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LA REESTRUCTURACIÓN DE LAS PLANTILLAS LABORALES EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS La reforma laboral de 2012 2ª Edición

Remedios Roqueta Buj

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

Valencia, 2013


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© Remedios Roqueta Buj

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ÍNDICE Abreviaturas.................................................................................................... 9 Capítulo Primero LAS MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD INTERNA 1. 2. 3. 4.

La movilidad funcional............................................................................. 12 La distribución irregular de la jornada..................................................... 21 La movilidad geográfica........................................................................... 32 La modificación de las condiciones de trabajo.......................................... 39 4.1. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo................. 39 4.2. La modificación de los Pactos/Acuerdos y Convenios Colectivos..... 50 4.2.1. La modificación de los Pactos/Acuerdos y Convenios Colectivos específicos del personal laboral de las Administraciones Públicas................................................................... 50 4.2.2. La modificación de los Convenios Colectivos sectoriales.... 65 A) Causas justificativas.................................................... 66 B) Condiciones de trabajo modificables........................... 67 C) Procedimiento de modificación.................................... 68 D) Efectos de la modificación........................................... 76 E) Vías de reacción de los trabajadores afectados por la modificación................................................................ 80 5. La suspensión contractual y la reducción de la jornada laboral................ 82 Capítulo Segundo LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN 1. La aplicabilidad del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público.................................................. 103 2. Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público................................................................................................ 106 2.1. Antecedentes normativos................................................................. 106 2.2. La reforma de 2012......................................................................... 111 2.2.1. La definición de las causas en el sector público administrativo.................................................................................... 112 2.2.2. La definición de las causas en el sector público empresarial y fundacional..................................................................... 117 2.3. La insuficiencia de la consignación presupuestaria.......................... 121 2.4. La extinción del contrato de interinidad por vacante y del contrato indefinido no fijo de plantilla por amortización de la plaza............. 124 3. El procedimiento de despido colectivo...................................................... 129


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Índice

3.1. La bifurcación del procedimiento de despido colectivo en el sector público............................................................................................ 129 3.2. El procedimiento de despido colectivo en el sector público administrativo............................................................................................. 134 3.2.1. Ámbito del procedimiento................................................. 134 3.2.2. Órgano competente para adoptar la decisión de despido colectivo............................................................................ 135 3.2.3. Interlocución en el período de consultas............................ 135 3.2.4. Comunicación del inicio del procedimiento a la representación legal de los trabajadores y documentación a aportar.. 138 3.2.5. Comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral............................................................................... 140 3.2.6. Comunicación del inicio del procedimiento al órgano competente en materia de Función Pública............................... 141 3.2.7. El período de consultas...................................................... 142 A) El objeto y contenido de las consultas......................... 142 B) Duración de las consultas, calendario y reuniones....... 144 C) El deber de negociar de buena fe................................. 145 D) El régimen de adopción de acuerdos............................ 147 3.2.8. El Plan de recolocación externa......................................... 147 3.2.9. Finalización del procedimiento de despido colectivo.......... 147 A) En el ámbito de la Administración General del Estado y de la Administración de las Comunidades Autónomas... 147 B) En el ámbito de la Administración Local..................... 149 3.2.10. La notificación de los despidos individuales a los trabajadores afectados.................................................................. 150 4. La prioridad de permanencia a favor de los trabajadores fijos.................. 151 5. Los costes económicos del despido........................................................... 156 6. La impugnación judicial de las medidas de ajuste definitivo..................... 157 6.1. La impugnación del despido colectivo............................................. 158 6.1.1. La impugnación por los representantes de los trabajadores.. 158 6.1.2. La impugnación de oficio................................................... 165 6.1.3. La impugnación por la empresa......................................... 172 6.2. La acción individual frente al despido............................................. 174


ABREVIATURAS AA.VV:

Autores varios.

BOE:

Boletín Oficial del Estado.

Cc:

Código Civil.

CE:

Constitución Española.

EBEP:

Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril.

ET:

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

LGSS:

Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

LOEP:

Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

LOFAGE:

Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado.

LOLS:

Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

LJS:

Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

LRJAP:

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RD:

Real Decreto.

Rec: Recurso. Recud:

Recurso de casación para la unificación de doctrina.

RPDC:

Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

SAN:

Sentencia de la Audiencia Nacional.

STC:

Sentencia del Tribunal Constitucional.

STS:

Sentencia del Tribunal Supremo.

STSJ:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.


Capítulo Primero

LAS MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD INTERNA En la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral —procedente del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero—, se apunta que “la reforma apuesta por el equilibrio en la regulación de nuestras relaciones de trabajo: equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa; entre la regulación de la contratación indefinida y la temporal, la de la movilidad interna en la empresa y la de los mecanismos extintivos del contrato de trabajo; entre las tutelas que operan en el contrato de trabajo y las que operan en el mercado de trabajo, etc.” Y se insiste que “el objetivo es la flexiseguridad”. A tales fines, el Capítulo III de la Ley 3/2012, bajo el título “Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo”, recoge un conjunto de medidas que “tienen como objetivo fortalecer los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa”. Las medidas adoptadas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas afectan a las siguientes cuestiones1: 1ª. La clasificación profesional y la movilidad funcional. 2ª. La distribución irregular de la jornada de trabajo. 3ª. La movilidad geográfica. 4ª. La modificación de las condiciones de trabajo. 5ª. La suspensión de los contratos de trabajo y la reducción temporal de la jornada. Estas medidas presentan algunas singularidades cuando se aplican en el específico ámbito del sector público2. En su mayoría, las especialidades vienen dadas por la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el 1 2

Por todos, ROQUETA BUJ, R., “La flexibilidad interna”, en AA.VV., La reforma laboral en el Real Decreto-ley 3/2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 107 y ss. Sobre estos temas véanse GOERLICH PESET, J.Mª. y NORES TORRES, L.E., “Reestructuración de plantilla en los entes locales: un nuevo supuesto de dudosa aplicación del Derecho del Trabajo en la Administración Pública”, Justicia Laboral, nº 4, 2000, pp. 5 y ss., y “Reestructuración de plantilla en el ámbito de la Administración Local: nuevos problemas interpretativos tras la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público”, Revista de Estudios Locales, nº 112, 2008, pp. 144 y ss.; y ROQUETA BUJ, R., “La reestructuración de las plantillas laborales en las Administraciones Públicas”, Actualidad Laboral, nº 3, 2011, pp. 2 y ss., y “Los ajustes en materia de personal en las administraciones públicas”, Boletín de la Función Pública del INAP, nº 6, 2011, pp. 37 y ss.


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Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y, por consiguiente, vienen referidas a los trabajadores de la entidades que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de esta disposición legal (Administración General del Estado, Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, Entidades Locales, Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas —organismos autónomos, agencias estatales y entidades públicas empresariales y entes públicos de naturaleza o régimen especial, como las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social—, Universidades públicas y mancomunidades de municipios y consorcios, siempre y cuando adopten una forma pública de personificación) (art. 2.1 EBEP). Quedarán excluidos los trabajadores de las entidades privadas de las Administraciones Públicas (sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público), que se regirán por las reglas del Estatuto de los Trabajadores. En cambio en materia de suspensión contractual y reducción temporal de jornada es la propia norma laboral la que prevé la no aplicabilidad de tales medidas “a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado” (Disposición Adicional 3ª Ley 3/2012).

1. La movilidad funcional Hasta la entrada en vigor del EBEP, la determinación de las funciones exigibles a los trabajadores y la movilidad funcional se regían por la normativa laboral3. De este modo, las Administraciones Públicas y demás entidades de derecho público podían exigirles cualesquiera de las funciones establecidas para su categoría profesional aunque no las hubieran realizado con anterioridad o asignarles otro puesto de trabajo diferente, si bien de la misma categoría profesional, tal y como se desprendía del art. 22.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET)4. Y 3

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Por todos, SALA FRANCO, T. y RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.Mª., “La carrera profesional del personal laboral de la Administración Pública”, Documentación Administrativa, nº 210-211, 1987, p. 184; y SÁNCHEZ DÍAZ, J.L., “Modificaciones de la relación laboral del personal al servicio de las Administraciones Públicas”, Revista del Poder Judicial, nº 45, 1997. STSJ de Cataluña de 8 de julio de 1996 (AS/2916).


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así, los trabajadores podían ser requeridos para la prestación de todas las funciones incluidas en su categoría profesional, interpretadas, además, de acuerdo con la realidad del momento en que hubieran de ser exigidas, lo cual era relevante desde el punto de vista de la incorporación de las nuevas tecnologías en las Administraciones Públicas5. A mayor abundamiento, respetando la exigencia de las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral (art. 39.1 ET) y “sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional” (art. 39.3 ET), también les podían exigir funciones diferentes a las previstas para la categoría profesional de origen correspondientes al mismo grupo profesional o a una categoría profesional que pudiera considerarse equivalente, sin necesidad de justificación alguna y sin sujeción a límites procedimentales o temporales6. Fuera del grupo profesional o de las categorías profesionales equivalentes, el cambio de funciones tenía que venir justificado por “razones técnicas u organizativas” y limitarse “por el tiempo imprescindible para su atención” (art. 39.2 ET). En el caso de encomienda de funciones inferiores que excedieran del grupo o de las categorías profesionales equivalentes debía darse una justificación adicional consistente en que existieran “necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva” (art. 39.2 ET). Además, transcurrido un cierto período de tiempo (“superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos”) el trabajador podía reclamar su ascenso o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas (art. 39.4 ET)7. De este modo, la situación de desempeño de funciones superiores debía terminar cuando dejara de ser imprescindible para atender las causas que la hubieran provocado y, en todo caso, una vez que hubieran transcurrido los indicados períodos de tiempo. Por lo demás, los convenios colectivos podían establecer períodos de tiempo distintos a los legalmente señalados “a efectos de reclamar la cobertura de la vacante” (art. 39.4 ET). Si se exigían funciones inferiores que excedieran del grupo o de las categorías profesionales equivalentes, tal medida debía limitarse al tiempo estrictamente imprescindible, quedando obligada la Administración a comunicar esta situación a los representantes de los trabajadores (art. 39.2 ET). Por último, aunque en virtud del art. 39.3 del ET, en cualquier caso de movilidad funcional —dentro o fuera del grupo o de las categorías 5 6 7

STSJ de Cantabria de 7 de febrero de 2007 (Rec. núm. 50/2007). Cfr. STSJ de Cataluña de 19 de junio de 2008 (Rec. núm. 1171/2007). Cfr. STSJ de Andalucía de 10 de noviembre de 2010 (Rec. núm. 2166/2010).


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profesionales equivalentes— el trabajador tenía derecho a la retribución correspondiente a las funciones efectivamente realizadas8 y, si desempeñaba funciones inferiores, mantenía la retribución de origen, tal regla debía ponerse en relación con el inciso final del art. 26.3 del ET por el que se regula la consolidación de los complementos salariales9. Los cambios permanentes de funciones fuera del grupo o de las categorías profesionales equivalentes constituían una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debiéndose aplicar el art. 41 del ET. En fin, las Administraciones Públicas disponían de amplias facultades para organizar y dirigir el trabajo, sin trabas, ni rigideces. Así, con los efectivos de que disponían podían atender los aumentos ocasionales o extraordinarios de la carga de trabajo que pudieran producirse, no teniendo 8

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Por lo demás, a propósito del incumplimiento empresarial de los requisitos establecidos en el convenio colectivo o la encomienda de funciones no realizada por el órgano que tiene atribuida esa competencia, la STS de 30 de mayo de 1996 (Recud. núm. 3525/1995) señala lo siguiente: “La regla del artículo 50 del Convenio está dirigida a la Administración en la medida que regula los requisitos para que pueda establecerse la encomienda o encargo de funciones de categoría superior. Pero si pese a ello la encomienda se produce, se da el supuesto que el Estatuto de los Trabajadores —artículo 23.3 y artículo 39.3 en la redacción anterior a la Ley 11/1994 o en la establecida por ésta, respectivamente— prevé para que se retribuyan los trabajos de categoría superior, y esta regla imperativa no puede ser alterada por el convenio colectivo, condicionando el devengo a la aplicación de un procedimiento formal de autorización. No se desconocen las razones que ha ponderado la sentencia de contraste. Pero, aparte de lo ya dicho sobre la titulación y de que tampoco se acredita una asunción espontánea de funciones por el actor, la relación entre ley y convenio colectivo no permite el desplazamiento de una norma estatal con rango de ley, cuya finalidad protectora se mantiene en supuestos como el presente, pues el trabajador no podría desconocer una orden de realización de los trabajos superiores. Por otra parte, el enriquecimiento sin causa se produce cuando se encarga y se acepta, aunque sea de forma irregular, el trabajo superior realizado sin retribuirlo. Y en este sentido hay que tener en cuenta que el control y dirección de la prestación laboral corresponde al empresario (artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores), que, a través de la estructura jerárquica de la organización empresarial, puede y debe comprobar el contenido de esa prestación y adecuarlo a las previsiones del contrato. Si no lo hace así, no debe desplazar sobre el trabajador el coste de esta falta de regularidad en el ejercicio de las facultades empresariales, como por lo demás se advierte claramente en el presente caso (sin que ese dato llegue a singularizarlo, pues la decisión no depende de esta circunstancia): las funciones superiores se vienen realizando desde 1987 con diversas condenas a abonar diferencias sin que se haya cursado ninguna orden al actor para que se abstenga de realizar estos trabajos”. En el mismo sentido, entre otras muchas las SSTS de 3 de julio de 1997 (Recud. núm. 4340/1996), 28 de septiembre de 2004 (Recud. núm. 4480/2003), 28 de octubre de 2004 (Recud. núm. 6167/2003), 1 de febrero de 2005 (Recud. núm. 6153/2003) y 17 de noviembre de 2005 (Recud. núm. 3677/2004). Cfr. SALA FRANCO, T. y RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.Mª., “La carrera profesional del personal laboral…”, cit., p. 184.


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que recurrir como en ocasiones sucede a la contratación temporal o a la externalización de servicios, existiendo personal infrautilizado. Precisamente, el desarrollo de la contratación laboral en el empleo público, que es muy elevada en algunas Administraciones Públicas y sectores, se ha debido sobre todo al interés por huir de las rigideces del régimen funcionarial y buscar una mayor flexibilidad en la gestión de personal (mayor movilidad, posibilidad de despidos por reestructuración, etc.)10. Sin embargo, la lógica influencia que la normativa funcionarial ejerce respecto a las relaciones laborales en el sector público, se deja notar en el EBEP, aunque sea por la inercia de la gestión del personal, que normalmente intenta otorgar un trato igual a ambos colectivos. En efecto, pese a que, según el art. 77 del EBEP, el personal laboral “se clasificará de conformidad con la legislación laboral”, lo que nos remite al Estatuto de los Trabajadores y a los convenios colectivos, el art. 83 de la Ley 7/2007 dispone que “la provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera”11. De este modo, la provisión de puestos y la movilidad funcional del personal laboral se realizará de conformidad con lo que dispongan los convenios colectivos que se convierten en fuente de derecho principal, sin que se prevea un marco legal máximo o mínimo, aplicándose, en su defecto, el sistema de movilidad del personal funcionario de carrera. Y así, desde la entrada en vigor del EBEP, las reglas del art. 39 del ET quedarán desplazadas por las que se establezcan en los convenios colectivos y, en su defecto, por las previstas

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ROMÁN RIECHMANN, SÁNCHEZ MORÓN y VELÁZQUEZ LÓPEZ, “Líneas de reforma del empleo público”, en AA.VV., Estudios para la reforma de la Administración Pública, INAP, Madrid, 2005, p. 488. Cfr. la STSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 9 de diciembre de 2010 (Rec. núm. 2652/2010). A pesar de que el art. 83 del EBEP se encuentra incluido en el Capítulo III del Título V de esta disposición legal y de que éste “producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto” (Disposición Final 4ª.2), en las distintas Instrucciones emanadas de los órganos centrales de la Administración, tanto para la Administración estatal como para las Administraciones locales, se considera que dicho precepto es ya aplicable a los trabajadores al servicio de las indicadas Administraciones Públicas. Cfr. el apartado 5.g) de las Instrucciones de la Secretaría General para la Administración Pública para la aplicación del EBEP en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos (BOE de 23 de junio de 2007) y el apartado 4.4 de los criterios de la DDGG de la función pública y de cooperación local para la aplicación del EBEP en el ámbito de la Administración Local.


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para los funcionarios públicos12. Los convenios colectivos dispondrán de plena libertad para seguir el modelo laboral o el funcionarial, lo que nos obliga a referirnos a éste último. El art. 73.1 del EBEP reconoce al conjunto de los “empleados públicos” el “derecho al desempeño de un puesto de trabajo de acuerdo con el sistema de estructuración del empleo público” que establezca la legislación de función pública aplicable. De esta forma, en defecto de los convenios colectivos, es el puesto de trabajo, y no el grupo ni la categoría profesional, el que en principio determina las funciones a desarrollar por los trabajadores al servicio de las Administraciones Públicas (arts. 54.2 y 73.1 EBEP) y fuera de su ámbito, nos encontramos ya en el terreno de la movilidad funcional13. No obstante, la inamovilidad relativa que podemos identificar con el derecho al puesto de trabajo que se desempeña se relativiza ya que el art. 73.2 del EBEP permite a las Administraciones Públicas “asignar a su personal funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñen siempre que resulten adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones”. Por consiguiente, y a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento laboral, la movilidad funcional ordinaria en el EBEP debe producirse dentro de la categoría profesional del trabajador14, está siempre sujeta a un principio de causalidad (el de “las necesidades del servicio”), y, además, a efectos económicos, parte de la consolidación de las situaciones adquiridas15. Además, el EBEP permite la movilidad provisional a otro puesto de trabajo “en caso de urgente e inaplazable necesidad”, debiendo “procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación” (art. 81.3). Y, en fin, los arts. 79.3 y 80.4 del EBEP prevén la asignación de un nuevo puesto de trabajo “conforme al 12

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GOERLICH PESET, J.Mª. y NORES TORRES, L.E., “Reestructuración de plantilla en el ámbito de la Administración Local…”, cit., p. 154. Cfr. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J., “Organización de los empleos públicos”, en AA.VV., El personal laboral al servicio de las Corporaciones Locales, La Ley, Madrid, 2010, p. 682. GOERLICH PESET, J.Mª. y NORES TORRES, L.E., “Reestructuración de plantilla en el ámbito de la Administración Local…”, cit., p. 154. En el mismo sentido, ARROYO YANES, L.M., “La ordenación de la actividad profesional en el Estatuto Básico del Empleado Público: planificación de recursos humanos y estructuración del empleo público”, en AA.VV., El estatuto Básico y su desarrollo por el Estado y las Comunidades Autónomas, Madrid, 2008, pp. 228 y ss. GOERLICH PESET, J.Mª. y NORES TORRES, L.E., “Reestructuración de plantilla en el ámbito de la Administración Local…”, cit., p. 155.


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sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema” en los casos de supresión o remoción del puesto de trabajo obtenido en concurso, lo que puede tener lugar por no superar la evaluación del desempeño prevista en el art. 20 de esta disposición legal (art. 20.4 EBEP), y de cese en el puesto de trabajo provisto por el procedimiento de libre designación, respectivamente. Si aceptamos la literalidad del art. 83 del EBEP, las normas administrativas en materia de provisión de puestos y movilidad quedan relegadas a la condición de derecho supletorio, lo que, a juicio de algunos comentaristas, no parece razonable, ya que la provisión de puestos de trabajo queda sujeta a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (art. 78.1 EBEP) y la movilidad no puede desconocer el derecho al puesto de trabajo obtenido por la indicada vía16. Ciertamente, los reseñados principios se imponen no sólo en el momento de acceder al empleo público, sino también a lo largo de todo el desarrollo de la relación de empleo público17. Por ello, se sostiene que el “en su defecto” recogido en el art. 83 del EBEP no puede ser interpretado en el sentido de que las normas legales administrativas en materia de provisión de puestos y movilidad puedan ser sustituidas libremente por el contenido de los convenios colectivos sino más bien como que éstos concretarán aquéllas aplicándose preferentemente como normas especiales o más concretas. No obstante, debe señalarse que el derecho al cargo en su vertiente objetiva con la consiguiente imposibilidad de la libre remoción del puesto de trabajo (inamovilidad funcional) y el respeto a las funciones inherentes al puesto de trabajo y su ejercicio por parte de su titular alude a una realidad más amplia, a saber18: la propia configuración institucional de la Administración Pública y su juego de relaciones con las restantes instancias públicas, especialmente con el Gobierno. En este contexto el derecho al cargo tiene como misión garantizar la objetividad e imparcialidad en el ejercicio de las tareas y funciones desempeñadas por los funcionarios públicos y frente a intromisiones ilegítimas por parte de las autoridades

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GOERLICH PESET, J.Mª. y NORES TORRES, L.E., “Reestructuración de plantilla en el ámbito de la Administración Local…”, cit., p. 155. En el mismo sentido, RAMOS MORAGUES, F., El personal laboral de las Administraciones Públicas, La Ley, Madrid, 2011, pp. 557-558. Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN APARICIO, I., Régimen jurídico de la función pública y derecho al cargo, Madrid, 1995, p. 98; y CANTERO MARTÍNEZ, J., El empleo público: entre Estatuto Funcionarial y contrato laboral, Barcelona, 2001, p. 357. MARTÍNEZ DE PISÓN APARICIO, I., Régimen jurídico de la función pública…, cit. p. 98.


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administrativas19. Y la situación de partida de los funcionarios públicos, a quienes se reservan las más importantes tareas administrativas, las que están relacionadas directa o indirectamente con el ejercicio de funciones de autoridad y con la salvaguardia de los intereses generales (art. 9.2 EBEP), es bien distinta a la de los laborales, y de ahí que las sustanciales diferencias en cuanto al régimen jurídico de uno y otro colectivo no puedan ser tachadas (en la mayor parte de los casos) de discriminatorias20. En el Derecho laboral la pretensión es la armonización de intereses relativos a los trabajadores y al empresario. En el régimen funcionarial deben conciliarse no sólo los intereses de los funcionarios públicos y de la Administración (como sujeto empleador), sino también los intereses generales. Aunque era previsible que en la negociación colectiva se impusiera el modelo funcionarial de movilidad funcional, lo cierto es que a nivel estatal y autonómico los convenios colectivos suelen seguir las previsiones del art. 39 del ET, o remitirse como derecho supletorio a lo dispuesto en esta disposición normativa, concretando tan sólo algunos aspectos concretos21. Llegados a este punto, debe señalarse que la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral —procedente del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero—, ha modificado el sistema de clasificación profesional y la movilidad funcional en los siguientes términos22: – En primer lugar, prescinde de las categorías profesionales y establece que los sistemas de clasificación profesional solamente podrán hacerse por medio de grupos profesionales. En este sentido, el nuevo art. 22.1 del ET dispone que “mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por 19 20 21

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MARTÍNEZ DE PISÓN APARICIO, I., Régimen jurídico de la función pública…, cit., p. 99; y CANTERO MARTÍNEZ, J., El empleo público…, cit., p. 371. MARTÍNEZ DE PISÓN APARICIO, I., Régimen jurídico de la función pública…, cit., p. 100. ROQUETA BUJ, R., “La reestructuración de las plantillas laborales en las Administraciones Públicas”, Actualidad laboral, nº 3, 2011, pp. 2 y ss., y La flexibilidad interna en la Ley 3/2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 14 y ss.; RAMOS MORAGUES, F., El personal laboral…, cit., pp. 560 y ss.; y LÓPEZ BALAGUER, M., “Nuevas perspectivas en materia de clasificación profesional y movilidad funcional en la empresa”, en AA.VV., La reforma laboral de 2012: Nuevas perspectivas para el Derecho del Trabajo, La Ley, Madrid, 2012, pp. 233 y ss. Por todos, ROQUETA BUJ, R., “La flexibilidad interna”, en AA.VV. La reforma laboral en el Real Decreto-ley 3/2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 107 y ss.


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medio de grupos profesionales”, y no “por medio de categorías o grupos profesionales”, como se decía antes. A mayor abundamiento, se modifica el inciso final del art. 22.2 del ET, a cuyo tenor los grupos profesionales podían “incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales”, y en su lugar se dice que los grupos profesionales podrán “incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador”. – En segundo lugar, en cuanto a la clasificación profesional del trabajador, obliga a las partes contratantes a asignar al trabajador un grupo profesional (art. 22.4 ET), omitiendo la posibilidad de equipararlo a la categoría o grupo profesional según el sistema de clasificación previsto en el anterior art. 22.5 del ET. Además, mejora la redacción e intelección de las tres posibilidades de fijación de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo (art. 22.4 ET): la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado, solamente de alguna de ellas o las funciones propias de más de un grupo profesional (polivalencia funcional). En fin, cuando se acuerde la polivalencia funcional, la equiparación “se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo” (art. 22.4 ET), manteniéndose así el criterio de la “prevalencia” frente al criterio de la “preeminencia”. – En tercer lugar, modifica el art. 39 del ET referente a la movilidad funcional en los siguientes términos: primero, establece que “la movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador” (art. 39.1 ET); y segundo, dispone que “la movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención” (art. 39.2 ET). A partir de la interpretación literal y sistemática de los apartados 1 y 2 del nuevo art. 39 del ET, que omiten toda alusión a los límites profesionales y a las categorías profesionales equivalentes, se desprende claramente que la pertenencia al grupo profesional definido en el convenio colectivo —a la par que la titulación exigida y el respeto a la dignidad del trabajador— marca el límite para que la empresa pueda decidir la movilidad funcional horizontal, siempre claro está que el convenio colectivo no contradiga el tenor del art. 22.2 del ET. Por último, la Ley 3/2012 suprime el anterior límite causal específico de la movilidad funcional descendente fuera del grupo profesional consistente en las “necesidades perentorias o imprevisibles de


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la actividad productiva”23, de suerte que la misma será posible siempre que existan “razones técnicas u organizativas que la justifiquen” aunque éstas hubieran sido claramente previsibles. – En cuarto lugar, la Disposición Adicional 9ª de la Ley 3/2012 prescribe que “en el plazo de un año los convenios colectivos en vigor deberán adaptar su sistema de clasificación profesional al nuevo marco jurídico previsto en el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por esta Ley”. De esta manera, las normas convencionales que sigan articulando el sistema de clasificación profesional en torno a la categoría profesional dispondrán de un año para adaptar dicho sistema a los grupos profesionales. Durante el indicado período seguirá siendo de aplicación el concepto de “categoría profesional equivalente”, de forma que la movilidad funcional ordinaria deberá respetar la equivalencia de funciones o categorías entre el antiguo y el nuevo puesto de trabajo. Pero, una vez agotado el indicado período de gracia sin que los convenios colectivos hayan adaptado su sistema de clasificación profesional a los grupos profesionales, habrá de estarse al concepto legal de grupo profesional dispuesto en el art. 22.2 del ET, con lo consiguiente inseguridad jurídica que ello puede provocar. Efectivamente, dicha definición se erige sobre conceptos jurídicos indeterminados, lo que conducirá el asunto a la interpretación judicial del caso concreto. Por lo demás, hay que subrayar que la supresión de las categorías profesionales obligará a un replanteamiento en cuanto a los salarios bases y los complementos salariales que deban percibir los trabajadores por razón de las características de los puestos de trabajo desempeñados en cada momento o por la forma de realizar la actividad profesional cuando comporte una conceptuación específica dentro del grupo profesional24. A la vista de lo expuesto, se plantea la cuestión de si la clasificación profesional y la movilidad funcional en las Administraciones Públicas deben ajustarse o no a los cambios reseñados. En principio, el art. 77 del EBEP remite la clasificación profesional del personal laboral al régimen laboral general. En consecuencia, los sistemas de clasificación profesional previstos en los convenios colectivos en vigor y la determinación individual de las funciones de los trabajadores deberán ajustarse a la nueva regulación laboral.

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SSTSJ de Cataluña de 21 de septiembre de 1994 (AS/3509) y de las Islas Baleares de 3 de junio de 2005 (Rec. núm. 217/2005). Sobre la estructura salarial ver, por todos, LLOMPART BENNÀSSAR, Mª., El salario: concepto, estructura y cuantía, La Ley, Madrid, 2007, pp. 366 y ss.


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En materia de movilidad funcional, si nos atenemos a lo que prescribe el art. 83 del EBEP —que no ha sido modificado—, habrá que distinguir en función de que exista o no un convenio colectivo. Si la Administración de que se trate cuenta con un convenio colectivo y éste se remite sin más a lo dispuesto en el art. 39 del ET o fija como derecho supletorio al Estatuto de los Trabajadores, habrá que estar a lo establecido en esta disposición normativa en su nueva redacción. Por el contrario, si el convenio colectivo regula expresamente la movilidad funcional del personal laboral, ya sea siguiendo el modelo laboral o el funcionarial, prevalecerá dicho régimen, de suerte que las Administraciones Públicas no podrán beneficiarse de las nuevas medidas laborales que se han adoptado en clave de flexibilidad interna. Y, aunque las Administraciones Públicas pudieran acogerse al procedimiento específico de descuelgue de los convenios colectivos previsto en el nuevo art. 32 del EBEP, ello determinaría la aplicación del sistema de movilidad del personal funcionario de carrera.

2. La distribución irregular de la jornada En punto a la jornada de trabajo de los funcionarios públicos, el art. 47 del EBEP se limita a señalar que “las Administraciones Públicas establecerán la jornada general y las especiales de trabajo de sus funcionarios públicos” y que “la jornada de trabajo podrá ser a tiempo completo o a tiempo parcial”. Por ello, aunque el art. 51 del EBEP indica que “para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente”, parece claro que dicho personal queda sujeto a la legislación laboral en todo lo relacionado con la jornada de trabajo (duración máxima, cómputo del tiempo de trabajo efectivo, distribución, horas extraordinarias, horarios, turnos, etc.), ya que el EBEP no contiene indicación alguna al respecto. Pero, a partir del 30 de junio de 2012, la jornada general de trabajo del personal del Sector Público no podrá ser inferior a treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual —lo que equivale a mil seiscientas sesenta y cuatro horas anuales— (art. 4 Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, y Disposición Adicional 71ª Ley 2/2012 y Resolución de 28 de diciembre 2012 —BOE 29-122012—). De este modo, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, el margen de maniobra de la negociación colectiva en punto a la duración de la jornada de trabajo del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas viene determinado por la combinación de los


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arts. 34.1 del ET y 4 del Real Decreto-ley 20/2011 y de la Disposición Adicional 71ª Ley 2/2012. Y así, el ámbito de la autonomía colectiva está constituido por el espacio intermedio que se encuentra entre la norma mínima laboral —1826 horas y 27 minutos de trabajo— y la norma máxima del EBEP —1.664 horas—. Dejando al margen la duración máxima de la jornada de trabajo en cómputo anual, la jornada de trabajo del personal laboral se rige por la legislación laboral general. Y así, las Administraciones Públicas podrán aprovechar las posibilidades que aquélla brinda a los empresarios en orden a la distribución irregular de la jornada de trabajo, sobre todo tras la reforma de 2012. El grupo normativo que se ocupaba de la distribución de la jornada ordinaria de trabajo estaba formado por los apartados 1 y 2 del art. 34 del ET25. El primero decreta que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será “de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual”. Y el segundo disponía que “mediante convenio colectivo, o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores”, se podía “establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año” y que dicha distribución debía “respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en esta Ley”. La literalidad de la norma legal evidenciaba que la calificación de la distribución de una jornada como regular o irregular dependía del número de horas semanalmente prestadas, sin atender a la jornada diaria26. Así, mientras que en virtud de una distribución regular todas las semanas se trabajaban cuarenta horas como mucho, con independencia de que existieran jornadas diarias de más de nueve horas, la distribución irregular llevaba implícitas alteraciones al alza o a la baja sobre las cuarenta horas semanales siempre que al cabo del año el total de horas trabajadas no excediera del equivalente a cuarenta todas las semanas. El régimen legal sobre distribución de la jornada incorporaba una relación de supletoriedad ley/convenio colectivo que permitía a la negociación colectiva fijar una jornada semanal de más de cuarenta horas o sustituir el módulo semanal por otro, mayor o menor, y asignarle un número de horas o jornada modular —por ejemplo 160 horas mensuales—, siempre y cuando la nueva distribución convencionalmente prevista no implicase superar el 25

Por todos, ROQUETA BUJ, R., “La jornada de trabajo y su distribución”, en AA.VV., El tiempo de trabajo en la negociación colectiva, Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, 2008, pp. 64 y ss. 26 MONREAL BRINGSVAERD, E., La jornada de trabajo: ley y convenio colectivo, Madrid, 2005, p. 168.


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producto resultante de multiplicar por 40 el número de semanas hábiles al año y se respetasen los descansos legales o pactados. Éste era un factor de flexibilidad muy importante, que restaba importancia al recurso de las horas extraordinarias27. En tales supuestos, era extraordinario el tiempo trabajado por encima de la jornada ordinaria correspondiente al módulo utilizado para programar la distribución irregular28. En la repartición o colación del tiempo ordinario de trabajo existía, pues, un amplio abanico de posibilidades para la autonomía colectiva, máxime si se combinaban con la supresión del límite diario de trabajo ordinario establecido legalmente en nueve horas. El art. 34.2 del ET autorizaba expresamente a dos expresiones de la autonomía colectiva, el convenio colectivo propiamente dicho y el pacto de empresa subsidiario, para distribuir irregularmente la jornada de trabajo. De este modo, el legislador otorgaba amplios espacios a los convenios colectivos y acuerdos de empresa, situando a unos y a otros en “una posición privilegiada para regular las múltiples aristas del tiempo de trabajo”29. En cualquier caso, quedaba claro que la referencia al convenio colectivo se extendía a todas las unidades de negociación posibles30 y que el acuerdo de empresa sólo podía actuar en defecto de convenio colectivo; regla ésta última que se encargaba de recordar expresamente el art. 34.2 del ET. Ello no obstante, la proximidad al ámbito de la empresa de una materia como el tiempo de trabajo aconsejaba que fueran los convenios colectivos o los acuerdos de empresa o de centro de trabajo los encargados de acomodar su distribución a las particulares necesidades de la organización productiva de las empresas31. Lo que sí parecía recomendable es que los convenios colectivos supraempresariales, preferentemente de ámbito sectorial, diseñaran un marco general de distribución de la jorna-

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DURÁN LÓPEZ, F., “Ordenación del tiempo de trabajo”, en AA.VV., El ordenamiento laboral español y los límites a la autonomía de las partes y a las facultades del empresario, Madrid, 1987, p. 163. Cfr. RIVERO LAMAS, J., “Régimen de la jornada y de los horarios en la reforma del Estatuto de los Trabajadores”, DL, nº 47, 1995, p. 51. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., “Significación del tiempo de trabajo, fuentes reguladoras y dinámica de la negociación colectiva”, RL, nº 4, 1999, p. 10. RIVERO LAMAS, J., “Régimen de la jornada…”, cit., p. 66. Por todos, GARCÍA BLASCO, J., “Flexibilidad del tiempo de trabajo: jornadas y descansos”, en AA.VV., La Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al prof. M. Alonso García, Madrid, 1995, p. 308; y LINARES LORENTE, J.A., “Flexibilidad en materia de jornada de trabajo”, Colex, nº 11, 1994, p. 99.


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da que sirviera de orientación para los convenios colectivos o acuerdos de empresa o de centro de trabajo32. En defecto de intervención convencional, la distribución previa prevista en el art. 34.1.2º del ET devenía aplicable y todas las semanas se trabajaban como mucho cuarenta horas. Ni el contrato de trabajo33 ni el empresario podían programar una distribución irregular de la jornada34, si bien éste último siempre disponía de la posibilidad de incluir en los contratos de trabajo un pacto de ejecución obligatoria de horas extraordinarias compensables con descansos en un plazo máximo de cuatro meses desde que se realizaban, por lo que las horas extraordinarias realizadas ni suponían un aumento de la jornada ordinaria máxima ni conllevaban una disminución del total de horas extraordinarias realizables por trabajador y año (art. 35.2.2º ET)35. La relación de supletoriedad ley/convenio que resultaba del juego de los apartados 1.2º y 2 del art. 34 del ET abría a los agentes sociales vastas posibilidades en materia de distribución de la jornada. A la postre, una flexibilidad de esta naturaleza, en manos de los agentes sociales, permitía la adecuación del tiempo de trabajo a las necesidades de las empresas, de la actividad productiva y de los propios intereses comunes de las partes. Y así, la autonomía colectiva hizo uso ampliamente de las posibilidades que le ofrecía el legislador, abriendo otras formas y modos de situar el trabajo ordinario en los parámetros temporales de referencia36. No obstante, numerosos convenios de todos los ámbitos seguían confirmando la jornada semanal igual o inferior a cuarenta horas, de forma que ni los pactos subsidiarios de empresa ni los empresarios podían alterar esta distribución. En supuestos como éstos, que proliferaban con carácter de absoluta normalidad sobre todo a escala empresarial, pero también en la negociación sectorial de ámbito provincial, el pacto colectivo de empresa no podía apartarse de lo previsto en el convenio colectivo. Téngase en cuenta a este respecto que toda modificación de la cuantía del tiempo de trabajo diario, 32 33

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Por todos, LINARES LORENTE, J.A., “Flexibilidad en materia de jornada de trabajo…”, cit., p. 99. STSJ de Castilla y León de 19 de diciembre de 2005 (Rec. núm. 2117/2005). En sentido contrario, ALARCÓN CARACUEL, M.R., “Duración el contrato, jornada y salario”, en AA.VV., La Reforma Laboral 1994, Madrid, 1994, p. 175. GARCÍA BLASCO, J., “Flexibilidad del tiempo de trabajo…”, cit., p. 305; y STSJ de Castilla y León de 19 de diciembre de 2005 (Rec. núm. 2117/2005). Cfr. LINARES LORENTE, J.A., “Flexibilidad en materia…”, cit., p. 100. MONREAL BRINGSVAERD, E., La jornada de trabajo…, cit., p. 171. Cfr. ROQUETA BUJ, R., “La jornada de trabajo y su determinación”, El tiempo de trabajo en la negociación colectiva, MTAS, Madrid, 2008, pp. 47 y ss.

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