no quiere decir que sin insolvencia definitiva no pueda haber quiebra ni que el Juez esté obligado a investigar las causas del sobreseimiento. B) Otros autores identificaron el presupuesto objetivo con la insolvencia en el sentido de ser el pasivo superior al activo. Parte esta teoría, de que el sobreseimiento en el pago de las obligaciones corrientes es el dato decisivo para declarar la quiebra, siendo la prueba del hecho antagónico (estar al corriente en el pago) la que autoriza al Juez a revocar la declaración de quiebra. Pero sería erróneo (GARRIGUES DÍAZ CAÑABATE) inferir

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puesto de la quiebra en la insolvencia, en ocasiones, no pusieron en sus justos términos el concepto de insolvencia, como situación de impotencia para cumplir las obligaciones, sino que se puso el acento en el desbalance, por cuya razón estaban más próximos de la correcta interpretación de la ley quienes consideraban que el sobreseimiento, caracterizado por su carácter general, completo y definitivo, era el presupuesto de la quiebra, pues en esa imposibilidad de pagar reside, precisamente, la insolvencia. Sin embargo, ello no quiere decir que estas dos interpretaciones del presupuesto objetivo de la quiebra agotaran la discusión en torno al mismo, pues hubo otras importantes contribuciones doctrinales y jurisprudenciales a su precisión. En este orden de cosas cabe resaltar la interpretación de quienes consideraron el sobreseimiento como la exteriorización de un estado de insolvencia, entendida como toda situación en que se halla un patrimonio que resulta impotente para hacer frente a sus obligaciones (SÁNCHEZ CALERO, Fernando). La insolvencia implica la incapacidad del empresario para hacer frente a los pagos, pero esta incapacidad no ha de ser parcial o transitoria, sino grave y definitiva. El empresario que se encontrara en situación de desbalance, pero acudía al crédito, porque todavía lo tenía, y superaba esa situación, debía eludirse la quiebra. de aquí que nuestro Código de comercio, a imitación del francés, haya identificado la quiebra con la cesación de pagos, trasladando el centro de gravedad desde la causa a su manifestación más característica. Por el contrario, el Código de comercio ha vislumbrado que la cesación de pagos es sólo un síntoma de la insolvencia. La quiebra supone la insolvencia. El sobreseimiento es solo un indicio que autoriza la solicitud de quiebra, habida cuenta que los acreedores no tienen acceso a la contabilidad del empresario deudor. La insolvencia determinante de la quiebra no es otra que la insuficiencia definitiva de un activo para extinguir el pasivo en su contrato, por lo que únicamente se da tal circunstancia cuando el activo de un comerciante deudor es definitivamente inferior a su pasivo. Un estricto principio de economía procesal lo justifica, ya que el deudor que posea bienes bastantes para pagar a sus acreedores, aunque sea en forma coactiva, es decir, mientras sea solvente, no se pone en peligro la par conditio creditorum y, por otro lado, si bastara el sobreseimiento en los pagos, ello podría conducir a consecuencias injustas (BROSETA PONT). El fundamento de esta teoría se encuentra en la interpretación del artículo 874 del Código de comercio y de aquellos otros preceptos que regulan la legitimación para instar la quiebra. Conforme a esta interpretación de nuestro derecho positivo, el artículo 874 del Código de comercio no establecería el presupuesto objetivo de la quiebra, sino una presunción “iuris tantum” de insolvencia (“se considera en estado de quiebra....”)

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La consecuencia lógica de una situación de insuficiencia patrimonial es el sobreseimiento, pero no todo sobreseimiento tiene por qué corresponderse con aquella situación patrimonial. El presupuesto objetivo de la quiebra lo constituía la situación de impotencia patrimonial, pero ello no era suficiente para la declaración de quiebra del deudor, pues tal insolvencia debía ser insanable y, además, manifestada externamente del modo establecido por la ley, pues de otro no penetraría en el mundo jurídico, quedando en el terreno económico y de la moral (SUÁREZ LLANOS). Esa manifestación externa era el sobreseimiento, pero también existían otros hechos reveladores de la insolvencia, como los supuestos del artículo 877 del Código de comercio los cuales no revelaban una cesación en los pagos, sino un estado patrimonial de insolvencia, o el supuesto del artículo 876-1 del Código de comercio. Igualmente, cabe mencionar la interpretación según la cual el el presupuesto objetivo estaba constituido por diversos “actos de quiebra” determinados por la ley, cada uno de los cuales justificaba la declaración de quiebra. La cesación o sobreseimiento general, considerado por el artículo 874 del Código de comercio como un estado de quiebra, era una situación básica, que se concretaba en una serie típica de actos de quiebra que enumeraba el Código de comercio. Estos actos eran supuestos externos que daban lugar a la declaración de quiebra. El deudor que no cumplía sus obligaciones a su vencimiento debía considerarse insolvente, porque tan importante es para el acreedor que se le pague puntualmente, como que se le pague íntegramente. Tanto la “demanda” como el “auto” judicial de declaración de quiebra tenían que basarse en circunstancias del deudor común que la ley consideraba presupuestos objetivos que justificaban este procedimiento (VICENT CHULIÁ). 2.2. Presupuesto objetivo de la suspensión de pagos Respecto de la suspensión de pagos, que era la segunda institución de insolvencia de los empresarios mercantiles, segregada de la quiebra3, fue en el Código de comercio de 1829 una de las cinco clases

Para los autores que consideraban que las normas del Código de comercio continuaban vigentes (MOLINA, Emilio., BENITO Y ENDARA, Lorenzo), la Ley de 1922 era la ley procesal de la suspensión de pagos prevista en el artículo 873 del Código de comercio de 1885, quedando vigentes las normas contenidas en los antes mencionados artículos del Código

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de quiebra, la primera de ellas, caracterizada por el hecho de que el deudor tenía bienes suficientes para pagar todas sus deudas, pero que suspendía en sus pagos de modo temporal, inicialmente se pretendió que tuviera como presupuesto la previsión de no poder pagar, pero sobre la base de un activo mayor que el pasivo. Así lo entendieron los redactores del Código de comercio de 1885 redactaron los cuatro artículos que se referían a la suspensión de pagos (870 a 873) bajo la base de que, para acogerse a éste estado, era preciso la superioridad del activo sobre el pasivo, y la previsión de no poder pagar las obligaciones a su vencimiento. Pero fue la iniciativa parlamentaria la que consiguió que se variase la redacción, en el sentido de que pudieran también pretender los beneficios de semejante estado el que careciese de recursos para satisfacer sus deudas en toda su integridad. En consecuencia, el artículo 870 del Código de comercio de 1885, en su redacción originaria, disponía que “el comerciante que, poseyendo bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, prevea la imposibilidad de efectuarlo a las fechas de sus respectivos vencimiento, y el que carezca de recursos para satisfacerlos en su integridad, podrá constituirse en estado de suspensión de pagos, que declarará el Juez de Primera Instancia de su domicilio, en vista de la manifestación”. Por lo tanto, los deudores podían solicitar la suspensión de pago ante la previsión de no poder pagar, cualquiera que fuera la su situación patrimonial. Nótese como, al promulgarse el Código de comercio, la suspensión de pagos tenía como presupuesto lo que, en términos de hoy, sería la insolvencia inminente. La quiebra, en cambio, tenía como

de comercio. Para la mayoría de los autores, el contenido de la Ley de 1922 resulta incompatible con el contenido de aquellos artículos del Código de comercio, al permitir la primera que los comerciantes, cuya insolvencia fuera calificada como definitiva, continuar el expediente de suspensión de pagos, y que el convenio puediera contener quitas, expresamente prohibidas en el artículo 872 del Código de comercio. Señalaba GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE, Joaquín, que la ley de 26 de julio de 1922 volvió al primitivo sistema legal ensanchando el ámbito de la suspensión de pagos como procedimiento preventivo de la quiebra. Acertada era la interpretación de CUÑAT EDO, Vicente, quien propuso compatibilizar las normas de la LSP con las contenidas en los Arts. 870 y 871 del Código de comercio de 1885. Para el mencionado autor, el deudor que solicitara la suspensión de pagos había de estar al corriente en el pago de sus deudas (o haber dejado de cumplir una obligación en las cuarenta y ocho horas anteriores), sin cuya condición el juez debía rechazar la solicitud.

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presupuesto lo que, en términos de hoy sería la insolvencia actual (haber dejado de pagar por no poder hacerlo). Carecía de relevancia la situación patrimonial del deudor, y el sistema gravitaba sobre la insolvencia, como imposibilidad de pagar. Pero parece que permitir que los comerciantes, que carecían de bienes suficientes para el pago de sus deudas, pudieran constituirse en estado de suspensión de pagos, produjo abusos que justificaron la modificación del artículo 870 del Código de comercio. La Ley de 10 de julio de 1897 modificó el artículo 870 del Código de comercio, el cual quedó redactado del modo vigente hasta su derogación por la Ley 22/2003: “El comerciante que, poseyendo bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, prevé la imposibilidad de efectuarlo a las fecha de sus respectivos vencimientos podrá constituirse en estado de suspensión de pagos, que declarará el Juez de Primera Instancia de su domicilio, en vista de la manifestación”. Pero el derecho material codificado sufrió de nuevo los efectos de una ley que, aparentemente, se promulgó para dotar de una ordenación procesal a la suspensión de pagos, pero que en realidad iba directamente destinada a regular la situación de la crisis del Banco de Barcelona y, sólo indirectamente, la generalidad de las suspensiones de pagos. Precipitada, retroactiva, provisional y caótica, la Ley de 26 de julio de 1922 culminó la confusión entre la quiebra y la suspensión de pagos, sembrando de dudas la regulación de esta última, pues la doctrina no se puso de acuerdo si, “de facto”, habían quedado derogadas las normas materiales previstas en los Arts. 870 a 873 del Código de comercio de 1885, como pensaba la doctrina mayoritaria, o continuaban vigentes. A nuestro juicio, en tanto que la quiebra era una institución que tenía como presupuesto el “sobreseimiento” en el pago corriente de las obligaciones (artículo 874 del Código de comercio), la suspensión de pagos fue una institución a disposición de los comerciantes que “preveían” no poder pagar a sus acreedores y optaban por proponerles un convenio, sin que a la vista del sistema introducido por la LSP fuera necesario una particular situación patrimonial del deudor. Sin embargo, de facto, funcionó la suspensión de pagos como un expediente de jurisdicción voluntaria sin un presupuesto objetivo.

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2.3. Presupuesto objetivo del concurso de acreedores Tratándose de personas que no eran comerciantes, el artículo 1913 del Código civil decía que el deudor cuyo pasivo fuese mayor que el activo y hubiese dejado de pagar sus obligaciones corrientes, deberá presentarse en concurso ante el Tribunal competente luego que aquella situación le fuere conocida”. La necesidad de que el pasivo sea superior al activo no era suficiente para la existencia del deber del deudor de presentarse en concurso, pues se requería haber dejado de pagar. Del lado de los acreedores, éstos únicamente podían instar el concurso del deudor común, cuando acreditaran que existían dos o más ejecuciones pendientes contra el mismo deudor y que no se habían encontrado en alguna de ellas bienes libres de otras responsabilidad, conocidamente bastantes a cubrir la cantidad reclamada (artículo 1158 LECiv de 1881)4.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1994: “el derecho concedido al deudor por el artículo 1912 para solicitar de sus acreedores quita y espera de sus deudas se halla subordinado al precepto del artículo 1913, al establecer que cuando su pasivo fuese mayor que el activo y haya sobreseído el pago de sus deudas corrientes deberá presentarse en concurso, precepto que implica la imposibilidad en que se halla el deudor de utilizar aquel derecho desde la publicación del Código, una vez colocado en dicha situación”

3. LA INSOLVENCIA COMO PRESUPUESTO GENERAL DEL CONCURSO El sistema de pluralidad de presupuestos subjetivos y objetivos que caracterizaron la legislación concursal anterior a la Ley 22/2003, de 9 de julio, terminó con la entrada en vigor de esta última Ley, la cual, como es sabido, instauró el principio de unidad de presupuestos y, en particular, en lo que en estos momentos nos concierne, la unidad de presupuesto objetivo, lo que equivale a decir, una sola disciplina para cualquiera que sea la insolvencia (provisional o definitiva) 5. La reforma opta claramente por la insolvencia como presupuesto del concurso común a todo deudor, pero establece una especialidad, la insolvencia inminente, la cual únicamente puede hacer valer el propio deudor. Esta última tiene sus propios rasgos que la caracterizan frente a la insolvencia actual, por lo que tal vez no pueda hablarse de que estamos ante una misma insolvencia vista desde dos angulos diferentes, como piensa PULGAR6, sino ante dos presupuestos: la insolvencia y la inminencia de la insolvencia. Y atendiendo a aquella circunstancia de que la insolvencia actual es el presupuesto del concurso instado tanto por el deudor como por los acreedores, en tanto que la insolvencia inminente es el presupuesto que únicamente puede dar lugar a la 5

No compartimos la interpretación de que “la Ley establece tres presupuestos objetivos diferentes, que, de menor a mayor por razón de la gravedad de la situación, son la insolvencia inminente (que define el artículo 2.3, segundo inciso), la insolvencia actual (que define el artículo 2.2.) y la que podría denominarse “insolvencia cualificada”, en la que al estado de insolvencia actual se añade la concurrencia de alguno de los hechos externos de especial gravedad que, con criterio taxativo, enumera la propia Ley (art 2.4)” ROJO, Angel: “Artículo 2. Presupuesto objetivo” en AA.VV.: “Comentario de la ley concursal” (dir. Rojo, Ángel y Beltrán, Emilio), T. I, Madrid 2004, pág. 167 PULGAR EZQUERRA, Juana: “La declaración del concurso de acreedores”, Madrid 2005, pág. 317: “Como ya se ha indicado, en la reforma se opta por el establecimiento de la insolvencia como único presupuesto económico del concurso común a todo deudor así como a las distintas soluciones en que puede desembocar el procedimiento (convenio o liquidación), no obstando al carácter único del presupuesto su consideración en un doble momento temporal, actual y futuro o inminente.”

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declaración de concurso cuando lo pide el deudor, puede afirmarse que la insolvencia actual es el presupuesto general, en tanto que la insolvencia inminente tiene el carácter de presupuesto especial. Del artículo 2 de la Ley concursal se desprenden, a nuestro juicio, dos cosas. Por un lado, como hemos visto, la existencia de un presupuesto objetivo general, la insolvencia, y de un presupuesto especial, la insolvencia inminente, la cual sólo puede ser invocada por el propio deudor7. Por otro lado, la nítida distinción entre el presupuesto objetivo del concurso y el fundamento de la petición de declaración de concurso. La Ley concursal sitúa en el centro del nuevo sistema la insolvencia del deudor como presupuesto del concurso8, relegando el sobreseimiento general en los pagos (u otros hechos) a fundamento de la petición de los acreedores. Si no se repara que el fundamento del concurso no es insolvencia, sino la expresión de una opción de política legislativa para la apertura de un proceso (que no necesariamente dará lugar a una declaración de concurso), puede resultar paradójico que alguno de los hechos externos que el apartado 4 del artículo 2. de la Ley concursal establece para la insolvencia cualificada ni siquiera son válidos para acreditar, por si mismos, que el deudor se halla en situación de no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles9. El sistema unitario que consagra la nueva Ley concursal pone 7

Debe tenerse en cuenta un presupuesto”no económico” de apertura del concurso de acreedores (PULGAR EZQUERRA, Juana: “La declaración...” op.cit. pág. 312), el cual es el previsto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley concursal, que contempla los procedimientos concursales en tramitación a la entrada en vigor de la vigente Ley concursal, que en su apartado 2 dice: “La resolución judicial que declare el incumplimiento de un convenio aprobado en cualquiera de los procedimientos concursales a que se refiere esta disposición transitoria y gane firmeza después de la entrada en vigor de la presente Ley, producirá la apertura de oficio del concurso del deudor a los solos efectos de tramitar la fase de liquidación regulada en ella, Conocerá de este concurso el mismo juzgado que hubiere tramitado el precedente procedimiento concursal”. DUQUE DOMÍNGUEZ, Justino: “Sobre el concepto básico de insolvencia”, en AA.VV. Estudios sobre la Ley Concursal- Libro homenaje a Manuel Olivencia, Vol. 1, Madrid 2004, pág. 1005. MONTÉS REIG, Luis subraya la aparente paradoja, considerando que se puede decir que, ni siquiera se parte de un “presupuesto común” para dichos distintos grados, pues tanto la insolvencia “previsible” como la “grave”, en según que situaciones, no constituyen situaciones en las que

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todo el énfasis en el concepto de insolvencia y realiza una importante contribución a la seguridad jurídica al concretar el presupuesto objetivo del concurso, la insolvencia, y dar un concepto de la misma. La delimitación del concepto de insolvencia no solo es importante para la declaración del concurso, sino que además, antes de la declaración de concurso, señala el momento a partir del cual se computará el plazo de dos meses para que el deudor deba solicitar la declaración de concurso (artículo 5.1 de la Ley concursal). La concreción del presupuesto objetivo del concurso, junto a los fundamentos para la solicitud de declaración de concurso, expresan la opción legislativa sobre el momento temporal en que el concurso debe ser declarado. Demasiado tarde pone en peligro el derecho de los acreedores a ver satisfechos sus créditos. Demasiado temprano supone un solapamiento con el ámbito en el cual se desenvuelve el sistema de acciones individuales de los acreedores sobre el deudor10.

tenga haberse producido la “insolvencia” que describe el artículo 2.2. LC” (MONTÉS REIG, Luis: “¿Cómo debe acreditar el deudor que solicita la declaración de concurso la concurrencia del presupuesto objetivo necesario a tal efecto?”, en Revista Derecho Patrimonial, Año 2004-1, núm. 12, pág. 158). En general, la cuestión sobre el momento en que debe abrirse un procedimiento concursal ha sido una cuestión de gran importancia y ampliamente debatida por la doctrina. Bajo la vigencia del Código de comercio, quienes postulaban que el sobresimiento general en los pagos era el presupuesto objetivo, invocaban como ventaja de tal inerpretación el hecho de que se anticipaba al desbalance y, con ello, aumentaban las expectativas de cobro de los acreedores. Con relación a la vigente legislación concursal, la doctrina valora de forma positiva, por lo general, el momento en que la Ley concursal fija la apertura del concurso. PULGAR EZQUERRA, Juana: “La declaración...” op.cit. pág. 305; ROJO, Angel: “Presupuesto objetivo” en AA.VV. op.cit. pág. 168: “Este régimen legal obedece a unos muy concretos, aunque antitéticos, postulados de política legislativa: el postulado de “adelantar en el tiempo” la declaración judicial de concurso, para impedir o, al menos, dificultar las situaciones de inexistencia o de grave insuficiencia de los bienes y derechos de la masa activa, y el postulado de “retrasar en el tiempo” esa declaración judicial, para evitar que, por iniciativa ajena al propio deudor, pueda producirse la apertura de este procedimiento universal, con los riesgos que inevitablemente comporta”. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan: “Presupuesto objetivo”, en AA. VV.: Comentarios a la legislación concursal (dir. Sánchez-Calero Guilarte, J. y Guilarte Gutiérrez, V.) T-I, Valladolid 2004, pág. 104: “teniendo en cuenta que el procedimiento concursal se puede iniciar por diversos sujetos, el