ACTUALIDAD Y REFLEXIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VOLUMEN I
Mario César Tejada González
Lizeth Vargas Sánchez Coordinadores
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ACTUALIDAD Y REFLEXIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VOLUMEN I
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckman Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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ACTUALIDAD Y REFLEXIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VOLUMEN I
Coordinadores
Mario César Tejada González
Lizeth Vargas Sánchez
tirant lo blanch
Bogotá, 2024
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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com
© Coordinadores: Mario César Tejada González Lizeth Vargas Sánchez
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Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.)
Telf.: 4660171
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Librería virtual: www.tirant.com/co/
ISBN: 978-84-1197-065-5
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Capítulo 2
Índice Prólogo 17 Capítulo 1 El conflicto de interés aplicable a los contratistas vinculados a la administración a través del contrato de prestación de servicios .......... 19 Lina Tatiana Rodríguez Perdomo Introducción .................................................................................. 19 1. El conflicto de interés y el contrato de prestación de servicios en Colombia .................................................................................. 21 1.1. Conflicto de interés 21 1.2 Contrato de prestación de servicios .................................... 24 2. Particulares vinculados por medio de contrato de prestación de servicios que se someten al conflicto de interés 27 3. Grado de aplicación del conflicto de interés en los particulares que prestan servicios a la administración ................ 31 Conclusiones .................................................................................. 34
Responsabilidad disciplinaria del servidor público en el ejercicio de la supervisión a los contratos de prestación de servicios ........................ 37 Claudia Marcela Sánchez Galindo Introducción .................................................................................. 37 1. La responsabilidad disciplinaria del servidor público 38 1.1. Nociones de responsabilidad ............................................. 38 1.2. Elementos de responsabilidad disciplinaria ...................... 40 2. Régimen disciplinario del servidor público 41 2.1. Faltas disciplinarias ............................................................. 43 2.1.1. La falta gravísima .......................................................... 44 2.1.2. La falta grave ................................................................. 44 2.1.3. La falta leve ................................................................... 45 2.2. Sanciones ............................................................................. 46 2.3. Graduación de la sanción ................................................... 48 3. Alcance y finalidad del ejercicio de la supervisión en los contratos de prestación de servicios ............................................. 49 3.1. Concepto de la supervisión ................................................ 50 3.2. Facultades y deberes del supervisor 52
8 Índice 3.3. Fallas en el ejercicio de la supervisión 52 3.4. La Supervisión como ejercicio de vigilancia y control ..... 54 4. Proceso sancionatorio ............................................................... 55 4.1. Alcance y contenido ............................................................ 55 4.2. Análisis de casos 58 Conclusiones .................................................................................. 60 Capítulo 3 Conflicto interpretativo entre la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional frente a la protección de las mujeres gestantes en provisionalidad ........................................................ 65 Juan David Perdomo Castiblanco Introducción .................................................................................. 66 1. Evolución de la maternidad en Colombia ............................... 67 1.1. Conceptos generales ........................................................... 68 1.1.1. Mujer en estado de gravidez ........................................ 68 1.1.2. Concurso público de méritos....................................... 68 1.1.3. Cargo en provisionalidad 69 1.1.4. Estabilidad laboral reforzada ....................................... 70 1.1.5. Carrera administrativa .................................................. 71 1.1.6. Maternidad 72 1.2. La legislación nacional ....................................................... 72 1.3. La maternidad como derecho fundamental ..................... 74 2. Aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante nombrada en provisionalidad 76 2.1. La maternidad en la Administración Pública.................... 76 2.2. Precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional ... 78 2.3. Precedente jurisprudencial del Consejo de Estado 84 2.4. Diferencias interpretativas jurisprudenciales entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ........................... 88 3. Consecuencias de las diferencias interpretativas jurisprudenciales entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional ................................................................................ 89 3.1. Primacía de los derechos adquiridos en carrera administrativa 89 3.2. Eficacia y eficiencia en la administración como razones justificativas ................................................................................. 90 Conclusiones 90
interpretativos incursos en los procesos ejecutivos ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en Colombia
1. Aspectos generales de protección al acreedor en el proceso ejecutivo en contra de las entidades públicas o empresas con funciones públicas
1.1. Principio de inembargabilidad en el proceso ejecutivo en contra de la administración y excepciones a la misma.......
1.2. Importancia de las medidas cautelares dentro del proceso ejecutivo en la Ley 1437 de 2011
1.3. Facultad de decretar medidas cautelares en los procesos ejecutivos instaurados en la Jurisdicción Administrativa
2. Fuentes jurisprudenciales que analizan la función de las medidas cautelares en el Proceso Ejecutivo ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
2.1. Análisis comparativo de las decisiones de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y la Jurisdicción Constitucional sobre las medidas cautelares dentro del proceso ejecutivo administrativo
2.2. Cumplimiento al derecho de acceso a la Administración de Justicia con enfoque en la efectividad de las medidas cautelares en el proceso ejecutivo administrativo
3. Poderes del juez Contencioso Administrativo en el proceso ejecutivo
3.1. Procedencia del embargo de los recursos públicos por parte del juez Contencioso Administrativo dentro del proceso ejecutivo, pese a la expresa prohibición legal establecida en el parágrafo 2 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011........................................................................................
3.2. Verificación de la efectivad de las sentencias, conciliaciones, laudos arbitrales y obligaciones laborales en contra del Estado colombiano ..................................................
9 Índice Capítulo 4 Conflictos
95 Melissa Mayorca Mantilla Introducción .................................................................................. 96
......................................................................... 98
98
102
......... 104
.......................................................... 105
.............................................................................
105
114
....................
115
115
118 Conclusiones .................................................................................. 119
Los regímenes de responsabilidad objetiva del Estado y el rompimiento de las cargas públicas en el caso de los atentados terroristas
1. La responsabilidad objetiva del Estado: análisis del riesgo
y el
2.
de responsabilidad objetiva en caso de atentados
del régimen del riesgo excepcional y daño especial en el caso de atentados terroristas
2.2. La aplicación de los regímenes de responsabilidad en el derecho comparado para los actos terroristas
3. La jerarquización del riesgo excepcional sobre el daño
para
10 Índice Capítulo 5
123 Leidy Johana Rojas Nuñez Introducción .................................................................................. 124
excepcional
daño especial ...................................................... 126 1.1. El riesgo excepcional .......................................................... 126 1.2. El daño especial 128
terroristas ....................................................................................... 130 2.1.
.............................. 130
Regímenes
Aplicación
......................... 133
especial
atentados
......................... 136 Conclusiones .................................................................................. 143 Capítulo 6 Las garantías
y procesales en el procedimiento administrativo de cobro coactivo de cuotas partes pensionales ............ 147 Ana María Quintero Flórez Introducción .................................................................................. 148 1. Antecedentes y nociones de la facultad o privilegio exorbitante de la administración ................................................. 149 1.1. Antecedentes de la potestad o privilegio exorbitante de la administración........................................................................ 149 1.2. Nociones de la potestad o privilegio exorbitante de la administración............................................................................ 150 2. El Procedimiento Administrativo de cobro coactivo en Colombia 153 2.1. Antecedentes y naturaleza de la jurisdicción coactiva en Colombia .................................................................................... 153 2.2. El Procedimiento de cobro coactivo en las entidades territoriales en Colombia........................................................... 157 2.3. El Procedimiento Administrativo de cobro coactivo por concepto de cuotas partes pensionales..................................... 162 3. Garantías constitucionales y procesales en el cobro coactivo de cuotas partes pensionales......................................................... 166
terroristas en Colombia
constitucionales
3.4.
3.5.
Capítulo
del derecho sancionatorio tributario
de los principios de lesividad, gradualidad y proporcionalidad en las resoluciones sancionatorias
3.
por la omisión de los principios de lesividad, gradualidad y proporcionalidad en las resoluciones sancionatorias
por la
Capítulo 8
11 Índice 3.1. El debido proceso en el procedimiento de cobro coactivo ....................................................................................... 166 3.2. El derecho a la defensa ....................................................... 167 3.3. El principio de la doble instancia ...................................... 168
Imparcialidad dentro del procedimiento de cobro coactivo ....................................................................................... 169
Vulneración de las garantías constitucionales y procesales en el cobro coactivo de cuotas partes pensionales 171 Conclusiones .................................................................................. 172
Los principios
frente al artículo 651 del Estatuto Tributario Nacional .................... 177 Edna Rocío Obregón Artunduaga Introducción .................................................................................. 177 1. Antecedentes de la DIAN y sus competencias constitucionales y legales .............................................................. 180 1.1. Requerimiento de información y sanción dentro de la DIAN ........................................................................................... 181 1.2. Facultad sancionatoria ........................................................ 184 2. Principios del Proceso Sancionatorio Tributario 186 2.1. Principio de lesividad.......................................................... 187 2.2. Principio de gradualidad .................................................... 188 2.3. Principio de proporcionalidad........................................... 190
Aplicación
emitidas
DIAN ................................................................................ 192
7
constitucionales
2.4.
por la
Implicaciones
emitidas
195 Conclusiones .................................................................................. 199
DIAN............................................
Responsabilidad del Estado colombiano frente a la población carcelaria en tiempos de pandemia ................................................ 203 Juan Diego Cortes Arias Introducción .................................................................................. 203 1. Estado de excepción y contexto del covid-19 en Colombia 205 2. Situación de la población carcelaria en Colombia .................. 211
3. Responsabilidad del Estado en aplicación Decreto
9
Capítulo 10
Aplicación del principio de retroactividad en el reconocimiento y pago de la prestación humanitaria periódica cuando se ha declarado la víctima en estado de invalidez
de derecho internacional en materia de reparación de víctimas del
de la prestación humanitaria periódica para
12 Índice
Legislativo 546 de 2020 ................................................................. 222 Conclusiones .................................................................................. 228 Capítulo
Análisis del límite del principio de autonomía universitaria ............. 233 Yomaira Murillo Velásquez Introducción constitucional 233
Jurisprudencia constitucional
derecho fundamental a la educación superior en Colombia ................................................. 235 1.1. El núcleo esencial del derecho fundamental a la educación superior .................................................................... 242 1.2. La accesibilidad
derecho fundamental a la educación superior ........................ 246 2. La autonomía universitaria en Colombia ................................ 247 2.1. Jurisprudencia constitucional sobre la autonomía universitaria ................................................................................ 248 2.2. Límites de la autonomía universitaria 252 2.3. La tensión entre la autonomía universitaria y el derecho fundamental a la educación superior ....................................... 255 Conclusiones 257
1.
del
como elemento del núcleo esencial del
...................................................... 267 Carlos Alberto Barrios Pérez Introducción 268 1. Fuentes
............................................................... 270 1.1. Del derecho a la reparación 271 1.2. Derechos de las personas con discapacidad ...................... 273 2. Marco legal
jurisprudencial
víctimas
armado colombiano ........ 277 2.1. Constitución Política de 1991 de Colombia ...................... 277 2.2. Marco legal y normativo ..................................................... 280 2.3. Desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia 283 3. Del proceso de calificación del estado de invalidez ................ 288 3.1. Procedimiento de calificación y sus etapas........................ 288 3.2. Efectos de la fecha de estructuración de la invalidez 290
conflicto
y
del conflicto
4. Procedimiento administrativo para el reconocimiento y pago de la prestación humanitaria periódica para las víctimas en estado de invalidez
4.1. Del procedimiento administrativo y sus requisitos
4.2. Análisis de caso–Resolución 1929 de 2019
4.3. ¿Puede aplicarse el principio de retroactividad de la norma para el reconocimiento y pago de la prestación humanitaria periódica?
4.4. ¿Se vulneran los derechos de las víctimas cuando se niega el reconocimiento y pago de la prestación humanitaria periódica por vía administrativa antes de la entrada en vigor de la Ley 418 de 1997?
4.5. ¿Se revictimizan a las víctimas cuando se antepone el factor presupuestal y financiero para el reconocimiento y pago de la prestación humanitaria periódica por vía administrativa antes de la entrada en vigor de la Ley 418 de 1997?
Capítulo 11
extrajudicial como mecanismo de descongestión de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el Huila (2020)
1. Generalidades de la conciliación extrajudicial en la Jurisdicción Contencioso Administrativa
2. Solicitudes de conciliación radicadas ante la Procuraduría Judicial Administrativa y las conciliadas en el Huila (2020)
3. Eficacia de la conciliación extrajudicial para disminuir la congestión en el Huila (2020)
Capítulo 12
concepto de victima en la Ley 1448, avances o retrocesos en el marco de los procesos de reparación simbólica
de reparación simbólica de la Ley 1448 de 2011
2. Análisis jurídico del alcance de los conceptos de verdad, justicia y reparación, en el marco de la Ley 975 de 2005 y Ley 1448 de 2011
13 Índice
................................................................... 292
........... 292
293
295
............................................................... 296
........................................................................................... 297 Conclusiones 298
............ 303 Paula Andrea Real Home Introducción .................................................................................. 304
Conciliación
..................................... 305
312
...................................................... 318 Conclusiones .................................................................................. 322
.................................. 327 Yenny Lorena Dussán Suárez Introducción .................................................................................. 328 1. Mecanismos
329
El
333
14.
14 Índice 2.1. Verdad y justicia 335 2.2. Reparación .......................................................................... 337 Conclusiones .................................................................................. 339 Capítulo
El límite a la posición dominante de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en Colombia ................................... 343 Natalia Alejandra Bernal Sánchez Introducción .................................................................................. 343 1. Generalidades sobre los servicios públicos domiciliarios ....... 345 1.1. Noción de servicios públicos en Colombia 346 1.2. Surgimiento de los servicios públicos domiciliarios en Colombia .................................................................................... 347 1.2.1. Constitucionalización de los servicios públicos .......... 349 1.2.2. Servicios públicos domiciliarios según la Corte Constitucional ......................................................................... 350 2. Abuso de la posición dominante .............................................. 352 2.1. Posición dominante 352 2.2. Abuso de la posición dominante........................................ 354 3. Límites al abuso de la posición dominante ............................. 355 3.1.1. Artículo 34 de la Ley 142 de 1994 356 3.1.2. Artículo 133 de la Ley 142 de 1994 ............................. 357 Conclusiones .................................................................................. 359 Capítulo
Responsabilidad del Estado colombiano en la aplicación de vacunas contra la enfermedad covid-19...................................................... 363 Martín Emilio Saldaña Hernández Introducción .................................................................................. 364 1. Responsabilidad del Estado colombiano por la aplicación de vacunas 366 2. Autorización para uso de emergencia de vacunas contra la enfermedad covid-19 en Colombia .............................................. 377 3. Requisito de procedibilidad para demandar por daños ocasionados por las vacunas contra la enfermedad covid-19...... 381 Conclusiones .................................................................................. 387
13
Capítulo 15
Análisis de las políticas públicas sobre la ocupación del espacio público, por causa del aprovechamiento económico: vigencia 2016–
1. Antecedentes normativos con relación al aprovechamiento económico en el espacio público
1.1. Deber del Estado en la protección de los bienes de uso público
2.
2.1. Procesos administrativos sancionatorios como consecuencia del aprovechamiento económico en la ciudad de Neiva
2.2.
3.2.
con la
15 Índice
2022 ........................................................................................ 395 Sandra Liliana Villarreal Salazar Introducción .................................................................................. 395
................................................. 396
........................................................................................ 399
Efectos Jurídicos ........................................................................ 405
...................................................................................... 405
Políticas públicas de reubicación ....................................... 407 3. Derechos vulnerados ................................................................. 410 3.1. Principio de proporcionalidad y razonabilidad ................ 410
Derecho al trabajo en
confianza
y la buena fe 412 Conclusiones .................................................................................. 415
concordancia
legítima
Prólogo
La Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Surcolombiana así como el Grupo de investigación Conciencia Jurídica, presenta al ámbito jurídico nacional esta obra, que surge como producto de la amplias investigaciones que desarrollaron los estudiantes adscritos al posgrado sobre temas relevantes de Derecho Administrativo durante los últimos años.
Con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se establecieron nuevo principios de la administración publica, en particular el trato digno al ciudadano, así como nuevas fórmulas de competencia en los medios de control, por lo que el presente compendio de artículos finales de grado, contribuye al conocimiento del lector de las diversas posturas dogmáticas y jurisprudenciales del derecho administrativo contemporáneo.
En quince artículos de investigación, se acerca al lector a conceptos y controversias actuales, relacionadas con la autonomía universitaria; conflicto de intereses en la contratación estatal; responsabilidad disciplinaria del servidor público en el ejercicio de la supervisión a los contratos de prestación de servicios; posición dominante de las empresas de servicios públicos domiciliarios. También se abordan temas de relevancia jurisprudencial, como la protección de las mujeres gestantes en provisionalidad; proceso ejecutivo; régimen de responsabilidad objetiva en atentados terroristas; reparación simbólica de las víctimas, entre otros.
Cada artículo contenido en esta obra, ha sido seleccionado entre los escritos elaborados por los estudiantes de las dos primeras cohortes de la especialización entre los años 2020 al
2022, siendo estos los de mayor novedad y actualización normativa o jurisprudencial, en particular por aquellos asuntos de interés jurídico relacionados con la pandemia, como la responsabilidad estatal por la aplicación de vacunas contra la enfermedad covid-19 o la responsabilidad del Estado colombiano frente a la población carcelaria en tiempos de pandemia.
La presente obra constituye un aporte significativo al derecho administrativo en el contexto colombiano, pues permite el debate y la reflexión sobre temas tan importantes en el devenir del Estado, con el convencimiento que será de gran utilidad a estudiantes, docentes y operadores judiciales.
18 Prólogo
1
El conflicto de interés aplicable a
los contratistas vinculados a la administración a través del contrato de
prestación de servicios
