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LA PERSECUCIÓN DE LOS ACTOS DE PIRATERÍA EN LAS COSTAS SOMALÍES

RAQUEL CASTILLEJO MANZANARES Coordinadora

Valencia, 2011


Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© RAQUEL CASTILLEJO MANZANARES

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ÍNDICE DOCTRINA DE LA FISCALÍA EN LA PERSECUCIÓN DE LOS ACTOS DE PIRATERÍA Juan José Martín-Casallo López 1. 2. 3. 4.

INTRODUCCIÓN............................................................................ SITUACIÓN ACTUAL .................................................................... SITUACIÓN FUTURA .................................................................... PERSECUCIÓN DE CONDUCTAS DE COLABORACIÓN CON EL DELITO DE PIRATERÍA .........................................................

LA OPERACIÓN ATALANTA PARA LA LUCHA CONTRA LA PIRATERÍA EN AGUAS DEL ÍNDICO Juan Garat Caramé

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EL RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL DE LA PIRATERÍA Y LOS PROBLEMAS QUE PLANTEA SU PERSECUCIÓN EN LAS COSTAS DE SOMALIA Y EL GOLFO DE ADÉN Julio Jorge Urbina 1. CONSIDERACIONES GENERALES ............................................ 2. ADECUACIÓN DE LA DEFINICIÓN DE PIRATERÍA A LA ACTUAL SITUACIÓN EN LAS AGUAS SOMALÍES Y OPORTUNIDAD DE SU REVISIÓN ................................................................. 3. IMPORTANCIA DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN LA PERSECUCIÓN DE LAS ACTIVIDADES PIRÁTICAS EN CASO DE INCAPACIDAD DEL ESTADO RIBEREÑO ............... 4. PROBLEMAS JURÍDICOS DERIVADOS DE LA PERSECUCIÓN DEL DELITO DE PIRATERÍA FRENTE A LAS COSTAS DE SOMALIA Y EN EL GOLFO DE ADÉN ........................................ 4.1. Dificultades para la persecución eficaz de la piratería por la falta de adaptación de las legislaciones estatales.................. 4.2. Represión de la piratería y protección de los derechos humanos ............................................................................................ 5. CONSIDERACIONES FINALES ...................................................

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ÍNDICE

LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES Fco. Javier Álvarez García 1. 2. 3. 4. 5.

ANTECEDENTES........................................................................... EL TRIBUNAL DE LEIPZIG ......................................................... LOS PRISIONEROS DE GUERRA ................................................ NÚREMBERG ................................................................................. DE NÚREMBERG Y TOKIO A RUANDA Y LA EX YUGOSLAVIA ................................................................................................... 6. EL TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA LA ANTIGUA YUGOSLAVIA .............................................................................................. 7. CONCLUSIÓN ................................................................................

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ASPECTOS JURÍDICO-PENALES DEL CRIMEN INTERNACIONAL DE PIRATERÍA José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto 1. INTRODUCCIÓN............................................................................ 2. EL CARÁCTER CONSUETUDINARIO DE LA REPRESIÓN DE LA PIRATERÍA ............................................................................... 3. EL CRIMEN INTERNACIONAL DE PIRATERÍA ....................... 3.1. Definición de la piratería, buque pirata y distinción con figuras afines ........................................................................................ 3.2. Características de este delito .................................................. 3.3. Grados de participación y ejecución ....................................... 3.4. Elemento subjetivo: El “propósito personal” .......................... 3.5. La visita, la captura, el apresamiento y el enjuiciamiento ... 3.6. La imperdonable laguna del Código penal español de 1995 . 3.7. Calificación en otros preceptos del Código penal ................... 3.8. Las soluciones de la legislación extranjera ............................ 3.9. El Proyecto de modificación del Código penal de 2009 y la Ley Orgánica 5/2010 ....................................................................... 3.9.1. El largo camino de la incriminación de la piratería en el Código penal .............................................................. 3.9.2. ¿Nos hemos olvidado de la preconstitucional Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea? ............................. 3.9.3. Propuesta de una solución basada en el Derecho Penal Internacional y en la legislación penal extranjera ...... 3.9.4. Las dificultades de la tipificación de un delito de “piratería impropia” o “cuasi-piratería”................................ 3.10.La aplicación de las previsiones de la Convención de Roma de 1988 .......................................................................................... 3.11. La indeterminación jurisdiccional para el enjuiciamiento estatal de la piratería ..............................................................

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4. ALGUNAS SOLUCIONES JURÍDICAS POSIBLES .................... 4.1. Consideraciones generales ...................................................... 4.2. Las respuestas posibles a nivel regional ................................ 4.3. La solución por normas internacionales ................................ 4.3.1. Un Convenio internacional sobre la prevención y represión del crimen de piratería .......................................... 4.3.2. La modificación de la Convención de las Naciones sobre el Derecho del mar ........................................................ 4.3.3. Un Tribunal Penal Internacional “ad hoc” ................... 4.3.4. La Corte Penal Internacional .......................................

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ALCANCE DE LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL ESPAÑOLA TRAS LA MODIFICACIÓN OPERADA POR LA L.O. 1/2009, DE 3 DE NOVIEMBRE Araceli Manjón-Cabeza Olmeda 1. EL ART. 23.4 LOPJ TRAS LA REFORMA OPERADA POR L. O. 1/2009, DE 3 DE NOVIEMBRE ...................................................... 1.1. El principio de Justicia Universal. El art. 23.4 LOPJ. Otros delitos (delitos conexos y blanqueo de capitales) ................... 1.2. Cosa juzgada (art. 23.5 LOPJ) ................................................ 1.3. “Ley española” y principio de legalidad. La piratería ............ 1.4. Falsificación de moneda extranjera ........................................ 1.5. Crímenes de lesa humanidad. Crímenes de guerra y tortura. 1.6. Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos ................................................. 1.7. Subsidiariedad originaria por litispendencia......................... 1.7.1. Actuación de otro país competente ............................... 1.7.2. Actuación de un Tribunal internacional. El art. 7.2 de la Ley 18/2003, de 10 de diciembre de Cooperación con la Corte Penal Internacional......................................... 1.8. Los vínculos que permiten la activación de la jurisdicción universal .................................................................................. 1.9. La excepción: lo dispuesto en tratados y convenios internacionales ......................................................................................... 1.10. Subsidiariedad sobrevenida .................................................... 1.11. El marco en el que se produce la reforma .............................. 2. APLICACIÓN EN EL TIEMPO DEL NUEVO ART. 23.4 LOPJ EN RELACIÓN A LOS PROCEDIMIENTOS INICIADOS BAJO LA VIGENCIA DE LA REGULACIÓN ANTERIOR ........................... 3. ¿QUÉ QUEDA DE LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL? RECORDANDO EL CASO PINOCHET......................................................

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JURISDICCIÓN ESPAÑOLA PARA PERSEGUIR ACTOS DE PIRATERÍA. ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ALAKRANA Raquel Castillejo Manzanares 1. ANTECEDENTES........................................................................... 2. LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA EN LA PERSECUCIÓN DE ACTOS DE PIRATERÍA ................................................................. 2.1. La jurisdicción universal por actos de piratería .................... 2.2. La asunción de jurisdicción por la comisión de actos de piratería .......................................................................................... 2.3. Necesidad de elementos de conexión con los intereses nacionales ......................................................................................... 3. JURISDICCIÓN PARA CONOCER DE LOS HECHOS ACAECIDOS A BORDO DEL BUQUE ALAKRANA ........................................... 4. CESIÓN DE JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES A FAVOR DE LOS DE KENIA ............................................... 5. LA PERSISTENCIA DE LA UE EN LA LUCHA CONTRA LA PIRATERÍA .....................................................................................

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COMPETENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL EN LOS DELITOS DE PIRATERÍA Ángel Juanes Peces 1. INTRODUCCIÓN............................................................................ 2. EL SECUESTRO DEL BUQUE PESQUERO ALAKRANA ......... 3. ABORDAJE DEL BUQUE NEPHELI ...........................................

COMUNICACIÓN DE LOS JUZGADOS DE MENORES DEN EL DELITO DE PIRATERÍA Ana Rodríguez Álvarez

BIBLIOGRAFÍA..................................................................................

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DOCTRINA DE LA FISCALÍA EN LA PERSECUCIÓN DE LOS ACTOS DE PIRATERÍA JUAN JOSÉ MARTÍN-CASALLO LÓPEZ Teniente Fiscal del Tribunal Supremo

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Situación actual. 3. Situación futura. 4. Persecución de conductas de colaboración con el delito de piratería.

1. INTRODUCCIÓN ¿Existe una posición de la Fiscalía General del Estado respecto de la Piratería? Difícilmente podría afirmarse la existencia de tal realidad cuando, como de todos es sabido, la piratería como delito no tiene existencia en nuestro ordenamiento jurídico penal. Tal circunstancia, establecida a partir del Código Penal de 1995, rompe con lo que podríamos denominar una tradición jurídica penal en cuanto a la tipificación y punición de este delito. Así el Código Penal de 1944 lo establecía en el Capítulo IV, del Título I, del Libro II, artículos 138 y 139, teniendo sus concordancias en los artículos 142 y 143 del Código Penal de 1932 y en los artículos 155 y 156 del Código Penal de 1870. Pues bien, como decía antes y siguiendo a Carlos Viada y López Puigcerver, en su obra “La Doctrina Penal de la Fiscalía del Tribunal Supremo”, que recoge la doctrina sentada en todas las Memorias de dicha Fiscalía desde 1883 a 1955, no existe el más mínimo indicio de cuál podría ser, no ya la doctrina de la Fiscalía, sino, ni siquiera, la posición que la misma podía tener en la valoración de dicho delito. No sé decirles cuales fueron las causas de su desaparición como delito en el texto penal de 1995, pero ante el dilema de ser, bien una consecuencia de su falta de aplicación, al considerarse que dicho delito había caído en desuso ante la inexistencia de hechos constitutivos de un delito de dicha naturaleza; bien resultado de la entrada en vigor de la CE, de 1978, con la consiguiente abolición de la pena de muerte (art. 15), me inclino más por la primera alternativa.


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Lo cierto es que el legislador, después de dar el paso de hacer desaparecer como delito a la piratería, debe estar bastante confuso ante el renacimiento de conductas basadas en la comisión de unos hechos que hasta entonces habían sido constitutivos de dicho tipo penal. Para finalizar esta Introducción, me gustaría efectuar dos precisiones: primera, en la legislación anterior no solo se castigaba la piratería a través del Código Penal entonces vigente (1973), sino también a través de una Ley Especial cual era la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante (Ley 22-12-1955), que era una forma de intervención militar en la marina civil y que tenía su expresión formal a través de las Comandancias de Marina. En efecto, los artículos 9 a 12 de la citada ley, tipificaban igualmente el delito de piratería. Legislación especial que fue derogada por la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, “de Puertos del Estado y de la Marina Mercante”. Y segunda, que la intención de regular penalmente a la piratería no puede justificarse, al menos de forma total, como una consecuencia a la aparición de una serie de Convenios Internacionales. Me estoy refiriendo al CONVENIO DE MONTEGO BAY, de 10 de diciembre de 1972 sobre el derecho del Mar, Convenio ratificado por España el 15 de enero de 1997 y a la CONVENCIÓN SOBRE LA NAVEGACIÓN MARÍTIMA, firmado en Roma el 10 de marzo de 1998. El primero de ellos define la piratería en su art. 101 al señalar, entre otras conductas, que: “Constituye piratería cualquiera de los actos siguientes: Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometido con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado...y dirigidos: i) contra un buque o una aeronave en alta mar o contra personas y bienes a bordo de ellos; j) contra un buque..., personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún estado…” Debe recordarse igualmente que el art. 100 del citado convenio impone a los estados, de manera específica, un deber de cooperar en la represión de la piratería. En efecto, el art. 100 señala: “Todos los Estados cooperarán en toda la medida de lo posible en la represión de la piratería en la alta mar o en cualquier otro lugar que no se halle bajo la jurisdicción de ningún Estado”.


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El Convenio de Roma (10-3-88, suscrito en Londres el 28 de septiembre del mismo año y ratificado el 5-6-1989), sin utilizar el específico nomen iuris de piratería, definía en su art. 3.1 como delito comportamientos como “a) el de apoderarse de un buque, ejercer el control del mismo mediante violencia o cualquier otra forma de intimidación” y “b) realizar algún acto de violencia contra una persona que se halle a bordo del buque, si dicho acto puede poner en peligro la navegación segura de ese buque”. El art. 5, por su parte, obligaba “a cada Estado parte a establecer para los delitos enunciados en el art. 3 penas adecuadas en las que se tenga en cuenta la naturaleza grave de dichos delitos”. En resumen y para acabar con esta Introducción, debo señalar que la evolución legislativa del delito de piratería en nuestro país ha sido la de pasar de una regulación doble, a través del Código Penal de 1973 y de la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante de 1955, a una absoluta falta de regulación como consecuencia del Código Penal de 1995 (derogatorio del de 1973) y de la Ley 27/92, de Puertos del Estado, que derogó la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante. A ello debe unirse el retraso significativo que sufrió la incorporación al derecho interno de los tratados internacionales suscritos por España (art.94.1 de la CE): 4 años de retraso para el Convenio de Roma (10-3-88; BOE 24-4-92) y 15 años para el de Montego Bay (10-12-82; BOE 14-2-97). En conclusión, la desaparición del delito de piratería del derecho penal español hace que carezca totalmente de sentido la referencia que, a efectos de su represión, efectúa la LOPJ en el art.23.4.c) que prevé que los tribunales españoles serán competentes para el enjuiciamiento de los delitos de, entre otros, “piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves” por aplicación del principio de jurisdicción universal. Redacción que, no obstante la modificación introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre, no ha sufrido variación.

2. SITUACIÓN ACTUAL Tras los hechos cometidos contra los barcos españoles “Playa de Bakio” y “Alakrana” y teniendo en cuenta la ausencia de tipificación en las leyes penales españolas del delito de piratería, el mismo se ha vuelto a introducir en el Anteproyecto de LO por el que se modi-


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fica la LO 10/1995 (de 23 de noviembre) del Código Penal. La razón de dicha creación, como se expresa en su Exposición de Motivos, es la “necesidad de dar respuesta a la problemática de los eventuales actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima y aérea,…que deberá conformarse con los postulados de Montego Bay y la Convención de Roma”. Debo insistir en la discordancia existente entre, tras los hechos acaecidos como consecuencia de los secuestros de los barcos anteriormente mencionados, por un lado, tratar de hacer realidad el ejercicio de la acción penal como consecuencia de los mismos y, a la vez, no tener instrumento jurídico válido para concretar su persecución. Debe recordarse que el ejercicio de la acción penal, como señala la sentencia del TS, Sala 2ª, de 21 de junio de 2007, es una manifestación de la soberanía del Estado que es consecuencia de la aplicación de varios principios: el de territorialidad, por el que conoce de todos los hechos delictivos cometidos en su territorio, cualquiera que sea la nacionalidad del sujeto activo del delito y del bien jurídico protegido; el principio de matrícula o pabellón, que coexiste con el anterior, en cuanto resulta su prolongación para embarcaciones o aeronaves; el principio real o de protección de intereses, en cuanto trata de amparar bienes jurídicos propios del Estado, con independencia del lugar en que se cometa el ataque; el principio de personalidad o de nacionalidad, en cuanto que, conforme al mismo, cada ciudadano se halla siempre sometido a la jurisdicción de su país, con independencia de que el hecho punible se haya cometido dentro o fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido con posterioridad la nacionalidad española y se cumpla una serie de requisitos tales como: 1) que el hecho sea punible en el lugar de ejecución; 2) que exista denuncia o se interponga querella por el agraviado o el Ministerio Fiscal y 3) que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido condena; el principio de universalidad o de justicia mundial, en cuanto trata de tutelar o proteger a bienes esenciales para la humanidad, reconocidos por todas las naciones civilizadas, con independencia del lugar de los partícipes y del lugar de comisión, en cuanto en esencia atiende a los delitos propiamente internacionales (a este principio es el que responde el artículo 23.4 LOPJ) y, por último, el llamado principio de la justicia supletoria o del Derecho penal de representación, que opera en caso


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de inexistencia de solicitud o de no concesión de extradición, al permitir al Estado en que se encuentra el autor, con aplicación de la ley penal, juzgarlo. El fundamento de este principio no es otro que el de la progresiva armonización de las distintas legislaciones como consecuencia de la estructura semejante de los Tratados internacionales en cuanto vienen a diseñar unos tipos punibles e imponen normalmente a los Estados la obligación de introducirlos en sus ordenamientos jurídicos. Pues bien, concluye la citada resolución e igualmente la de la misma Sala, de 8 de octubre de 2007, afirmando que si bien es verdad que, en congruencia con su correlación con la soberanía, el principio de territorialidad es el criterio principal, no es el único, por lo que, entre otros, el de universalidad vendrá justificado en la medida en que se apoya en una legalidad internacional preexistente, de carácter convencional o consuetudinario. La reforma contenida en el citado Anteproyecto de LO se efectúa mediante la adición de un nuevo Capítulo (V) al Título XXIV, añadiéndose el artículo 616 ter que aparece redactado en el siguiente sentido: “el que con violencia, intimidación o engaño, se apodere, dañe o destruya una aeronave, buque u otro tipo de embarcación o plataforma en el mar, o bien atente contra las personas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo de las mismas será castigado como reo del delito de piratería con la pena de prisión de diez a quince años. En todo caso la pena prevista en este artículo se impondrá sin perjuicio de la que corresponda por los delitos cometidos”. No voy a hacer alusión al contenido estricto del delito de piratería que se pretende crear y sí me voy a permitir efectuar una serie de consideraciones de carácter general. – El delito de piratería se tipifica como un delito de naturaleza independiente o autónoma por cuanto la pena señalada al mismo se impondrá “sin perjuicio de las que correspondan por los delitos cometidos”. – La pena señalada al delito de piratería no absorbe las penas que pudieran corresponder a la resistencia o desobediencia a órdenes dictadas por buque con ocasión o prevención del delito de piratería. – A mi modo de ver, el Anteproyecto define o parte de una consideración tradicional de piratería, y por ello se encuentra


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desconectada de las formas modernas de comisión de este delito, que se parecen más al crimen organizado. Ello puede, en principio, llevar a la consideración de la insuficiencia de dicha figura por cuanto se limita a actos de violencia o detención, sin hacer, en ningún momento, alusión a los actos de “terrorismo marítimo” en expresión utilizada en los considerandos del Convenio de Roma, pero que desaparece cuando se trata del articulado del mismo. No obstante, la modificación que propugna el Anteproyecto, en cuanto a la consideración de que las organizaciones y grupos criminales no son realmente “asociaciones” que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en sendos casos de forma o apariencia jurídica alguna, no parece que vaya a resolver de manera definitiva el problema. Como dice la Exposición de Motivos del Anteproyecto. “…alejar y por tanto distinguir claramente el régimen jurídico penal de las bandas terroristas del marco de protección del derecho fundamental de asociación es una decisión legislativa basada en razones de pura congruencia”. De todos modos, la consideración de la banda o grupo de piratas como organización terrorista podría chocar frontalmente con lo dispuesto en el art. 571.3 del Anteproyecto en cuanto que solamente pueden serlo aquellas que “tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública mediante la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en la Sección siguiente”. Lo que evidentemente no se dará siempre en este tipo delictivo.

3. SITUACIÓN FUTURA La situación futura en la regulación de la piratería, si se quiere buscar una regulación efectiva que tienda a resolver los problemas derivados de la misma y no a crear otros adicionales, deberá basarse en una regulación coordinada entre la regulación sustantiva penal, la regulación procesal y el necesario impulso hacia una efectiva armonización de las legislaciones de los países implicados en el conflicto. Esto es, no podemos engañarnos pensando que sólo por el hecho de introducir nuevamente en nuestra legislación penal al delito de piratería desaparecerán todos los problemas inherentes a la misma.


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Incluso sin las medidas procesales y de coordinación internacional, que propugno, la situación jurídica de los rehenes o secuestrados como consecuencia del acto delictivo deberá ser tenida muy en cuenta a fin de agilizar la pronta recuperación de su libertad cuando esta dependa de la moneda de cambio consistente en la pronta expulsión de los piratas que hubieran podido ser detenidos. En este aspecto no debe olvidarse lo que hubiera supuesto la celebración de un proceso penal con los tripulantes en situación de cautividad: una rapidez inusual por cuanto la celebración del mismo no debería traspasar el plazo del mes; un acortamiento severo de la tramitación de un posible recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional o, en su caso, del correspondiente amparo ante el Tribunal Constitucional; una concesión de indulto parcial por parte del Gobierno con la finalidad de acomodar, rebajándolas, las penas impuestas a los secuestradores a fin de la posible aplicación de la medida de expulsión del territorio nacional, ya que la misma sólo sería aplicable, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89.1 CP, a las penas inferiores a los seis años siempre y cuando no estuvieran en situación de residencia legal en España, circunstancia esta que haría inaplicable dicha medida. En este sentido el Profesor Gimbernat se ha inclinado recientemente por la vía única del indulto total, si bien reconociendo que ello constituiría un escándalo y una inmoralidad “…porque mucho más grave que no atender a un compromiso prestado con un consentimiento viciado, sería perdonar totalmente una pena impuesta por unos delitos gravísimos cometidos por una banda de desalmados…”. Ante tal cúmulo de dificultades como las que acabo de enumerar sólo se me ocurre apelar a una serie de medidas de carácter preventivo, reconociendo que si no siempre el proceso penal es el instrumento más idóneo para la resolución de conflictos mucho menos lo será cuando nos hallemos en presencia de tipos delictivos que por sus características especiales hacen todavía más difícil dicha solución. Es decir, lo primero que ha de lograrse es que el acto de piratería resulte vano, esto es, que los piratas no consigan el resultado que buscaban. Para ello deberán introducirse e incluso ampliarse una serie de medidas preventivas ya acordadas, como son todas las relativas a la protección de nuestros barcos pesqueros mientras realizan las tareas propias de su actividad en aguas próximas a Somalia.


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Lo segundo a conseguir, juntamente con la modificación penal que se prepara, es la introducción de una serie de medidas procesales que permitan llevar a cabo, con respeto a nuestro Estado de Derecho, la detención, el enjuiciamiento siguiente y la posterior condena de los desalmados que resulten autores del delito de piratería. En tal sentido, una vez tipificados la piratería y los actos ilícitos contra la navegación marítima y declarada la competencia de los Tribunales españoles para el enjuiciamiento de los mismos, se ha de partir de dos circunstancias perfectamente vinculadas entre sí como son la situación de lejanía en que se encuentra el detenido respecto del juez o tribunal competente y el hecho de que la supuesta detención normalmente se llevará a cabo por unidades de nuestra Armada. Ello supone necesariamente que todas las medidas relativas a la situación personal y patrimonial del detenido así como lo referente a la incautación de los instrumentos y efectos del delito habrán de ser acordadas por un órgano jurisdiccional que intervenga en la práctica de diligencias que el órgano judicial competente le encomiende. En tal sentido, debe recordarse que el artículo 63 de la LO 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, prevé que para el desempeño de su función jurisdiccional “las fuerzas españolas, cuando salgan de suelo nacional en cumplimiento de una misión que se prevea duradera, serán acompañadas por los órganos judiciales militares que se estimen necesarios”. Para señalar a continuación que el Ministro de Defensa resolverá qué Juzgado o Juzgados Togados Militares han de asistir a las unidades desplazadas. Es claro que, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del mismo texto legal, son funciones de los Juzgados Togados Militares Territoriales: – “El conocimiento de la solicitud de habeas corpus con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de su Ley Orgánica reguladora. – La práctica de las diligencias que otro órgano jurisdiccional les encomiende. – Las actuaciones a prevención y prórrogas de jurisdicción que determine la legislación procesal militar. – Las funciones que se les encomienden por otras leyes”. La Ley 2/1989, de 12 de abril, Procesal Militar, a la que se remite la anterior, regula en su artículo 141 esa “actuaciones a prevención” estableciendo que el Juez Togado Militar iniciará el procedimiento


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judicial penal correspondiente si hubiere méritos para ello, pudiendo incoar diligencias previas que tendrán por objeto las actuaciones esenciales para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el procedimiento penal aplicable, añadiendo el precepto que podrá acordar las medidas cautelares previstas en la Ley y que, practicadas todas las diligencias, si de ellas resultaren méritos para proceder a la formación de la causa contra persona cuyo fuero impida conocer al Tribunal de quien el Juez Togado dependa, éste dictará auto dando inmediatamente cuenta al mismo, con remisión de los testimonios de particulares precisos para la resolución que corresponda, sin perjuicio de que, si el hecho estuviese atribuido a la Jurisdicción Ordinaria, se inhibirá a su favor. Por todo lo expuesto, el Juzgado Togado Militar constituido a bordo podrá instruir tanto a prevención como, una vez que se haya producido la inhibición a favor de la Audiencia Nacional practicando las diligencias que esta le encomiende. En todo caso, no quedarán problemas sin resolver atinentes a derechos fundamentales, como puede ser el de la asistencia letrada del detenido, de difícil solución aunque quizá pudiera soslayarse a través de videoconferencia establecida con la Audiencia Nacional. No obstante, siempre existirán riesgos por los que en su día pudiera llegarse a la declaración de nulidad las actuaciones del proceso e, incluso, de la sentencia que en el pudiera dictarse. Ante la insuficiencia de respuestas que desde el punto de vista jurídico pueden arbitrarse con la finalidad de combatir el delito de piratería es conveniente examinar otras vías de solución y, entre ellas, la conducente a lograr una armonización de legislaciones en esta materia. Un paso inicial en esta dirección ha sido la Decisión del Consejo de Europa de 23 de febrero de 2009 relativa al Canje de Notas entre la Unión Europea y Kenia, acordada dentro del marco de la Acción Común 2008/85/PESC, en cuyo artículo 2a) se dispone que “Kenia aceptará a petición de la fuerza naval dirigida por la Unión Europea (EUNAVFOR) la entrega de personas detenidas por la misma en relación con actos de piratería…”. Igualmente debería efectuarse una reflexión sobre las posibilidades de crear unos mecanismos más adecuados de entrega, en particular cuando han sido detenidos sobre el territorio de un Estado, incluidas sus aguas territoriales, los sospechosos de la comisión de un delito de esta natura-


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leza. Así, por ejemplo, Francia, en el secuestro del Ponant, descartó la vía de la extradición y optó por formalizar un acuerdo con Somalia por el que se entregaría a los responsables a las autoridades francesas. Ahora bien, dicho mecanismo no dejará de plantear problemas en relación con el respeto al principio de legalidad y de poner en entredicho el de seguridad jurídica, por lo que sería más conveniente agotar las posibilidades de la extradición. Pero en este campo los convenios existentes son pocos y, además, no extienden su eficacia a los países afectados por los actos de piratería, por lo que la actuación sobre ellos debería ser doble: por un lado, mediante la actualización de algunos de los convenios bilaterales en vigor que hayan quedado obsoletos, incorporando la nueva práctica en la materia, que es sin duda mucho más favorable a la colaboración entre Estados; por otro, sería conveniente la formalización de otros, con idéntico contenido pero que afectasen a los países donde tales hechos se producen.

4. PERSECUCIÓN DE CONDUCTAS DE COLABORACIÓN CON EL DELITO DE PIRATERÍA Cuando el delito de piratería se cometa es lógico suponer que no sólo estará constituido por aquellas conductas que directamente tiendan a la comisión del mismo sino también por aquellas actividades de cooperación necesarias para la consumación o en su caso agotamiento del delito. La posición que en tales supuestos ocuparán las personas que intervienen puede ser, desde el punto de vista penal, tremendamente variada por lo que dicha actividad, en su proyección penal, abarcará un amplio campo que seguramente incluirá supuestos de condena frente a otros en los que el sujeto deba de beneficiarse de la concurrencia de determinadas causas de justificación. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido elaborando una serie de conclusiones en el ámbito de las actividades de la banda terrorista ETA, conclusiones que deberán ser de aplicación a las conductas de piratería siempre que se halle presente la necesaria identidad objetiva para que dicha aplicación pueda llevarse a cabo. En este campo es preciso efectuar una distinción previa: la de que las conductas sean realizadas por familiares de la víctima, esto es, del secuestrado, encontrándose este en una situación de riesgo grave


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de su vida, frente a aquellas otras en las que el que interviene es un tercero, bien actuando por propia iniciativa, bien como consecuencia de requerimientos efectuados de manera insistente por los familiares del secuestrado, bien tratando de colaborar con los secuestradores. Esta enumeración de alternativas la efectúo para tratar de demostrar que pueden darse una variedad de supuestos tan diferentes que hace prácticamente imposible la formulación de una teoría general aplicable a la generalidad de los mismos. Es claro que los problemas surgirán no como consecuencia de la intervención de los familiares de las víctimas, toda vez que los mismos gozarían de la presunción “iuris et de iure” de actuar en favor de sus allegados. Pues bien, señala la Sentencia de 27 de junio de 1994, fundamento jurídico 4, que “el delito de colaboración con banda armada tipifica y sanciona aquellos actos de cooperación genérica del extraño a la organización que sin estar causalmente conectados con la producción de un resultado concreto, por tratarse de una figura delictiva de simple actividad, se dirijan al favorecimiento de las previsibles acciones del grupo. Todas las conductas que se describen en el artículo 174 bis a) del Código Penal se refieren a la comisión de actos de cooperación de muy distinto signo que se cierran con una mención a cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas. Ahora bien, como han señalado reiteradas sentencias de esta Sala, entre las que podemos citar las de 17 de marzo y 21 de octubre de 1983, 8 de abril de 1985, 23 de junio de 1986 y 2 de febrero de 1987, no basta con la idoneidad y potencial eficacia de los actos de favorecimiento de las actividades y fines de la banda armada, es necesario también, con arreglo a un exigible respeto al principio de culpabilidad, que exista una específica y preeminente intención de ayudar, contribuir o beneficiar las actividades o fines de la banda terrorista”. La referida resolución da por buena la doctrina sentada por la recurrida en el sentido de partir de la distinción entre los casos en que el gestor pertenece al círculo nuclear del extorsionado o a su entorno, parientes, abogado del que era cliente antes del ataque a la libertad, de aquellos otros en los que el gestor pertenece al círculo nuclear del extorsionador, para señalar a continuación: “Está fuera de toda duda que el primer supuesto queda fuera del ámbito típico de la colaboración con banda armada por falta de elemento intencional que es indispensable para configurar el delito. En los otros casos contem-


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plados también es imprescindible la concurrencia del factor subjetivo sin que sea factible establecer juicios incriminatorios por la mera pertenencia de una persona a un entorno político determinado”. De lo anteriormente expuesto se desprende que no toda actividad de cooperación tendente a mitigar las consecuencias del secuestro debe ser subsumida en la figura de colaboración o cooperación con el mismo, sino que deben distinguirse los supuestos en función al ánimus por el que se mueva el interviniente. Esto es, tratar de conocer cuál sea la auténtica finalidad que mueve al que interviene será el factor decisivo para el juicio de culpabilidad o reproche, pudiendo establecerse como regla general que la pertenencia al círculo de la víctima será un indicio favorable para llegar a la conclusión exculpatoria y, por el contrario, la no pertenencia a dicho círculo un dato más, sin que nunca sea definitivo, de lo contrario. La sentencia de la Sala de 5 de diciembre de 1994, con cita de la de 20 de marzo de 1991, “da relevancia a la concurrencia de un móvil determinado en la conducta de que actúa en el marco de un estado de necesidad objetivamente apreciable, al sostener que junto los requisitos de corte objetivo debe darse un elemento subjetivo que no es otro que el de actuar “impulsado por un estado de necesidad” de modo que si se enturbia dicho ánimo por otros móviles se puede eliminar la eximente o, en el mejor de los casos degradarla al estado de imperfecta”: Continúa señalando la resolución anterior, “la sentencia recurrida afirma que el acusado al que afecta el recurso, actuó movido por el ánimo de favorecer al secuestrado “para evitar su muerte” y que su familia le había solicitado insistentemente su colaboración. Llega a esta conclusión después de valorar todos los datos incorporados al relato fáctico y de rechazar la concurrencia de los elementos aducidos por el Ministerio Fiscal para fundamentar la concurrencia del móvil de favorecimiento de los intereses de ETA. Termina afirmando que la actuación del acusado recurrido no es típicamente antijurídica ni, por tanto, constitutiva del delito por el que se le acusa. Con ello no queda claro si la postura adoptada es la de considerar el hecho como típico pero exento de responsabilidad por la concurrencia de una causa de justificación o si nos encontramos realmente ante una conducta atípica por no estar integrada en las previsiones del tipo penal que define las conductas de colaboración con banda armada”. De todos modos, la desestimación del motivo de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal es consecuencia de que “la inferen-


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cia o conclusión a la que llega la sentencia recurrida no puede ser calificada de ilógica, irracional o absurda por lo que se mantiene intangible la existencia del ánimo prevalerte de evitar la muerte del secuestrado, al no existir elementos de signo contrario que permitan declarar, como sostiene el Ministerio Fiscal, que el acusado estaba animado de un doble, ambivalente y difícilmente conciliable propósito de salvar la vida del secuestrado y al mismo tiempo favorecer los fines de ETA”. Trasladando la anterior doctrina a los hechos constitutivos del secuestro del Alakrana, deben establecerse una serie de conclusiones: la primera sería que todo acto encaminado para lograr el rescate de los secuestrados y la liberación de buque deberá ser calificado como legítimo al tratarse de un supuesto de estado de necesidad, conforme a lo establecido en el artículo 20.5 del C.P., bien se trate de negociaciones iniciadas por el Gobierno, el armador o los familiares. La segunda conclusión deberá tener igualmente en cuenta que, como regla general, cualquiera que fuese la postura o negociación por ellos adoptada, no alteraría la aplicación de la eximente, bien completa o incompleta. La tercera, que no dejarán de producirse supuestos distintos a los hasta ahora mencionados en los que se produzcan mayores dificultades para determinar las conductas concurrentes por estar en zonas de difícil calificación e incluso porque en teoría pudieran darse situaciones en que se trate de de conductas ambivalentes en el sentido que busquen a la vez el beneficio de los secuestrados y de los secuestradores, siendo necesario en tal supuesto determinar cuál de esos intereses contrapuestos es el preponderante. En este último supuesto se hallaría los despachos de abogados que, al parecer desde Londres, dirigen las negociaciones o, cuando menos, ponen en contacto a los representantes de ambas partes en conflicto, mediando en la negociación y determinando la forma en que debe realizarse el pago del precio en su día convenido. Las actuaciones de la Audiencia Nacional, referidas a la posible depuración de las conductas que paralelamente se vinieran realizando como consecuencia del secuestro, no serán tarea fácil en cuanto su averiguación, pero son imprescindibles en cuanto así lo demanda la existencia del estado de derecho. La depuración posterior dependerá del resultado de aquellas averiguaciones y su resultado final será lógica consecuencia de las circunstancias que pudieran acreditarse en cada caso concreto.


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