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Copyright© 2019 by Sebastian Borges de Albuquerque Mello Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros Imagem Capa: João Vitor Ferigato Choukr (7 anos). Ensaio sobre Monet. Óleo sobre tela. 2015.

Sebastian Borges de Albuquerque Mello

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

O FUNDAMENTO DA IMPOSIÇÃO DA PENA A UM INDIVÍDUO CONCRETO EM FACE DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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O NOVO CONCEITO MATERIAL DE CULPABILIDADE:

Mello, Sebastian Borges de Albuquerque O novo conceito material de culpabilidade : o fundamento da imposição da pena a um indivíduo concreto em face da dignidade da pessoa humana [livro eletrônico] / Sebastian Borges de Albuquerque Mello. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 2Mb ; ebook ISBN: 978-85-9477-420-0 1.Direito penal. 2. Culpabilidade. I. Título. CDU: 343.222

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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Mello, Sebastian Borges de Albuquerque

conceito de culpabilidade : oBlanch. TodosOosnovo direitos desta material edição reservados à Tirant lo

fundamento imposição da404, pena a umOffice indivíduo concreto Avenida Nove deda Julho nº 3228, sala ed. First Flat Bairro Jardim São Paulo - SP em face daPaulista, dignidade da pessoa humana / Sebastian Borges CEP: 01406-000 de Albuquerque Mello. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo www.tirant.com.br Blanch, 2019. - editora@tirant.com.br 420 p.

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

ISBN: 978-85-9477-419-4

Academia

São Paulo 2019


SUMÁRIO DEZ ANOS DEPOIS.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 APRESENTAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 INTRODUÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 CAPÍTULO 1 - A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DIREITOS FUNDAMENTAIS E O DIREITO PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.1. PODER PUNITIVO E DIGNIDADE HUMANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. A BUSCA DE UM CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA . . . . . . . . . . 1.3. A CONCEPÇÃO MODERNA DE DIGNIDADE. O PENSAMENTO DE KANT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NUMA PERSPECTIVA JURÍDICA: SUA RELAÇÃO COM DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 24 31 41

CAPÍTULO 2 - ESTADO DE DIREITO, DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PENAL. OS DIREITOS PENAIS FUNDAMENTAIS QUE REALIZAM A DIGNIDADE HUMANA. . . . . . . 51 2.1. O DIREITO PENAL E ESTADO DE DIREITO. O RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA COMO PARADIGMA DA INTERVENÇÃO PUNITIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2.2. A LEGALIDADE COMO PRIMEIRA CONCRETIZAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO PENAL. A CONSTITUIÇÃO E O DIREITO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2.3. OUTRAS DIMENSÕES PENAIS DA DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO PENAL: LESIVIDADE, INTERVENÇÃO MÍNIMA E HUMANIDADE DAS PENAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

CAPÍTULO 3 - A CULPABILIDADE E SUA RELAÇÃO COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 3.1. AS ORIGENS DO MODERNO CONCEITO DE CULPABILIDADE. A RESPONSABILIDADE PESSOAL E SUBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3.2. A CULPABILIDADE E O LIVRE-ARBÍTRIO CLÁSSICO . . . . . . . . . . . . . . 96 3.3. A DERROCADA DO LIVRE-ARBITRIO E A ASCENSÃO DO POSITIVISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

CAPÍTULO 4 - O CONCEITO DE CULPABILIDADE NA TEORIA DO DELITO. DA CONCEPÇÃO PSICOLÓGICA ATÉ A CULPABILIDADE NORMATIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105


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O NOVO CONCEITO MATERIAL DE CULPABILIDADE

4.1. TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4.2. O CAMINHO PARA A CULPABILIDADE NORMATIVA. FRANK, GOLDSCHMIDT, FREUDHENTHAL, EBERHARD SCHMIDT E MEZGER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4.2.1. REINHARD FRANK E A REPROVABILIDADE DA CONDUTA . . . . . . . . 121 4.2.2. GOLDSCHMIDT E A VIOLAÇÃO DA NORMA DE DEVER . . . . . . . . . . . 124 4.2.3. FREUDENTHAL E A CAUSA GERAL DE EXCULPAÇÃO SUPRALEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 4.2.4. EBERHARD SCHMIDT E A GENERALIZAÇÃO DA TEORIA NORMATIVA. A RECORRÊNCIA AO HOMEM MÉDIO . . . . . . . . . . . . . . 132 4.2.5. MEZGER E O CONCEITO COMPLEXO DE CULPABILIDADE . . . . . . . . 133 4.2.6. IMPORTÂNCIA DA TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA DA CULPABILIDADE E SUA RELAÇÃO COM UMA CONCEPÇÃO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

4.3. O FINALISMO E A TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4.3.1. O FUNDAMENTO MATERIAL DA CULPABILIDADE NO FINALISMO. A CONCEPÇÃO DE LIVRE-ARBÍTRIO EM WELZEL E O “PODER ATUAR DE OUTRO MODO” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

CAPÍTULO 5 - A BUSCA DE UMA ALTERNATIVA AO “PODER ATUAR DE OUTRO MODO”. A CULPABILIDADE NO PÓSFINALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 5.1. A ASCENSÃO E A CRISE DO FINALISMO NA SEGUNDA METADE DO SÉCULO XX. AS CRÍTICAS AO “PODER ATUAR DE OUTRO MODO” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 5.2. O CONTEXTO HISTÓRICO DO PÓS-FINALISMO. A NOVA DIMENSÃO DA DIGNIDADE HUMANA, O NEOCONSTITUCIONALISMO E A NOVA DIMENSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 5.3. OS NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DECORRENTES DO NEOCONSTITUCIONALISMO. PONDERAÇÃO COM DIREITOS FUNDAMENTAIS EM MATÉRIA PENAL . . . . . . . . . . . . . . . 170

CAPÍTULO 6 - A CULPABILIDADE PÓS-FINALISTA NA DOUTRINA ALEMÃ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 6.1. A CULPABILIDADE E O PARADIGMA DO HOMEM MÉDIO. A ATITUDE INTERNA JURIDICAMENTE DESAPROVADA. GALLAS, JESCHEK E WESSELS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. A CULPABILIDADE E OS FINS PREVENTIVOS NA DOUTRINA DE CLAUS ROXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. A PREVENÇÃO GERAL POSITIVA COMO O FUNDAMENTO DA CULPABILIDADE. A TESE DE JAKOBS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. A CULPABILIDADE COMO LIMITE DA PENA E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A TESE DE WINFRIED HASSEMER . . .

188 200 211 225

SUMÁRIO 7

6.5. A CULPABILIDADE EM DECORRÊNCIA DA TEORIA DA AÇÃO COMUNICATIVA, DE JÜRGEN HABERMAS: A PESSOA DELIBERATIVA, DE KLAUS GÜNTHER, E A DESLEALDADE AO DIREITO, DE KINDHÄUSER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 6.5.1. A PESSOA DELIBERATIVA EM KLAUS GÜNTHER . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 6.5.2. A INFIDELIDADE AO DIREITO EM KINDHÄUSER . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 6.5.3. ANÁLISE CRÍTICA DAS CONCEPÇÕES DE CULPABILIDADE INSPIRADAS NA LEGITIMIDADE NORMATIVA ATRAVÉS DOS PROCEDIMENTOS DISCURSIVOS QUE LEGITIMAM A FORMAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

6.6. BERND SCHÜNEMANN E O INTERACIONISMO SIMBÓLICO ENTRE ONTOLOGISMO E NORMATIVISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

CAPÍTULO 7 - O PÓS-FINALISMO E A CULPABILIDADE NA PENÍNSULA IBÉRICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 7.1. A NEGAÇÃO DA CULPABILIDADE NO PENSAMENTO DE GIMBERNAT ORDEIG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 7.2. A IDEIA DE LIBERDADE DESENVOLVIDA POR FIGUEIREDO DIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .260 7.3. A CULPABILIDADE RELACIONADA COM MOTIVABILIDA-DE NA DOUTRINA DE MIR PUIG E MUÑOZ CONDE . . . . . . . . . . . . . . . 266 7.3.1. MIR PUIG E O CONCEITO DE IMPUTAÇÃO PESSOAL . . . . . . . . . . . . . . . 267 7.3.2. A MOTIVABILIDADE EM MUÑOZ CONDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 7.3.3. OBSERVAÇÕES CRÍTICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

7.4. A EXIGIBILIDADE SOCIAL NO PENSAMENTO DE BUSTOS RAMIREZ E HORMAZÁBAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 7.5. O PENSAMENTO DE VIVES ANTÓN E A CULPABILIDADE A PARTIR DA AÇÃO SIGNIFICATIVA E DA LINGUAGEM . . . . . . . . . . . . 285 7.6. A IMPORTÂNCIA DO PARADIGMA NORMATIVISTA E A REAÇÃO FINALISTA NO PENSAMENTO DE CEREZO MIR, GRACIA MARTIN E HANS JOACHIM HIRSCH. PANORAMA DAS QUESTÕES CENTRAIS SOBRE CULPABILIDADE MATERIAL NA CONTEMPORANEIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

CAPÍTULO 8 - CULPABILIDADE, PENA E PREVENÇÃO . . . . . . . . . . . 299 8.1. A IMPORTÂNCIA DA PENA NA CONCEPÇÃO MATERIAL DE CULPABILIDADE. CULPABILIDADE E PREVENÇÃO . . . . . . . . . . . . . . 8.2. A INCOMPATIBILIDADE ENTRE A PENA RETRIBUTIVA E UM CONCEITO MATERIAL DE CULPABILIDADE NUM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3. AS DIVERSAS TEORIAS DA PREVENÇÃO E SUA RELAÇÃO COM O CONTEÚDO MATERIAL DE CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . 8.4. A TEORIA AGNÓSTICA DA PENA E A IRRACIONALIDADE NO EXERCÍCIO DO PODER PUNITIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO 9 - UM CONCEITO MATERIAL DE CULPABILIDADE À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE LIBERDADE E IGUALDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 9.1. A POLÊMICA SOBRE O LIVRE-ARBÍTRIO E O DETERMINISMO. A LIBERDADE HUMANA COMO DECISÃO POLÍTICA E JURÍDICA DE UM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO . . . . . . 347 9.1.1. AS PESQUISAS NEUROCIENTÍFICAS E O LIVRE ARBÍTRIO . . . . . . . . . 349 9.1.2. A NEUROCIÊNCIA E AS NOVAS TENSÕES NO CONCEITO DE CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 9.1.3. A LIBERDADE E O ESTADO DEMOCRÁRTICO DE DIREITO . . . . . . . . 356

9.2. A INSUFICIÊNCIA DA LIBERDADE HUMANA COMO FUNDAMENTO MATERIAL DA CULPABILIDADE. A RECORRÊNCIA AO DIREITO FUNDAMENTAL DE IGUALDADE . . . . . 375

CONCLUSÕES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 REFERÊNCIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

DEZ ANOS DEPOIS... É com grande satisfação que chega ao leitor esta nova edição do conceito material de culpabilidade, fruto da tese de doutoramento em Direito pela Universidade Federal da Bahia, concluída em 2008, e que se transformou em livro, cuja primeira edição, lançada em 2010, encontra-se esgotada há algum tempo. Diante do sucesso do livro, surgiu o desafio de não apenas relançá-lo, mas incorporar alguns estudos feitos ao longo deste tempo. É difícil a escolha entre manter o trabalho original ou fazer uma releitura do conceito material de culpabilidade, com os novos aportes trazidos nesta década em que muito se escreveu sobre tal questão. Meus estudos sobre o tema não se encerraram com a publicação do livro. Orientei diversos trabalhos de mestrado e doutorado sobre culpabilidade no Programa de Pós-Graduação em Direito da UFBA, participei de diversas outras bancas e vi os novos aportes dogmáticos e criminológicos sobre o assunto. Cheguei a pensar que não seria uma nova edição, mas um novo livro. Certamente, algumas abordagens, não feitas no trabalho original, demandariam destaque: um tópico específico sobre as posições de Schünemann e sua concepção que parte de um interacionismo simbólico entre ontologismo e normativismo; outro para as contribuições de Vives Antón e sua particular visão sobre as relações entre inexigibilidade, injusto e culpabilidade; e não poderiam faltar os aportes sobre as contribuições da neurociência nos estudos sobre culpabilidade e livre-arbítrio. Ditas referências, tangenciadas na tese original, mereceram uma ampliação neste novo trabalho, para que ele pudesse ficar mais completo do ponto de vista sistemático e metodológico. Além disso, senti necessidade de aprofundar a dissociação entre culpabilidade e prevenção, tão cara às teorias funcionalistas sobre culpabilidade. Existem relações necessárias entre culpabilidade e pena. Tal relacionamento, no entanto, não implica a inclusão da prevenção como elemento integrante ou substituto do conteúdo da culpabilidade.


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Considerei necessário apontar que a definição material de culpabilidade não depende de uma teoria legitimadora da pena. Para tanto, faz-se necessário mostrar um viés agnóstico, que permite correlacionar culpabilidade e vulnerabilidade. Nada obstante os novos capítulos introduzidos, fiz uma criteriosa releitura e atualização dos conceitos. Para esta nova edição, mais de 50 obras novas foram citadas, acrescidas às quase 300 referências originais, com o compromisso de proporcionar ao leitor a mais completa visão possível sobre os estudos dogmáticos acerca da culpabilidade. Ainda assim, preferi manter a estrutura do trabalho, respeitando a metodologia original e o marco teórico humanista, que vê na dignidade humana – sobretudo na proibição de instrumentalização do ser humano e no respeito a um conjunto mínimo de direitos fundamentais – o pilar da ideia de culpabilidade.

APRESENTAÇÃO Paul Fauconnet1 já exprimiu com precisão os sentimentos despertados pela violação das normas penais, afirmando que a transgressão de regras desta natureza produz reações intensas na sociedade. Com uma visão aproximada daquela do funcionalismo sistêmico sobre a função da pena, o autor diz que, quando o crime parece afetar o sistema, este se manifesta com toda sua autoridade para inspirar o respeito que lhe é devido. O pensamento está ligado às primeiras formas de oposição ao crime nas sociedades primitivas, mas ainda pode ser convocado para ilustrar a atitude de grupos sociais em face da infração. A reação portanto, pode-se dizer, ainda é muitas vezes retributiva, impiedosa, consistindo de penas que vão desde o apedrejamento, à morte e ao confinamento em regime fechado, o que se opõe à compreensão do homem como ser livre dotado de dignidade. Já foram desprezadas, em face do crescente catálogo de tipos incriminadores (muitos desconhecidos), a visão de que haveria algo especial na natureza dos atos considerados como sendo delito, o que justificaria as respostas do Direito Penal ao crime e ao criminoso. A ideia de bem jurídico, já no século dezenove, tornou-se a mais competente para legitimar a oposição intensa do Estado à ação do autor. A ancoragem nas motivações derivadas da moral, da emoção ou do costume foram superadas pelas racionalizações que exigiam novas terminologias e construções. Portanto, não se pensa mais no delito como uma ofensa, ou profanação, a normas que correspondem a estados intensos de consciência, ou no criminoso como aquele que incorpora o mal em si mesmo. O processo de expansão do conhecimento exigiu justificações oferecidas pelas ciências2. Na marcha pela construção de uma dogmática presidida pela razão, surge 1 2

FAUCONNET, Paulo. La responsabilité. Paris: Alcan, 1920, p 232. Apesar dessa observação, há uma teoria elaborada por Ernest Beling e Helmuth Mayer que se funda nas necessidades emotivas. Com base em estudos da psicologia dinâmica, pensa então a pena como uma forma de contraposição do Estado às necessidades emocionais profundas e inconscientes de seus cidadãos. Em: MOSELLI, Hélio. A função da pena à luz da moderna criminologia. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: RT, ano 5, n.19, julho-setembro 1997. 39-46, p.30.


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APRESENTAÇÃO 13

uma indagação fundamental durante o processo, qual seja, por que uma pessoa é escolhida em detrimento de todas as outras que estão ao redor de um fato para ser considerada culpada da prática de uma infração?

político-criminal, passando a incluir cada vez mais elementos referidos a valor. Ter-se-ia perdido ou seria dispensável, delegando-se ao aplicador um juízo concreto em cada caso?

Fauconnet entendia que a função da sanção era de anulação do crime. Este, entretanto era fato3 passado. Então, “a sociedade suscita um símbolo ou um sinal que ela possa fazer, de boa-fé, o substituto do crime ocorrido” que é o criminoso. Ele deve suportar a pena pelo fato, tornando-se por ele responsável.

Klaus Gunther,4 diante da dificuldade de obtenção de um conteúdo limitativo da culpa, afirma que as posições que lhe conferem o fundamento de liberdade – possibilidade de agir de outro modo no momento do fato – baseiam-se numa ficção e tratam o autor como pessoa ética ou não de direito. Isso ocorreria porque o culpado atuaria contra seus “bons motivos agindo na contradição a si mesmo”. Já as teorias preventivo-funcionais assumiriam, no mesmo entendimento, a culpa jurídico penal como uma ficção, já que seu conteúdo possível é a necessidade social.

Por certo, essas considerações não resistem às construções contemporâneas do direito penal sobre a culpabilidade. Sua insuficiência, se fez acompanhar de elaborações cada mais refinadas, mas sucessivamente destruídas por outras com maior capacidade de oferecer novas razões para a sanção penal. O autor desse trabalho dedicou-se a encontrar essas razões mediante um trabalho sério de pesquisa que perpassou pelas teorizações mais importantes, buscando, e pondo nisso sua fé e sua razão, o fundamento material da culpabilidade. Propõe um critério negativo para frear o alcance do Estado sobre o indivíduo, que é a ideia de dignidade humana, a qual permite traçar um limite à intervenção punitiva, opondo um marco, uma referência, entre “a proporcionalidade e o abuso, entre a justiça e o excesso”. p. 19. Por isso mesmo, ultrapassa as doutrinas tradicionais sem as ignorar. Examina com cuidado as tentativas de fundamentar ontologicamente a culpabilidade, mas sua preocupação não é com estas, nem com as teorias preventivas e sim com a evitação da possibilidade de imputação de um fato a uma pessoa como responsável quando esta se encontra em determinadas condições de vulnerabilidade social e econômica. Nesse sentido, equipara à impossibilidade de exercício do direito fundamental de liberdade, a conduta de pessoas que não tiveram oportunidade de ter “assegurado o direito a firmar sua identidade social, política, racial, religiosa, e sexual” p. 397. Propõe, nesses casos, um juízo de inculpabilidade baseado na inexigibilidade de conduta diversa, porque os destinatários da norma são sujeitos que não tiveram como participar ou conhecer a construção da ilicitude. Posição assemelhada à de Klaus Gunther, que afirma ser a imposição do direito baseada em uma concepção comunitária de pessoa, ou seja, na capacidade de se comportar criticamente e “seguir os próprio motivos acolhidos, de executar, pois um ato volitivo”.

O autor do presente trabalho não dispensa o mesmo tratamento ao instituto, que compreende não ser uma criação exclusiva do direito penal e que entende ter, ademais, uma existência indispensável na determinação de critérios para atribuição do fato criminoso. Em verdade, o foco posto na finalidade parece indicar que ocorre uma racionalização do conceito, no sentido de que se caminha em um processo preocupado com considerações de natureza teleológica, no caso específico, atrelado às funções da pena. Ou seja: a questão que remanesce diz respeito a existência de um sentido da expressão culpabilidade que se refira a um ente específico com atributos próprios. Em caso de resposta negativa, parece que, como nas sociedades primitivas, o fim da pena, seria mesmo pacificar a consciência coletiva, mas desta feita com justificativas elaboradas. Há que se reconhecer que a escolha dos elementos que integram a culpabilidade tem inegáveis ressonâncias políticas, o que, de fato, pode pressupor essa conexão entre os seus elementos e suas consequências. Por isso mesmo, muito bem vindas as considerações de Sebastian Mello no sentido de propor novos elementos que impeçam a reação puramente emocional ao crime e ao culpado e se dirijam no sentido de concretizar a dignidade humana. A obra vasta, clara e sólida constitui um trabalho raro na literatura jurídico-penal brasileira leitura indispensável e fácil compreensão. Maria Auxiliadora Minahim

A ideia de culpabilidade restringida em sua primeira configuração ao dolo e à culpa, foi sendo aperfeiçoada, em razão de sua insuficiência teórica e 3

Op. Cit. p. 229.

Profa. Titular de Direito Penal da UFBa.

4

GUNTHER, Klaus. A culpabilidade no direito penal atual e no futuro. Revista Brasileira de Ciências. São Paulo: RT Criminais, ano 6, n.24, out-dez. 1998, pp79-92, p. 79


INTRODUÇÃO Numa cidade do interior do Estado da Bahia, um sujeito dirigiu-se a uma delegacia de polícia para oferecer notitia criminis, alegando ter sofrido, por parte de um estranho, uma agressão que resultara em lesão corporal gravíssima. Alegava que o estranho, após uma discussão num bar, pegara um machado e desferira um golpe contra seu braço esquerdo, na altura do punho, decepando-lhe a mão. O sujeito compareceu à delegacia com o braço esquerdo ensanguentado, sem a mão, envolto numa faixa suja e manchada de sangue. Era visivelmente humilde, pouco esclarecido e estava muito nervoso. O delegado de polícia, diante do referido quadro, começou a questionar a vítima sobre as condições e circunstâncias nas quais a agressão teria ocorrido, bem como em relação à identidade do seu autor. O sujeito narrava os fatos de maneira confusa e contraditória. A cada nova pergunta, surgiam versões conflitantes. Após alguns minutos, foi constatada a fraude: o homem, na verdade, não fora agredido. Ele cortara a própria mão com o escopo de obter a indenização do valor do seguro. Foi preso em flagrante. O sujeito lesou o próprio corpo por dinheiro. O que o levou a tomar tal atitude? Ganância, usura, ambição, amor ao dinheiro fácil? Uma interpretação generalizante, que descartasse as circunstâncias concretas nas quais o indivíduo se encontrava, conduziria a uma resposta fácil e cômoda, porém equivocada. No entanto, uma análise detalhada demonstrou que a autolesão, ainda que para receber dinheiro, não fora ato de cobiça, mas de desespero; o sujeito foi de encontro à própria natureza humana e ao instinto de preservação da sua integridade física. O indivíduo, ao cometer tal ato, fora motivado por uma necessidade premente e urgente de dinheiro, a tal ponto de mutilar-se. Quem o fez certamente não teve a dimensão da natureza e das consequências do ato que praticara. Ninguém deseja, como ideal de felicidade, ter partes do seu corpo mutiladas, com comprometimento sério e permanente da saúde, mesmo que isto represente um acréscimo financeiro. Na lesão dolosa ao próprio corpo, o segurado, ainda que ganhe dinheiro, sai perdendo, vez que dinheiro é bem fungível, e


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sua integridade física pode ficar definitivamente comprometida. Não tendo o segurado de onde obter recursos, apelou para o que havia de mais íntimo e pessoal: sua integridade física, e, com ela, sua dignidade. Não é a cupidez que impulsiona um ato que atinge, muitas vezes em caráter permanente, a saúde do “ofensor”, mas a ausência de perspectivas, uma situação crítica, a ponto de se buscar uma fonte de receita à custa de uma mutilação. No entanto, a referida conduta é prevista como crime no artigo 171, § 2º, inciso V do Código Penal Brasileiro. Presentes os requisitos que configuram, em tese, o injusto típico, deve-se investigar a razão de se imputar uma pena a este indivíduo concreto. Tomou-se conhecimento da situação de extrema penúria financeira em que se encontrava o indivíduo. E antes mesmo de se pensar na culpabilidade, pensa-se na dignidade deste sujeito, nas suas particularidades, características, condições e motivações. Mais do que ganância, desespero; mais piedade do que censura. Sua condenação, com a consequente imposição da sanção penal, certamente causaria um sentimento de injustiça, diante do mal sofrido, auto-infligido. Há legitimidade para a imposição da pena nesse caso? Há algum fundamento jurídico-penal que possa justificar a absolvição desse homem? É possível buscar soluções no campo do injusto, ou mesmo nas finalidades preventivas da pena. Contudo, o caminho para justificar ou não a imputação da sanção penal ao referido sujeito está no juízo de culpabilidade. A pena imposta e aplicada representa a forma mais intensa de atingir a pessoa humana e seus direitos fundamentais. Não se conhece uma forma oficial mais ignominiosa de se ofender, de modo supostamente legítimo, a dignidade humana. Justificar a imposição da pena a um indivíduo sensível é caminhar no estreito limite entre o jus puniendi estatal e as garantias individuais contra o poder punitivo. Quando se tenta justificar a imposição da pena no caso concreto, os conflitos e as antinomias revelam-se mais contrastantes e dramáticos. E, com isso, recorre-se ao juízo de culpabilidade, que paulatinamente se firmou como forma de pessoalizar e subjetivizar a imputação penal, respeitando o valor intrínseco da pessoa humana. A culpabilidade é dos conceitos mais difíceis, não apenas na Teoria do Delito, mas no conhecimento humano de um modo geral. A discussão sobre seu conteúdo envolve questões éticas, teológicas, sociológicas, filosóficas, estando longe de haver um consenso sobre seu alcance e delimitação. No âmbito jurídico-penal, a culpabilidade é vista como princípio, como fundamento e como limite da pena. Representa, formalmente, um juízo de imputação, pelo

INTRODUÇÃO 17

qual se estabelecem critérios para atribuir a pena a um indivíduo determinado. Do ponto de vista material, representa um meio de legitimação do direito de punir no caso concreto. A busca desta legitimação tem acompanhado a história da humanidade, como uma justificativa para a imposição da pena. A culpabilidade é o único instituto, na Teoria do Crime, capaz de individualizar a imputação e justificar a imposição da pena no caso concreto. E a dignidade da pessoa humana vai ser o princípio, o referente axiológico a partir do qual vai ser construída a noção de culpabilidade. Relacionando-se culpabilidade com dignidade humana, será possível justificar as razões pelas quais a pena, em abstrato, pode ser atribuída a um indivíduo concreto, sem que isso represente uma instrumentalização do ser humano através da funcionalização do Direito Penal que alude fins meramente preventivos. Uma concepção de ser humano vai estar refletida em qualquer definição de culpabilidade, que desempenha uma função de garantia, para legitimar e limitar o exercício do jus puniendi, bem como fornecer critérios para a individualização da imputação, tendo como paradigma os direitos fundamentais que concretizam a dignidade humana no âmbito jurídico. A hipótese deste trabalho é demonstrar que há um conceito material de culpabilidade, tendo como alicerce o princípio constitucional da dignidade da pessoa, bem como os direitos fundamentais de liberdade e igualdade dele decorrentes. A conceituação material de culpabilidade, mais do que limite, é sustentáculo da imposição da pena a um indivíduo concreto. Objetiva-se, com isso, buscar um fundamento material de culpabilidade no reconhecimento do homem como fim em si mesmo, e que somente pode ser plenamente responsabilizado quando estiver no exercício dos direitos fundamentais inerentes à sua condição humana. A pessoa deve ser julgada como portadora de um valor mínimo intrínseco, igual para todo ser humano, mas também como ser único e irrepetível, com particularidades, valores, pormenores e idiossincrasias próprias da condição humana, os quais devem ser levados em consideração para que seja minimamente legítima a imposição da pena em face das condições e circunstâncias pessoais do autor da infração. Cumpre à culpabilidade analisar as peculiaridades do indivíduo concreto e averiguar se este deverá ou não, em face da ordem jurídica vigente, sofrer a ignomínia que a sanção penal representa, pois nem o conceito de injusto, nem as finalidades preventivas logram êxito em demonstrar as razões da imputação pessoal da pena. Este trabalho está estruturado em capítulos que abordam, numa análise


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histórica e sistemática, a evolução das compreensões acerca da dignidade humana e sua relação com o Direito Penal; em seguida, situa-se a culpabilidade como densificação penal da dignidade humana, buscando, nessa perspectiva, a origem da ideia de culpabilidade como elemento integrante da Teoria do Crime, chegando às mais recentes contribuições para a delimitação de seu conceito. A abordagem busca, sobretudo, trazer os principais aportes da doutrina ibérica e germânica sobre a culpabilidade, pela sua relevância no contexto jurídico internacional, e pelas repercussões trazidas pelas referidas escolas na doutrina brasileira. Para investigar, então, o fundamento material da culpabilidade em face da dignidade da pessoa humana, é preciso delimitar os conceitos, tendo em vista que dignidade, culpabilidade, liberdade, igualdade e prevenção são expressões que possuem inúmeras definições divergentes e amiúde contraditórias, o que implica o risco de se transformarem em expressões meramente retóricas e formais, sem qualquer alicerce material para delimitar seus respectivos conteúdos. Busca-se, no primeiro capítulo, uma concepção de dignidade humana, que corresponde a uma compreensão e valoração do homem sobre si mesmo. O ser humano, tido como pessoa, é visto como ser diferenciado, distinto dos demais seres e objetos presentes na natureza, por possuir características físicas, morais e intelectuais que o fazem valioso, especial, merecedor de um tratamento compatível com tal situação. É o que se costuma chamar de eficácia vertical da dignidade humana. Vista inicialmente como um conceito graduável, dependendo de fatores como classe, raça, sexo, filiação ou condição social, a dignidade modernamente passou a ser compreendida como um atributo de todo e qualquer ser humano, independentemente de qualquer outra condição, no que se convencionou denominar eficácia horizontal da dignidade humana, que corresponde, no âmbito jurídico, à aptidão para ser titular de direitos fundamentais sem os quais a condição humana se vê diminuída, aviltada, atingida. Na medida em que o sujeito é titular de direitos fundamentais adquiridos e acumulados historicamente, vão surgindo limites aos direitos de punir, justamente em respeito à dignidade humana e aos direitos dela recorrentes. Surgem princípios como legalidade, lesividade, intervenção mínima e humanidade das penas, todos eles visando limitar o poder punitivo e assegurar o mínimo necessário à preservação e à valorização do homem, que são tratados no segundo capítulo.

INTRODUÇÃO 19

Entre os princípios limitativos do poder punitivo, destaca-se a culpabilidade, como juízo de imputação, capaz de personalizar e individualizar a imposição da pena, como resposta a modelos que pregavam a responsabilidade penal objetiva e solidária. A culpabilidade, como mero juízo da imputação subjetiva e pessoal, é um pressuposto necessário, mas insuficiente à preservação da dignidade humana. Nesta linha, a doutrina tem buscado, com mais intensidade a partir do final do século XIX, justificar o fundamento material da imputação, para legitimar a imposição da pena. Necessário, pois, fazer um histórico do embasamento material da culpabilidade, desde a concepção psicológica e determinista de Von Liszt, passando pelos diversos postulados normativistas, como as ideias de Frank, Goldschmidt e Freudenthal, mais voltadas para uma culpabilidade que representa um juízo de reprovação no caso concreto para que se atenda a postulados valorativos de justiça, contudo, fazendo referência a postulados mais generalizantes, também sob a égide do normativismo, como os posicionamentos de Graf zu Dohna, Eberhard Schmidt e Mezger. Uma das questões centrais do conceito de culpabilidade, tratada no presente trabalho, é sobre o fundamento material da culpabilidade finalista, sustentada por Welzel como o “poder atuar de outro modo”, alicerçada numa visão de ser humano dotado de liberdade de escolha, uma liberdade inicialmente concebida como ontológica, própria da natureza das coisas. Pode-se dizer que a discussão sobre a moderna compreensão de culpabilidade passa, necessariamente, por uma tomada de posição, aceitando ou rechaçando, o fundamento material de culpabilidade finalista. Neste trabalho, observa-se a referida compreensão a partir da perspectiva da dignidade humana, que ganhou espaço e dimensão constitucional nos anos que sucedera, ao fim da Segunda Guerra Mundial, época do apogeu da Teoria Finalista da Ação. A contemporânea concepção de dignidade deve adequar-se a novos direitos decorrentes de um Estado Constitucional e Democrático que prega o respeito a minorias, pluralismo e tolerância. Um Estado em que os princípios valem mais que regras gerais, e os valores jurídicos não estão apenas cristalizados na lei, mas demandam de maneira crescente sua concretização na decisão. Isto contribui para que a culpabilidade se individualize, a despeito das dificuldades encontradas na sociedade de massas. As críticas ao “poder atuar de outro modo”, por sua vez, representam o mote para a discussão acerca das mais relevantes teorias, nas doutrinas


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germânica e ibérica, sobre o conteúdo material da culpabilidade. Na doutrina germânica, discute-se o paradigma do homem médio como alternativa sustentada por Jescheck e Wessels; a tentativa de Hassemer de substituir a culpabilidade pela proporcionalidade; o funcionalismo de Roxin, em que culpabilidade e prevenção limitam-se mutuamente, e seu conceito de dirigibilidade normativa; o funcionalismo de Jakobs, em que a culpabilidade se rende à prevenção, além das relações entre culpabilidade e igualdade; as ideias de Habermas sobre legitimidade da formação das normas jurídicas, que se concretizam nas concepções de Gunther e Kindhauser. Na doutrina ibérica, contesta-se a polêmica tese de Gimbernat sobre a inutilidade do conceito de culpabilidade; a concepção de liberdade de ser a que se refere Figueiredo Dias; a motivabilidade pelas normas, nas concepções de Muñoz Conde e Mir Puig; a exigibilidade social sustentada por Bustos Ramirez e Hormazábal, ou mesmoa a ação significativa de Vives Antón. Todas estas concepções criticam o “poder atuar de outro modo”, ao que reagem finalistas contemporâneos como Cerezo Mir e Hirsch, os quais sustentam, cada um com seu fundamento, a sobrevivência da ideia sustentada por Welzel. Recorre-se, no final, às tomadas de posição sobre a teoria da culpabilidade. Uma culpabilidade adequada aos preceitos constitucionais, uma culpabilidade jurídica e individualizada, que não se adapta a uma noção moralizante de censura, mas sim de imputação, que procura desvinvcular a culpabilidade das supostas finalidades preventivas da pena. Culpabilidade esta que implica uma compreensão de homem livre e igual, e que é responsável na medida em que pode exercer seus direitos e garantias fundamentais. Analisar a culpabilidade à luz da dignidade humana significa observar o ser humano e seus direitos fundamentais, como limites ao poder punitivo do Estado e as funções preventivas da pena, buscando um embasamento que, mais do que limitar, sustenha o direito de punir e, com ele, as causas de exculpação. Optou-se por não se fazer uma análise detalhada de cada uma das causas de exclusão da culpabilidade. Não se trata de um estudo esquemático sobre as causas de exculpação, em que se analisa imputabilidade, potencial conhecimento do injusto e exigibilidade. Os referidos elementos, que se firmaram como integrantes do conceito formal de culpabilidade, são mencionados para confirmar ou rechaçar o fundamento material aqui apresentado, em face dos direitos fundamentais que concretizam a dignidade humana, notadamente os de liberdade e igualdade.

Capítulo 1

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DIREITOS FUNDAMENTAIS E O DIREITO PENAL 1.1. PODER PUNITIVO E DIGNIDADE HUMANA O exercício do poder punitivo pelo Estado representa, obrigatória e necessariamente, uma vulneração aos direitos fundamentais do ser humano. A intervenção penal é violenta, seletiva, discriminatória e estigmatizante. Cada pessoa, ao ser acusada, processada, julgada e punida pelo Estado, se vê aviltada, humilhada, diminuída em sua condição humana. Caso fosse possível enxergar a realidade da intervenção penal como um observador de Marte, este espectador ideal externo – na linha do que sugere Popper5 – certamente estranharia a maneira com a qual os seres humanos, por intermédio do Estado, tratam alguns de seus semelhantes através do Direito Penal. A pena, vista como ponto de referência comum a todos os preceitos jurídico-penais6, tida como aquilo que caracteriza o Direito Penal ante aos demais setores do ordenamento jurídico7, tem amiúde representado uma capitis diminutio da condição humana, mesmo em tempos contemporâneos. E, nessa linha de raciocínio, os critérios pelos quais se definem as condutas criminosas terminam por determinar situações em que seres humanos serão privados de bens jurídicos, ou têm parte destes bens jurídicos – tidos como indispensáveis – diminuídos, reduzidos, de forma direta ou de forma reflexa, a partir do estigma que enseja uma investigação, um processo ou uma condenação penal. O Direito Penal representa uma forma de impor sofrimento ao ser humano. Como assevera Basileu Garcia, ainda que se procure afastar da pena seu caráter aflitivo, é desta forma que ela é recebida por seus destinatários8. Embora represente violação à mínima condição humana de seus semelhantes, 5 6 7 8

POPPER, Karl. A lógica das ciências sociais. Trad. Estevão de Resende Martins, Apio Claudio Muniz Acquarone e Vilma de Oliveira Morais e Silva. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999, p.20-21. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Tomo I: Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid: Thomsom-Civitas, 2003, p. 41. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Conceito e método da ciência do Direito Penal. Trad. José Carlos Gobbis Pagliuca. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 19. GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4. ed. 36. tir. São Paulo: Max Limonad, 1973, v. 1, t. II, p. 406.


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o homem busca justificar a pena. Tão antiga quanto a história da pena é a história da justificação do direito de punir. A intervenção penal retira ou diminui a condição humana das pessoas em quem recai, tornando-as semelhantes a coisas ou a animais. Aquele que é processado tem seu valor humano afetado e diminuído. Contudo, em face da necessidade humana de justificar qualquer comportamento, ainda que absurdo, irracional ou arbitrário, o homem tenta legitimar tais ingerências, dando um aspecto de justiça, racionalidade ou utilidade à intervenção penal, que ocorre de maneira intensa e violenta. Ferrajoli sustenta que o problema de justificação do Direito Penal sempre veio acompanhado de indagações sobre o direito de punir, de proibir e de julgar. E, sobre tais direitos, pairam quatro perguntas específicas: se, como, quando e por que punir, proibir e julgar9. O ser humano tem procurado justificar a intervenção penal por meio de inúmeros fundamentos, seja porque se entende que o sujeito-objeto da intervenção mereceu sofrer a sanção penal (e, por consequência, foi diminuído ou privado de sua humanidade), ou porquanto infringiu as normas mínimas de convivência, ou porque violou as normas éticas, morais ou religiosas do grupo, ou também pelo motivo de a sua punição servir como exemplo para evitar que outros seres humanos pratiquem novas infrações, a fim de que o valor contido na norma seja confirmado, ou mesmo por se entender que o condenado possui alguma espécie de “defeito” que necessita ser corrigido para que ele retorne ao convívio social. Qualquer que seja o fundamento, o Direito Penal, enquanto existir, estará no centro do debate sobre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais a ela inerentes. Esta controvérsia surge desde o questionamento acerca da necessidade ou utilidade da intervenção penal, bem como sobre suas razões e limites, isto é, saber por que, quando, como e em que medida é possível admitir a ingerência punitiva do Estado. E qualquer discussão nesta linha passa pela ideia de dignidade, de direitos fundamentais e de proporcionalidade. Não se pode pensar o Direito Penal sem ter em vista que aquele que é julgado, processado e condenado é um ser humano, e, como tal, possui um valor intrínseco mínimo que merece ser preservado. A intervenção penal, seja qual for a justificativa pela qual é exercida, coloca-se em oposição à ideia de dignidade da pessoa humana. Isto porque é com a intervenção penal que a dignidade deixa de ser um valor absoluto, e é através do Direito Penal que o Estado atinge de forma mais intensa a dignidade humana, vez que representa a mais aguda ingerência do poder punitivo na esfera dos 9

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer e outros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 169.

SEBASTIAN BORGES DE ALBUQUERQUE MELLO – Capítulo 1 23

direitos fundamentais do ser humano. Desta maneira é que o exercício do jus puniendi caminha no limite entre a proporcionalidade e o abuso, entre a justiça e o excesso. Existe um paradoxo que envolve Direito Penal e dignidade da pessoa humana. Dizem Jescheck e Weigend que o poder punitivo do Estado é, ao mesmo tempo, dirigido à proteção da convivência das pessoas na comunidade, devendo contribuir para que seja vencido o caos no mundo e limitar a arbitrariedade das pessoas por intermédio de uma limitação graduável de sua liberdade, mas, ao mesmo tempo, deve ser exercido de modo compatível com o estado de cultura do povo e com os direitos dos indivíduos10. Discutir os limites da intervenção penal é debater as balizas da dignidade humana, seu conteúdo, seu conceito, a possibilidade de ser ponderada e limitada por outros princípios. Poder-se-ia adotar, aqui, uma visão abolicionista, tendente a considerar toda e qualquer intervenção penal ignominiosa, violadora da dignidade humana e simplesmente advogar o fim da ingerência punitiva. Todavia, a história tem demonstrado ser constante a existência de comportamentos humanos considerados intoleráveis pelos membros de uma determinada comunidade, e tais condutas demandam uma reprimenda ao seu destinatário, privando-o ou cerceando-lhe algum direito fundamental. Ainda que a racionalidade punitiva seja de discutível comprovação empírica, extinguir, por completo, a sanção penal não parece uma medida socialmente viável. Este é o entendimento dominante no pensamento jurídico-penal11. Deve-se buscar, então, caminhos para humanizar a pena, e restringir ao máximo o fundamento de sua imposição ao indivíduo. Para tanto, é preciso delimitar, de antemão, o significado de dignidade da pessoa humana. A dignidade é uma daquelas expressões que comportam inúmeros significados, albergam diversos conteúdos, servem às mais diferenciadas ideologias, permitem interpretações elásticas e, às vezes, contraditórias. Trata-se de conceito tão emblemático, nos dias atuais, que é raro encontrar alguém que publicamente rechace, de plano, sua existência. Nunca se gastou tanta tinta para discutir a noção de dignidade, expressão cada vez mais presente na doutrina, nas Constituições, nos tratados e declarações, e, ao mesmo tempo, cada vez mais se encontram visões contraditórias sobre o seu alcance e limites. O significante “dignidade” progressivamente abriga significados distintos 10 11

JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal: parte general. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares Editorial, 2002, p. 3. Por todos: ROXIN, Claus. Tem Futuro o Direito Penal? Trad. Luís Greco. In: ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 01-30. Não se olvida, contudo, a existência de correntes abolicionistas. No aspecto, cf. HULSMAN, Louk. Temas e Conceitos numa abordagem abolicionista de Justiça Criminal. In: PASSETI, Edson, SILVA, Roberto B. Dias da (Org.) Conversas Abolicionistas: uma crítica do sistema penal e da sociedade punitiva. (Org.). São Paulo: IBCCRIM, 1997.


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e incompatíveis entre si, tornando-se difícil extrair um substrato comum a todos eles. A questão está em saber se é possível descobrir seu sentido e abrangência, pois as múltiplas possibilidades de densificação acarretam em um inevitável risco de que ela se torne uma destas expressões retóricas, de mero efeito, que se compatibilizam com qualquer conteúdo a partir de técnicas de argumentação construídas através de sofismas linguísticos. A textura aberta que envolve a expressão “dignidade da pessoa humana” permite não só sua utilização para os mais disparatados propósitos, como também a manipulação de seu alcance. Há o risco de ela ser invocada até mesmo em sentido contrário daquilo que se entende de forma mais comezinha como sendo dignidade humana. Costuma-se recorrer ao dito conceito para tantas situações díspares, que cada ideologia pode encontrar uma noção adequada às conveniências de ocasião. Deste modo, revela-se indispensável investigar os fundamentos da dignidade humana, compatibilizando-se suas bases teóricas com suas implicações práticas, para que seja possível alicerçar sua concepção a partir de um substrato material. Somente desta maneira será possível cotejá-la com o Direito Penal, suas funções e seus limites.

1.2. A BUSCA DE UM CONCEITO DE DIGNIDADE

SEBASTIAN BORGES DE ALBUQUERQUE MELLO – Capítulo 1 25

Se há um consenso em torno do significado de dignidade humana, ele reside no valor essencial de homens e mulheres, na outorga de excelência à condição humana. O ser humano se vê merecedor de dignidade especial pelo papel privilegiado que ocupa no mundo, como verdadeiro sujeito ativo a partir de seus atributos e capacidades ímpares14. Tanto na era pré-moderna, quanto na época moderna, e mesmo na pós-modernidade, a dignidade da pessoa humana tem-se firmado nos traços intelectuais, psicológicos e espirituais que fazem do homo sapiens presumivelmente um ser dotado de excelência. Desta maneira, aduz Pelè que o valor do ser humano deriva de suas capacidades, ainda que estas se manifestem de distintas formas em cada indivíduo, ou até mesmo não se apresentem em certos indivíduos15. O conceito de dignidade, no pensamento de Saldaña, representa uma qualidade exclusiva do ser humano, construída pela mente humana a partir de uma experiência parcial – visto que ninguém é capaz de conhecer todos os homens que existiram, existem e que existirão. Todavia, esta qualidade possui um valor universal e engloba todos os homens. Em outras palavras, de uma experiência sensível e parcial, a inteligência humana elabora uma noção universal de ser humano, que ultrapassa a experiência e alcança verdades atribuíveis a qualquer homem16. Uma destas verdades, conclui, é a dignidade inerente

HUMANA

A expressão dignidade corresponde a uma categoria objetiva de um ser que demanda, perante si mesmo e perante os outros, estima, custódia e realização12. Com efeito, a palavra dignidade tem como significado “qualidade de digno”. Tem suas origens no adjetivo latino dignus, que pode ser traduzido como “valioso”. Assim a dignidade atribui o predicado de valioso a um ente, no caso, o ser humano. Trata-se de uma ideia que valoriza o ser humano, considerado como especial apenas pelo fato de pertencer à espécie humana13. 12 13

TORRALBA ROSELLÓ, Francesc. Ideas de dignidad: una exploración filosófica, in MARTINJEZ, Juilo; PERROTIN, Catherine; TORRALBA, Francesc, Repensar la dignidad humana. Lleida: Editorial Milenio, 2005, p. 39. De acordo com Paulo Bezerra: “A etimologia da palavra dignidade encontra-se na raiz indo-europeia dek, é a raiz de um verbo que significa ‘tomar, receber, saudar, honrar’. E, a partir do significado ‘receber, saudar, honrar’. E, a partir do significado ‘receber, ou receber bem’, desprendem-se outros significados como ‘apropriado’, ‘corresponder’, ‘convir’, ‘fazer justiça a alguém’, ‘mostrar algo como aceitável’, ‘fazer a alguém algo que pareça bom’, ‘ensinar e aprender’. A partir do verbo se forma o nominativo dekos, que pode traduzir-se por ‘adorno’, ‘gala’, ‘compostura’, ‘glória’, ou ‘louvor’. Desde o tronco indo-europeu, nas línguas derivadas da mesma, encontram-se significados conexos. Assim, em índico antigo, dasasyati, para ‘honrar’; em grego, o verbo dekonai por ‘aceito’, dokeo por ‘opino’ ou ‘me parece’, doxa por‘opinião ou fama’ e dogma por ‘resolução’; em irlandês antigo, dec por ‘o melhor’. No que respeita ao latim, língua da qual se derivam o castelhano e o português, se encontram o verbo decet, decere, (ser decoroso, devido, adornado, ir bem), o substantivo decus – oris, (glória, louvor, dignidade) e o adjetivo dignus (que convém, merecedor, digno de, de raiz dec-nos, que propriamente significa ‘adornado com’). De dignus derivam-se outras palavras como dignitas (mérito, dignidade, alto valor) ou indignus, ou condignus. Enfim, pode-se estabelecer que a etimologia da palavra dignidade nos remete tanto a uma afirmação ontológica superior, quanto a uma afirmação ética no sentido de honrar, de uma posição elevada, honorável, de merecimento.” (BEZERRA, Paulo Cezar

14

15 16

Santos. Lições de Teoria Constitucional e de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 182). Ortega y Gasset destaca o valor distintivo do homem na capacidade de ensimesmar-se. Segundo o referido filósofo, “o animal não rege sua existência, não vive a partir de si mesmo, mas está sempre atento ao que se passa fora dele, a esse outro diferente dele. Nosso vocábulo outro não é senão o latino alter. Dizer, portanto, que o animal não vive a partir de si mesmo, mas do outro, trazido e levado e tiranizado por seu outro, equivale a dizer que o animal vive sempre alterado, alienado, que sua vida é constitutiva alteração.” O ser humano, por sua vez, tem um poder único, que é o de retirar-se provisoriamente do mundo, isto é, de desligar-se dos outros e recolher-se dentro de si mesmo, no que ele chama de ensimesmar-se, que cria para o homem o poder de não atender ao mundo em volta, sem risco fatal, e o poder de ter onde alojar-se, quando se sai virtualmente do mundo. E reafirma, então: “Por isso, se o homem goza desse privilégio de liberar-se transitoriamente das coisas, e de poder entrar e descansar em si mesmo, é porque, com seu esforço, seu trabalho e suas ideias, conseguiu reoperar sobre as coisas, transformá-las e criar em seu redor uma margem de segurança sempre limitada, mas sempre ou quase sempre em aumento. Esta criação especificamente humana é a técnica. Graças a ela, e na medida de seu progresso, o homem pode ensimesmar-se. Mas também vice-versa, o homem é técnico, é capaz de modificar seu contorno no sentido de sua conveniência, porque aproveitou todo alento que as coisas lhe deixavam para ensimesmar-se, para ‘entrar dentro’ [sic] de si e forjar para si ideias sobre esse mundo, sobre essas coisas e sobre sua relação com elas, para forjar um plano de ataque às circunstâncias; em suma, para construir-se um mundo interior. Desse mundo interior emerge e volta ao de fora. Mas volta na qualidade de protagonista, volta com um si mesmo que antes não tinha, – com seu plano de campanha, – não para deixar-se dominar pelas coisas, mas antes para governá-las, para lhes impor sua vontade e seu desígnio, para realizar, nesse mundo de fora, as suas ideias, para modelar o planeta segundo as preferências de sua intimidade. Longe de perder seu próprio si mesmo nesse regresso ao mundo, pelo contrário, leva seu si mesmo ao outro, projetando-o enérgica, senhorialmente sobre as coisas, isto é faz com que o outro – o mundo – se vá convertendo pouco a pouco naquele ele mesmo. O homem humaniza o mundo, injeta-lhe sua própria substância ideal, impregna-o dela [...]”. ORTEGA Y GASSET, José. O Homem e a Gente. Trad. J. Carlos Lisboa. Rio de Janeiro: Livro Ibero-Americano, 1973. PELÈ, Antonio. Una aproximación al concepto de dignidad humana. Universas: Revista de Filosofía, Derecho y Política. Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, n. 01, 2004-2005, p. 11. SALDAÑA, Javier. La dignidad de la persona: fundamento del derecho a no ser discriminado injustamente. In TORRE MARTINEZ, Carlos de la (Coord.). Derecho a la no discriminación. México: Universidad Autónoma de México, 2006, p. 70.


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à pessoa humana, algo que supera, a seu ver, qualquer experiência sensível. Assim, a dignidade é um atributo do homem17, algo que o valoriza, seja como fim em si mesmo, seja como uma imagem e semelhança de algum ente divino. O ser humano se auto-intitula um ser singular no mundo em que vive, dotado de capacidades e atributos únicos. Suas condições especiais fazem dele um ser valioso, digno, merecedor de um tratamento que denote esta condição. Peces-Barba revela que, desde o Oriente Antigo, nos pensamentos de Lao-Tse e Confúcio, encontram-se referências a uma ideia de homem como ser grande, perfeito e autossuficiente, distinto dos outros animais e demais forças da natureza. O homem, para Confúcio, é soberano, tendo em si mesmo o princípio de suas ações18. E nesta ideia reside a raiz da dignidade humana, encontrada séculos depois no pensamento de Kant. Percebe-se, pois, que um humanismo antropocêntrico, tão vinculado ao pensamento ocidental pós-renascentista, pode ser encontrado, há muitos séculos, na filosofia oriental. Observa-se que a distinção entre o ser humano e o restante da natureza é uma constante no pensamento acerca da dignidade. Assim, o alcance vertical da dignidade (a superioridade dos seres humanos sobre os animais) revela-se onipresente no pensamento antigo e medieval. No aspecto, Rabenhorst menciona a Antígona, de Sófocles, na qual se encontra a tese de que o homem é impar em relação ao conjunto da natureza. O homem, para Sófocles, é o maior prodígio do mundo, por suas habilidades19. Aristóteles, por sua vez, entende que o ser humano eleva-se acima das outras entidades do mundo, por possuir alma racional. Entende o filósofo grego que todo ser capaz de movimentar-se é dotado de alma. Logo, o ser humano compartilha com as outras entidades vivas do cosmo o fato de ter alma, mas a alma humana tem um traço de excelência (a racionalidade) que situa o homem num plano superior em relação aos outros seres20. No entanto, a dimensão horizontal da dignidade da pessoa humana (a igualdade entre todos os seres humanos entre si, seja qual for a posição que ocupem na sociedade) não é encontrada com mesma frequência no pensamento pré-moderno, pois, no pensamento das Idades Antiga e Média, a igualdade do gênero humano é muito mais exceção do que regra. O próprio Aristóteles 17 18 19 20

Discordando da dignidade como atributo exclusivo do homem, SANTANA, Heron José de. Abolicionismo animal. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 6, p. 85-109, out/dez, 2004. PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio. La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, 2. ed., Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid: Dykinson, 2003, p.21-22. RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrática. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 15. TORRALBA ROSELLÓ, Francesc. ¿Qué es la dignidad humana? Ensayo sobre Peter Singer, Hugo Tristán Engelhardt y John Harris. Barcelona: Herder Editorial, 2005, p. 61.

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reconhece níveis diferentes de excelência: o da natureza, pela qual alguns indivíduos possuem mais méritos do que outros, e o da cidadania, pela qual os cidadãos gregos têm igual dignidade entre si, mas possuem mais dignidade do que as demais pessoas. No aspecto, assinala Simon21: Na filosofia da Antiguidade, o conceito de dignidade tinha um duplo significado. Por uma parte, a dignidade era dentro da sociedade o distintivo da posição social, em virtude da qual uns indivíduos possuíam mais dignidade que outros. Por outro lado, a dignidade era a distinção de cada ser humano com respeito às criaturas não humanas.

Sarlet destaca, na Antiguidade clássica, duas dimensões de dignidade. Primeiro, uma dignidade social, graduável de acordo com a posição social ocupada pelo indivíduo. A expressão da dignidade humana era diretamente proporcional à posição hierárquica ocupada pela pessoa e pelo seu reconhecimento pelos demais membros da comunidade, de tal maneira que havia pessoas mais e menos dignas, a partir do nível hierárquico que se colocavam na sociedade22. No entanto, menciona também uma dignidade moral, oriunda do estoicismo, segundo a qual todos os seres humanos são dotados da mesma dignidade, como qualidade que distingue o ser humano dos demais animais. Assim, no pensamento estóico, todos os homens seriam iguais em dignidade. Prevaleceu, contudo, na Antiguidade Clássica, a dignidade associada ao nível hierárquico da pessoa, de modo que, quanto mais alta a casta a que pertencia o homem, maior o leque de direitos fundamentais que estavam à sua disposição. Esta graduação da dignidade é perceptível no instituto da capitis diminutio, espécie de sanção em que o cidadão era, literalmente, diminuído em sua dignidade pelo rebaixamento de sua posição hierárquica na sociedade23. Ferrajoli refere que, na Antiguidade, as desigualdades se expressaram sobretudo através da negação da identidade da pessoa (como no caso dos escravos, que eram concebidos como coisas) e, secundariamente, com diversas 21

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No original: “En la filosofía de la Antigüedad, el concepto de dignidad tenía un doble significado. Por una parte, la dignidad era dentro de la sociedad el distintivo de la posición social, en virtud de la cual unos individuos poseían más dignidad que otros. Por otro lado, la dignidad era la distinción de cada ser humano con respecto a las criaturas no humanas.”. SIMON, Jürgen, La dignidad del hombre como principio regulador de la bioética. Revista de Derecho y Genoma Humano (Law And the Human Genome Review), Bilbao, v. 13, jul-dic. 2000, p. 27. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 30. Todo cidadão romano desde o ponto de vista do Estado era uma pessoa “caput”, e sua dignidade era graduável em três condições (status): 1ª) Status libertatis, em que as pessoas eram livres ou escravas. O homem livre que perdia sua liberdade, seja porque caía em escravidão, como prisioneiro de guerra e condenado à morte, sofria a capitis diminutio máxima; 2ª) Status civitatis. Todo homem que vivia no Estado romano era civis, ou latinus ou peregrinus e se perdia este estado de cidadania, como, p. ex., com o desterro, era vitimado pela capitis diminutio media; 3ª) Status familiae. Se uma pessoa passava de una família a outra e perdia os direitos de sua família anterior sofria a capitis diminutio mínima. No aspecto, cf. NOGUEIRA, Adalício Coelho. Introdução ao Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1971. vol. 2, 1. ed.


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negações da capacidade jurídica e da cidadania (no caso de mulheres ou de estrangeiros)24. Dessa maneira, a dignidade, não obstante considerada como atributo exclusivo do homem, não era, nem na Idade Antiga nem na Medieval, universal ou invariável. Nem todo ser humano, na pré-modernidade, era dotado de dignidade, vez que havia uma tendência a tratar algumas categorias de indivíduos de maneira discriminatória e desigual. Alguns seres humanos eram desumanizados, convertidos em objetos ou animais em diversas situações, tais como a escravidão dos prisioneiros de guerra, a posição de inferioridade social conferida às mulheres, o tratamento discriminatório dado a estrangeiros e, sobretudo, por intermédio da intervenção penal. Além disso, nem todos humanos eram dotados de igual dignidade, pois determinados atributos faziam com que alguns fossem mais dignos que outros, isto é, certas pessoas gozavam (pela filiação, pelo cargo, pela função, pela casta religiosa) de uma escala mais ampla de direitos fundamentais em relação a outras, e desta maneira a dignidade não era causa, mas consequência de determinado nível social, político, religioso ou militar. Não se pode olvidar, também, que a noção de dignidade deita origens na tradição judaico-cristã. Esta concebia o homem criado à imagem e semelhança de Deus, tendo Este reservado àquele as capacidades mais nobres a serem exercidas no mundo, que o habilitavam a exercer domínio sobre a natureza e sobre os demais animais25. O fundamento da dignidade humana é a similitude com Deus, como ser absoluto e divino que atribuía ao homem sua condição. Não se trata de uma dignidade própria, autônoma, mas sim uma dignidade derivada da imagem divina, que se projeta sobre o homem. Na verdade, nesta concepção o homem é tratado como parte da dignidade divina. Segundo o pensamento contido na Bíblia, o homem é digno na medida em que segue os preceitos do seu criador, e afasta-se da dignidade no momento em que se distancia da perfeição divina. Martínez sustenta que a ideia cristã de dignidade enxerga o homem criado à semelhança de Deus, sendo chamado a reproduzir em vida os passos de Jesus Cristo, como imagem e ícone definitivo de Deus26. Neste sentido, Alves menciona as inúmeras admoestações encontra24 25

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FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil, 4. ed. Madrid: Ed. Trotta, 2004, p. 41. Genesis I, 26-28: “E disse Deus: Façamos o homem à nossa imagem, conforme a nossa semelhança; domine ele sobre os peixes do mar, sobre as aves do céu, sobre os animais domésticos, e sobre toda a terra, e sobre todo réptil que se arrasta sobre a terra. Criou, pois, Deus o homem à sua imagem; à imagem de Deus o criou; homem e mulher os criou. Então Deus os abençoou e lhes disse: Frutificai e multiplicai-vos; enchei a terra e sujeitai-a; dominai sobre os peixes do mar, sobre as aves do céu e sobre todos os animais que se arrastam sobre a terra.”. MARTINEZ, Julio. La dignidad humana en la doctrina social de la Iglesia. In: MARTINJEZ, Julio; PER-

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das nas escrituras, em que o homem, ao renegar a vocação de agir conforme a vontade divina, estaria afastando-se da origem de sua dignidade. Isto explicaria o estágio de aviltamento e perversão da raça humana27. Sarlet sustenta que o ideal cristão de que qualquer ser humano é dotado de dignidade – pois feito à imagem e semelhança de Deus – fora esquecido pelas instituições cristãs na Idade Média; as pessoas eram hierarquizadas como “cristãs” e “pagãs”, sendo, por conseguinte, titulares de dignidades distintas28, o que seria capaz de justificar toda espécie de suplícios aos que supostamente renegavam a condição humana como semelhança com Deus. Desta maneira, a dignidade era pensada como uma relação de proximidade com Deus, em que o ser humano, afastado dos dogmas religiosos, perderia a dignidade, que, ao final não era algo que lhe pertencia de forma inata, mas sim um presente divino. Percebe-se, portanto, que a dignidade humana no pensamento religioso era derivada e heterônoma, diferentemente de um conceito autônomo e intrínseco que se desenvolveu na modernidade. Não obstante, o pensamento de Jesus Cristo foi de decisiva importância para conferir eficácia horizontal à dignidade da pessoa humana. Em diversas passagens do Novo Testamento, é possível encontrar referências à igualdade de todos os homens perante Deus29, além de que, no dizer de Barcellos, o pensamento cristão desperta não apenas o valor de cada ser humano, mas o valor do outro como igual ao de si próprio30, despertando sentimentos de piedade e solidariedade, que terão influxo nos direitos sociais e na noção de mínimo existencial31. A despeito da ideia cristã de igualdade entre os seres humanos, não foi este o entendimento que se engastou no pensamento medieval. A dignidade humana continuava tendo natureza externa (pois a divindade humana é derivada da divina) e, sobretudo, vertical (a supremacia do homem sobre a 27 28 29

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ROTIN, Catherine; TORRALBA, Francesc, Repensar la dignidad humana. Lleida: Editorial Milenio, 2005, p. 108. ALVES, Cléber Francisco. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: o enfoque da doutrina social da igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 19. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. op.cit., p. 30. Novo Testamento, Segunda Epístola aos Coríntios, Capítulo 8, Versículos 12 a 14: “Quando se dá de bom coração segundo as posses (evidentemente não do que não se tem), sempre se é bem recebido.Não se trata de aliviar os outros fazendo-vos sofrer penúria, mas sim que haja igualdade entre vós. Nas atuais circunstâncias, vossa abundância supra a indigência daqueles, para que, por seu turno, a abundância deles venha a suprir a vossa indigência. Assim reinará a igualdade”; Epístola de Paulo aos Romanos Capítulo 2, Versículo 11: “Porque, para com Deus, não há acepção de pessoas”. Epístola de Paulo aos Gálatas, Capítulo 3, Versículo 28: “Não há judeu nem grego, não há escravo nem livre, não há homem nem mulher, pois todos vós sois um só em Cristo Jesus.”. O que corresponde, ao final, à já conhecida “regra de ouro”, pela qual não se deve fazer com o outro o que não se deseja que façam consigo. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficacia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 105.


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natureza e demais animais não se consubstanciava numa igualdade dos homens entre si). Comparato cita, como exemplo, o grande número de teólogos que defendiam a tese de que os indígenas não poderiam ser iguais em dignidade ao homem branco colonizador, citando como exemplo o teólogo de Salamanca, Juan Ginés de Sepúlveda, chegando a comparar os índios americanos com os símios32. Garzón Valdés cita também o pensamento de David Hume, conhecido filósofo, que dizia suspeitar da inferioridade dos negros em relação aos brancos, observando que nunca tinha encontrado habilidades intelectuais nos negros, chegando a afirmar que sua capacidade de aprendizado seria precária, semelhante à de um papagaio que repete poucas palavras33. Do ponto de vista estrutural, a dignidade social na Idade Média também é vinculada à escala de estratificação social do ser humano. Salienta Peces-Barba que a noção medieval de dignidade é sempre heterônoma, seja pela imagem divina ou pela referência à posição social34. O homem, segundo pensamento majoritário da época, não é um fim em si mesmo. O valor da dignidade não é visto como algo apriorísitico, inerente à condição humana, mas sim como o resultado da semelhança com Deus ou como consequência da obtenção de determinados cargos, honras e títulos. São as relações feudais que determinam o grau de dignidade da pessoa, e, segundo o referido autor, a despeito de a questão ter sido discutida na Idade Média, não foi nesta época que a humanidade se emancipou da ideia central de desigualdade entre os homens. Quanto mais hierarquizada a sociedade medieval, e quanto mais vinculada a hierarquia à classe social, menos dotados de dignidade aqueles que se encontram na base da pirâmide social. Vê-se, pois, que não se encontra, na Idade Antiga e na Idade Média, um movimento constante de contestação das organizações sociais. O nível de estratificação social de cada um constituía sua dignidade e valor, justificando, por exemplo, relações de escravidão e vassalagem35. Malgrado as dificuldades de se conferir uma dimensão autônoma à dignidade no pensamento medieval, a doutrina de São Tomás de Aquino foi de decisiva importância para a sedimentação do conceito de dignidade humana. Influenciado pelo pensamento de Aristóteles, Tomás de Aquino busca uma justificativa racional para a existência de Deus, concebendo o ser humano como dotado de matéria e espírito, sendo a racionalidade característica única 32 33 34 35

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos, 4. ed., 2. tir., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 18. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. ¿Cual es la relevancia moral de principio de la dignidad humana? In: BINDER, Alberto M., et al. Derechos Fundamentales y Derecho Penal. Córdoba: Advocatus, 2006, p. 32. PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio. La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, op. cit., p.27. PELÈ, Antonio. Una aproximación al concepto de dignidad humana, op. cit., p. 10.

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do ser humano, valor que o distingue dos demais seres. Por esta razão, pondera Alves que a filosofia tomista considera o homem como um fim em si mesmo, um ser merecedor de respeito e que jamais deve ser instrumentalizado, vez que se trata de criatura imediata de Deus, à sua imagem, consistindo nisto a sua nobreza em razão de seu ser36. De acordo com Tomás de Aquino, a dignidade possui uma dimensão horizontal na medida em que todos os humanos são iguais em dignidade, porque naturalmente dotados da mesma racionalidade. A razão é um dom dado por Deus aos humanos, como instrumento que lhes permite seguir as leis naturais e universais. É a racionalidade que confere ao homem uma condição particular no conjunto das demais criaturas criadas por Deus, como superior em relação aos demais seres vivos e demais coisas. E, como pondera Torralba Roselló, seguindo esta tradição cristã, o amor de Deus se estende a todos os seres humanos, individualmente considerados, mesmo que o seu comportamento seja corrompido pelo pecado. A dignidade, o valor conferido por Deus é um dom, e não um mérito37. Percebe-se, então, no pensamento tomista, algumas das ideias e noções que futuramente seriam utilizadas pelo Iluminismo para fundamentar a dignidade humana: a fórmula de não-instrumentalização do homem, bem como sua eficácia horizontal, que alcança todo e qualquer ser humano.

1.3. A CONCEPÇÃO MODERNA DE DIGNIDADE. O PENSAMENTO DE KANT

A partir do Renascimento e, sobretudo, com o Iluminismo, operou-se uma mudança de paradigma: a dignidade humana foi, paulatinamente, desvinculando-se de sua origem divina e extrínseca para ser vista como atributo humano intrínseco, ontológico. Na lição de Fernández García, a busca de um conceito universal de dignidade da pessoa humana deve desvincular-se de uma concepção religiosa, pois só assim dito conceito será capaz de ser aceito por todos, quaisquer que sejam suas ideias religiosas. E o racionalismo, surgido nos séculos XVI e XVII, e cujo apogeu se deu no século XVIII, afirmava a autonomia e independência da razão humana em face da razão teológica. Dessa forma, o fundamento do Direito Natural ou da dignidade humana não seria originário de leis eternas ou divinas, senão da natureza racional do homem, 36 37

ALVES, Cléber Francisco. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: o enfoque da doutrina social da igreja. op. cit., p. 23. TORRALBA ROSELLÓ, Francesc. ¿Qué es la dignidad humana? Ensayo sobre Peter Singer, Hugo Tristán Engelhardt y John Harris, op. cit., p. 65.


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que corresponde por igual a todo gênero humano38. O Renascimento deu início a um processo pelo qual vicejava uma tendência antropocêntrica, na qual as capacidades humanas eram vistas como atributo próprio do ser humano, mais do que uma bênção divina. A dignidade paulatinamente passou a ser considerada apanágio intrínseco da natureza humana, sem qualquer referência a elementos externos, como a semelhança com Deus, ou mesmo filiação, origem, posição social ou crença religiosa. A única elite à qual o homem pertence é a espécie humana, o que, por si só, basta para que a ele seja conferida dignidade. Há uma confiança crescente nas capacidades e no intelecto humano, que vai ocupando, pouco a pouco, a posição de centro do universo, posição que atinge seu ápice no século XVIII, quando a concepção de dignidade se universalizava como qualidade de seres humanos nascidos livres e iguais entre si. O humanismo e o individualismo que medraram no século XVIII proporcionaram condições para que se enxergasse na razão humana o fundamento de sua dignidade, que passa a ser considerado atributo ontológico do homem, a partir do qual se predicam alguns direitos fundamentais. Os ideais iluministas foram decisivos para a construção desse novo conceito. Bobbio atribui a Locke a paternidade de uma nova concepção universal, pois este afirma que o estado natural do homem não é o estado civil, mas o da natureza em que homens são livres e iguais entre si39. Essa liberdade e igualdades inatas do homem serviram de base para a construção de uma ideia universal de dignidade. Nas palavras de Locke40: Para se poder bem entender o poder político, derivá-lo da sua origem, devemos saber qual é o estado natural do homem, o qual é um estado de perfeita liberdade de dirigir as suas acções, e dispor dos seus bens e pessoas segundo lhe aprouver, observando simplesmente os limites da lei natural, sem pedir licença, ou depender da vontade de pessoa alguma. Um estado de igualdade, onde toda a jurisdição e poder são recíprocos, não tendo um mais do que o outro; não havendo nada mais claro, do que ver que os entes da mesma espécie e ordem, nascidos todos para as mesmas vantagens da natureza, e para o uso das mesmas faculdades, devido ser também iguais entre si, sem subordinação ou sujeição.

A relevância da obra de Locke é incontestável; no entanto, a referência na 38 39 40

FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio. El iusnaturalismo racionalista hasta finales del siglo XVII. In: PECESBARBA, Gregorio e FERNÁNDEZ, Eusebio (Coord.) Historia de los derechos fundamentales, Tomo I. Transito a la modernidad: siglos XVI e XVII. 1. ed. 1. reimp. Madrid: Dykinsnon, 2003. p. 575. BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos, 18. tir. Trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 28-29. LOCKE, John. Ensaio sobre o governo civil. São Paulo: Abril, 1983.

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conceituação moderna de dignidade vem do pensamento kantiano. Para Kant, o homem é um ser racional, que tem um valor como fim em si mesmo, portador de um único direito inato: a liberdade, corolário natural da humanidade. Da liberdade inata, conceituada por Kant, derivam algumas consequências: 1) a igualdade ínsita entre os homens (o ser humano só pode ser obrigado por outro na mesma medida em que pode obrigá-lo); 2) a qualidade pela qual cada pessoa é senhora de si mesma; 3) a autonomia para agir, podendo fazer qualquer coisa que não reduza o que pertence aos outros41. E isto é atributo de todo e qualquer ser humano racional. A liberdade de ação faz com que o homem, senhor de seu destino – apenas pela condição humana – seja igual aos demais em dignidade. Assim, atribui a todo ser dotado de razão (o ser humano) a propriedade de se determinar a atuar sobre a sua liberdade inata. Kant reconhece a liberdade inata e racional do homem como algo intrínseco, em que a existência humana possui valor em si mesma, algo absoluto, transcendente. A humanidade e toda natureza racional em geral são consideradas como fins em si. Há, então, uma distinção entre os seres desprovidos de razão e os seres racionais. Os primeiros, chamados de coisas, possuem valor relativo, são apenas meios, ou, no máximo, fins para alguém; os últimos são as pessoas, cuja natureza os designa como fins em si mesmos, sendo impossível de serem usados como meio. Não pode uma pessoa ser um meio, nem um fim meramente subjetivo. A existência de uma pessoa não tem valor para alguém, mas sim um valor intrínseco, que não pode ser substituído por nenhum outro. O ser humano deixa de ser potencialmente considerado como meio e passa a ser um fim em si mesmo, acima de qualquer preço de mercado42. A máxima universal do direito, na visão kantiana, segundo a qual o homem deve agir externamente “[...] de modo que o livre uso de teu arbítrio possa coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal43”, pode ser justificada pela dignidade humana, na medida em que o homem (ser racional, livre e digno) é um limite ao livre-arbítrio de outro homem. O ser humano como fim em si mesmo é, para Kant, a condição suprema limitadora da liberdade de ação de todos. O homem não pode dar-se a si próprio por preço algum, mas tampouco pode atuar contra a autoestima das demais como pessoas. 41 42 43

KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Trad. Edson Bini, Bauru, São Paulo: Edipro, 2003, p. 83-4. KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Antônio Pinto de Carvalho. São Paulo: Cia Ed. Nacional, 1964, p. 28. KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes, op. cit., p. 77.


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A máxima universal obriga o homem a reconhecer a dignidade da humanidade em qualquer outro ser humano. Nas suas palavras:

começa a existir até o momento em que deixa de existir; 3) não há gradação de dignidade nem sua perda por qualquer fator externo ao homem46.

Mas um ser humano considerado como uma pessoa, isto é, como uma razão moralmente prática, é guindado acima de qualquer preço, pois como pessoa, (homo nuomenom) não é para ser valorado meramente como um meio para o fim de outros ou mesmo para seus próprios fins, mas como um fim em si mesmo, isto é, ele possui dignidade (um valor interno absoluto) através do qual cobra respeito por si mesmo de todos os outros seres racionais do mundo. Pode avaliar a si mesmo conjuntamente a todos os outros seres desta espécie e valorar-se em pé de igualdade com eles44.

No que se refere à autonomia, Kant afirma, de modo peremptório, que ela é o princípio da dignidade da natureza humana, bem como de toda natureza racional. Ele considera que o homem é um ser racional que integra o mundo inteligível, e que, por esta razão, vinculada à ideia de liberdade, surge a ideia de autonomia, que pressupõe a livre decisão sobre os rumos de sua vida. Nas suas palavras: Ora, daqui segue-se indiscutivelmente que todo ser racional, como fim em si, deve poder, relativamente a todas as leis, a que ele possa estar sujeito, considerar-se ao mesmo tempo como legislador universal, pois é precisamente esta capacidade de suas máximas para constituir uma legislação universal que o distingue como fim em si; segue-se, além disso, que a sua dignidade (prerrogativa), superior a todos os puros seres da natureza, implica que ele deve considerar suas máximas sempre do seu próprio ponto de vista, que é, ao mesmo tempo, o ponto de vista de todo ser racional considerado como legislador (por isso também tais seres são chamados pessoas)47.

E qual o conteúdo dessa dignidade? É facilmente perceptível, na obra de Kant, que a dignidade (Würde) é um termo técnico utilizado para distinguir as coisas que têm um preço de mercadoria ou preço de sentimento. No reino dos fins, tudo tem um preço ou uma dignidade. Aquilo que tem preço pode ser substituído por qualquer outra coisa equivalente; ao revés, aquilo que está acima de todo preço e, por conseguinte, o que não admite equivalente, é o que tem uma dignidade. Este é o homem racional moderno. É possível afirmar que as máximas kantianas acerca da dignidade se espargiram no pensamento ocidental de tal maneira que se trata de referência obrigatória na conceituação de dignidade humana. Percebe-se que Kant termina conectando o conceito de dignidade com noções de autonomia, liberdade e moralidade. A concepção básica kantiana apresenta inúmeras variáveis, mas duas características devem ser destacadas, segundo Alexy: a universalidade e a autonomia45. A universalidade significa que todos os seres humanos racionais são dotados de dignidade, e, neste sentido, quando o imperativo categórico ordena submeter à prova de universalização nossas possíveis máximas de ação, ordena atuar sempre com respeito à dignidade das pessoas, ao valor absoluto que lhes corresponde como tais. Como consequência deste sistema, Kant constrói uma ética humanista fundada racionalmente, e o alicerce objetivo dos direitos de todo homem é sua condição de pessoa (racional). Uma vez reconhecido que homens e mulheres são fins em si mesmos, visto que possuem valoração excepcional quando cotejados com os animais e demais elementos da natureza, é possível, com base em Saldaña, reconhecer três questões centrais em torno da dignidade da pessoa humana, a partir dos conceitos desenvolvidos por Kant: 1) todos os homens são iguais em dignidade, pois a natureza humana é única; 2) todo homem possui dignidade no momento que 44 45

KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes, op. cit. p. 277. ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. 1. ed. 4. reimpr. Trad. Luis Villar Borda, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 62.

A autonomia significa que o ser humano é livre, senhor de si mesmo. Kaufmann diz que Kant, em vez de estabelecer uma ética material objetiva, como era tradicionalmente a doutrina do Direito Natural até então, colocou o problema da moralidade subjetiva, em que a autonomia moral do homem é elevada a princípio do mundo moral. Adverte, em seguida, que a pessoa moral tomada como fim em si, e não fim para os outros, não é aplicável ao homem empírico como parte do mundo dos sentidos (homo phainomenon), mas sim à humanidade na sua pessoa (homo nuomenon)48. É a autonomia da vontade humana que caracteriza o ser humano como digno. Assim, será digna aquela pessoa que respeita os ditames de sua vontade, que se transformam em sua lei pessoal. Sustenta Peces-Barba49 que a dignidade baseada na autonomia está, para Kant, na origem da moralidade, uma vez que as máximas da moral são consequências da ação da autonomia. Sustenta, então, que a consideração do homem como fim em si mesmo só possui sentido se ele possui autonomia que o torna capaz de autêntica moralidade, livre em sua vontade. Um ser só é dotado de dignidade se pode sujeitar-se à lei moral, a qual 46 47 48 49

SALDAÑA, Javier. La dignidad de la persona. Fundamento del derecho a no ser discriminado injustamente, op. cit., p. 74. KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes, op. cit., p. 35. KAUFMANN, Arthur. A problemática da filosofia do direito ao longo da história. In: KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried. Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Trad. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Calousta Gulbenkian, 2002, p. 100. PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio. La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, op. cit., p. 57.


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somente tem sentido se faz referência a seres dotados de dignidade. A dignidade não é apenas a autonomia de decidir, mas também o resultado da decisão. Obviamente, a concepção kantiana de autonomia não está imune a críticas. O entendimento de autonomia envolve, inicialmente, uma pessoa racional. Neste contexto, questiona Saldaña50 o que aconteceria com aquelas pessoas às quais não se reconhece autonomia, ou aquelas incapazes de exercê-la, como os embriões, enfermos mentais, pessoas em coma. O conceito de autonomia, tomado em termos absolutos como essência da dignidade, poderia fazer com que se manipulasse o conceito de pessoa a partir de sua noção de autonomia51. Por outro lado, o querer no reino dos fins de Kant tem que ser o mesmo para qualquer pessoa, se há uma aspiração de que dito comportamento seja convertido em lei universal. Desta maneira, García Maynez sustenta que, se o imperativo categórico exige que a máxima de ação seja elevada à condição de lei universal, na verdade, não existiria dita autonomia, uma vez que esta ficaria restrita às máximas que valeriam objetivamente para todo ser racional. Assim, as máximas seriam independentes da vontade de cada um, pois seriam impostas pelos postulados da razão universal52. Ou seja, a igualdade racional entre os homens demandaria que todo e qualquer homem dotado de racionalidade tomasse sempre a mesma decisão a partir das mesmas circunstâncias. Merece consideração a crítica de Hoerster, que questiona o conceito kantiano de dignidade, tachando-o de vago, problemático e vazio. Sustenta que o conceito de dignidade da pessoa humana não é puramente descritivo, dado de antemão, cognoscível (como, por exemplo, a vida humana) nem puramente normativo (como a compreensão de ilegitimidade), e que a questão inevitável e decisiva para a aplicação do conceito é saber quais formas de autodeterminação humana são eticamente legítimas, e que isto pressupõe uma valoração. Esta valoração, conclui Hoerster, seria impossível de ser fundamentada racionalmente. Assim, a dignidade acaba sendo formulada de acordo com os interesses de quem elabora seu enunciado e sua definiçãi, o que contribuiria para reforçar o caráter retórico da dignidade53. 50 51

52 53

SALDAÑA, Javier. La dignidad de la persona: Fundamento del derecho a no ser discriminado injustamente, op. cit., p. 77. Habermas, no entanto, questiona esse entendimento sustentando o princípio kantiano da autonomia, sob o fundamento de que “Em sua versão destranscendentalizada, a ‘vontade livre’ de Kant não cai mais do céu como uma característica de seres inteligíveis. A autonomia é, antes, uma conquista precária de existências finitas, que só conseguem ‘se fortalecer’ quando conscientes de sua vulnerabilidade física e de sua dependência social. Se este for o ‘fundamento’ da moral, então seus ‘ limites’ se explicam a partir dele. É o universo das relações e interações pessoais possíveis, que necessita e é capaz de impor regras morais. Apenas nessas relações de reconhecimento legitimamente reguladas é que as pessoas podem desenvolver e manter uma identidade pessoal, juntamente com sua integridade física.” (HABERMAS, Jürgens. O futuro da natureza humana. Trad. Karina Jannini, São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 48). GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho, 13. ed. México: Porrúa, 2002, p. 62. HOERSTER, Norbert. En defensa del Positivismo Jurídico. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Barcelona: Ge-

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Outro ponto que deve ser considerado é a compreensão kantiana acerca dos fins e funções da pena, que, em certa medida, contradiz a compreensão básica de dignidade da pessoa humana, pois a pena é vista como um imperativo categórico, um dever em si mesmo. Causa certa estranheza que, diante da concepção penal preventiva do iluminismo (comprometida com a humanidade do sistema penitenciário), Kant, contemporâneo e partidário de ideias em comum com o Iluminismo, defendia um estrito retribucionismo. Não é fácil, segundo Perez Luño e Contrera Peláez, compatibilizar o estrito retribucionismo penal de Kant, que exige a inexorável aplicação do castigo ao delinquente, com sua concepção de humanidade como um fim e a consequente exigência de que todos os seres humanos racionais (portanto, também os delinquentes) sejam tratados como fins e não como meios ou instrumentos para a consecução de determinados objetivos individuais ou sociais.54 Kant critica os fins utilitários da pena, visto que esta não poderia ser imposta para obter nenhum benefício à sociedade, mas deveria ser imposta porque o criminoso seria digno de castigo. Nesta linha, chega a defender a ideia de que somente o talião é capaz de estabelecer a proporcionalidade das penas. Criticando o humanismo de Beccaria, Kant defende a pena de morte; opõe-se à possibilidade de o soberano conceder clemência ao criminoso, que seria um grande mal a seus súditos, defendendo a possibilidade de clemência apenas nos casos em que há crime de lesa-majestade55. Assim, embora Kant faça um elogio público à Ilustração, não se pode dizer que sua defesa da pena retribucionista como imperativo categórico seja compatível com o pensamento iluminista francês. Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar afirmam que o pensamento kantiano, não obstante apontado como fiador do Direito Penal liberal, está muito mais próximo do despotismo ilustrado. No entanto, reconhecem o enorme mérito kantiano de ter levado “às últimas consequências a contradição entre o ser humano, como fim em si mesmo, e a pena. Aquele exige um conceito personalista ou intranscendente do direito (o direito serve ao ser humano), ao passo que esta pressupõe um conceito transpersonalista ou transcendente ao direito56.” Não obstante, em sua Resposta à pergunta: que é o Iluminismo? datada de 54

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disa Editorial, 2000, p. 95-96. PEREZ LUÑO, Antonio E.; CONTRERA PELÁEZ, Francisco José. Kant y los Derechos Humanos. In: PECES-BARBA MARTINEZ Gregorio; FERNANDEZ GARCÍA, Eusebio; ASÍS ROIG, Rafael. Historia de los derechos fundamentales, Tomo II – Siglo XVIII, Volumen II – La filosofía de los derechos humanos, Madrid: Dykinson, 2001, p. 469. KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes, op. cit., p.175; 178; 180. ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro I: Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 523.


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O NOVO CONCEITO MATERIAL DE CULPABILIDADE

1784, Kant relacionava o Iluminismo com ideais próprios de sua concepção humanista, definindo o Iluminismo como a saída do ser humano de sua menoridade, entendida esta como a incapacidade de servir-se do entendimento sem a orientação de outrem: Tal menoridade é por culpa própria se a sua causa não reside na falta de entendimento, mas na falta de decisão e de coragem em se servir de si mesmo sem a orientação de outrem. Sapere aude! Tem a coragem de te servires do teu próprio entendimento! Eis a palavra de ordem do Iluminismo57.

Fica evidente, portanto, que a menoridade humana, a que se refere Kant, significa a incapacidade do homem racional de formar sua própria opinião e decidir como ser livre e autônomo. Privar-se dessa racionalidade significaria privar-se do seu direito inato de liberdade, e, por consequência, da sua própria dignidade. A despeito das críticas sobre o pensamento kantiano, é certo que seu conceito de dignidade, vinculado às ideias de pessoa e personalidade, foi decisivo para justificar o respeito ao direito universal de todo ser humano. A dignidade constitui uma dimensão moral da personalidade, fundada na liberdade e autonomias individuais que devem ser respeitadas. E isto repercute na juridicização do conceito de dignidade humana, porque, como visto, a autonomia delineada por Kant possui uma dupla dimensão: a dimensão privada, que trata da eleição individual acertada e a realização de uma concepção pessoal de bem, e outra pública, que é a eleição comum com outros, uma visão política de justo e de bom, o que está vinculada necessariamente à ideia de direitos humanos, liberdade positiva e de democracia. Para Alexy, a autonomia pública prevista na obra de Kant representa uma teoria liberal dos direitos humanos, na medida em que a primeira tarefa dos direitos humanos, na concepção kantiana, é proteger e efetivar as autonomias pública e privada, e, em decorrência, a própria dignidade. O desenvolvimento desses direitos só será possível num Estado constitucional democrático58. Na mesma linha de raciocínio, Perez Luño sustenta que Kant contribuiu decisivamente para a formação do conceito de Estado de Direito (categoria vista como interdependente com a dos direitos fundamentais), isto é, um Estado em que as leis são soberanas, enquanto manifestação externa das exigências postas pela razão prática e pela liberdade, e não pela arbitrária vontade do ocupante do poder59. 57 58 59

KANT, Immanuel. Resposta à pergunta: que é o Iluminismo? [1784]. In: KANT, Immanuel. A paz perpétua e outros opúsculos. Lisboa: Edições 70, 1989. p. 11. ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos, op. cit., p. 62-63. PEREZ LUÑO, Antonio E. Los Derechos Fundamentales, 8. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2004, p. 32.

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Do ponto de vista kantiano, a concepção de dignidade pressupõe a liberdade, que, por sua vez, requer a autonomia plena da razão para obter seu próprio entendimento, de tal maneira que o indivíduo ou uma coletividade, quando se veem obstados de exercer essa autonomia racional que lhes possibilita decidir de maneira esclarecida, estão em estado de menoridade. A compreensão de dignidade não se encerrou historicamente a partir do pensamento de Kant. Ao revés, desenvolveu-se, no plano jurídico, através de sua doutrina, de tal maneira que a menção aos aspectos jurídicos da dignidade humana implica um desenvolvimento de ideias construídas a contar de seus postulados. Com Kant, é possível afirmar o surgimento de um conceito jurídico de dignidade humana, que implica o reconhecimento do ser humano como fim em si mesmo, titular de direitos e deveres perante os demais seres e perante o poder constituído. No entanto, o conceito de dignidade humana não é um privilégio do Direito. Ele possui dimensões ontológicas, éticas, teológicas, apenas para citar algumas. Segundo Torralba, a dignidade, do ponto de vista ontológico, significa, dentro da variedade e heterogeneidade do ser, uma categoria objetiva de um ser que reclama, ante si mesmo e ante os outros, estima, custódia e realização; a dignidade ontológica se funda na ideia de que o ser humano representa a excelência no ser, e, independentemente da forma concreta deste ser humano, é digno de respeito e honra pelo ser que o anima e sustenta60. No plano ético, merece referência o pensamento de Andorno, para quem a dignidade ética faz referência não ao ser da pessoa, mas a seu fazer. No sentido ético, então, o homem se faz mais digno à medida que sua conduta está em conformidade com valores éticos, mais do que com aquilo que ele deve ser do que com o que ele é. Em outras palavras, é fruto de uma vida dedicada a valores éticos, é variável de pessoa a pessoa e constrói-se de modo dinâmico através do exercício individual de sua liberdade61. A partir do pensamento kantiano, a dignidade passa a ser reconhecida e relacionada com o Direito. A dignidade adquire uma dimensão jurídica que servirá como fundamento para a construção de teorias de direitos fundamentais inerentes a todo e qualquer ser humano. Comentando sobre o referido aspecto, Perez Luño e Contrera Peláez: A teoria dos direitos humanos, como hoje a conhecemos, seria inconcebível sem o intermédio da marca kantiana. Os principais elementos constitutivos da ideia dos direitos humanos, a necessária correlação entre tais direitos e a noção 60 61

TORRALBA ROSELLÓ, Francesc. Ideas de dignidad: una exploración filosófica, op. cit., p. 41-2. ANDORNO, Roberto, Bioética y dignidad humana. Madrid: Tecnos, 1998, p. 57.

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