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CONSIDERACIONES A PROPÓSITO DEL PROYECTO DE LEY DE 2009 DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL (Conclusiones del Seminario interuniversitario sobre la reforma del Código Penal celebrado en la Universidad Carlos III de Madrid)

Directores:

FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Coordinadores:

ARACELI MANJÓN-CABEZA OLMEDA ARTURO VENTURA PÜSCHEL

tirant lo b anch Valencia, 2010

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http:// www.tirant.com).

Trust-CM sobre “Cultura de la legalidad” UC3M ha colaborado en la edición de este libro.

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FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC ARACELI MANJÓN-CABEZA OLMEDA ARTURO VENTURA PÜSCHEL

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V I.S.B.N.: 978-84-9876-823-7 IMPRIME Y MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

ÍNDICE Prólogo: ¿Otra reforma más?...................................................................

1.

ASPECTOS PROCESALES DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ....................................................................................

11

19

2.1. PERSONAS JURÍDICAS: ART. 31 BIS CP .......................................

31

2.2. PERSONAS JURÍDICAS: ART. 31 BIS CP .......................................

47

3.1. PENAS: ART. 36-2 CP ....................................................................

53

3.2. PENAS: ART. 35 CP .......................................................................

57

3.3. PENAS: ART. 33 CP .......................................................................

59

3.4. PENAS: ART. 37 CP .......................................................................

63

3.5. PENAS: ART. 33 CP .......................................................................

67

4.1. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS: ART. 39 CP ..........................

73

4.2. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS: ART. 46 CP ..........................

75

4.3. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS: ARTS. 39 Y 46 CP ................

79

4.4. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS: ARTS. 55 y 56 CP ................

85

4.5. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS: ARTS. 55 Y 56 CP ................

89

5.

PENAS. TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD: ART. 49 CP .................................................................................................

93

6.1. PENA DE MULTA. RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA: ART. 53 CP ....................................................................................

97

6.2. PENA DE MULTA. ARTS. 31 BIS.2, 50.4, 51, 52.4, 52.5, 53.5, 270, 274.2, 307.5 Y DISP. TRANSITORIA SEGUNDA............................

99

7.

ABONO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA: ART. 58.1 .......................

105

8.1. SUSTITUCIÓN DE LA PENA: ART. 88 CP......................................

107

8

ÍNDICE

8.2. SUSTITUCIÓN DE LA PENA: ART. 88 CP......................................

111

8.3. SUSTITUCIÓN DE LA PENA: ARTS. 89 Y 108 CP..........................

117

8.4. SUSTITUCIÓN DE LA PENA: ART. 89 CP......................................

127

9.1. MEDIDAS DE SEGURIDAD: ART. 108 CP .....................................

133

9.2. MEDIDAS DE SEGURIDAD: ARTS. 96 Y SS. CP.............................

135

10.1. LIBERTAD VIGILADA Y QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA: ARTS. 106 y 468 CP ......................................................................

141

10.2. LIBERTAD VIGILADA: ARTS. 100.3, 106.2 Y 106.4 CP .................

145

10.3. LIBERTAD VIGILADA: ARTS. 106, 192 Y 468 CP ..........................

151

11.

161

CONSECUENCIAS ACCESORIAS: ART. 129 CP.............................

12.1. PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS Y LAS PENAS: ARTS. 130, 131 132 Y 133 CP ................................................................................

169

12.2. PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS: ARTS. 130, 131 Y 132 CP.......

177

13.

14.

COACCIONES E. INTEGRIDAD MORAL. ACOSO LABORAL: ARTS. 172.1, 173.1 Y 184 CP ..................................................................

185

TRATA DE SERES HUMANOS: ART. 177 BIS CP............................

193

15.1. LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES: ARTS. 183, 187, 188, Disposiciones comunes ......................................................................

203

15.2. LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES: ARTS. 181.3 CP, 183.1 Y 183.2 PCP, 187.1 CP Y 189 CP ......................................................

217

16.

ACCESO A DATOS Y SISTEMAS INFORMÁTICOS: ART. 197.3 CP

223

17.

ESTAFAS: ARTS. 248, 249, 250 Y 251 CP ......................................

225

18.

INSOLVENCIAS PUNIBLES: ARTS. 257.3 Y 258 CP.......................

233

19.

DAÑOS: ARTS. 263 Y 264 CP .......................................................

239

20.1. DAÑOS INFORMÁTICOS: ART. 264 CP........................................

245

ÍNDICE

9

20.2. DAÑOS INFORMÁTICOS: ART. 264.1 CP.....................................

249

21.

PROPIEDAD INTELECTUAL: ART. 270.1 CP .................................

253

22.

PROPIEDAD INDUSTRIAL: ART. 274.2 CP ...................................

255

23.

ALTERACIÓN DE PRECIOS: ART. 284 CP......................................

257

24.1. CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES (NO DEPORTE): ART. 286 BIS 1, 2 Y 3 PCP ............................................................................

261

24.2. CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES (DEPORTE): ART. 286 BIS 4

269

25.

BLANQUEO DE CAPITALES: ART. 301.1 CP .................................

273

26.

DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA: ARTS. 305.1º, 305.4º, 305.5º, 306, 307.1º, 308.1º, 308.2º, 309 CP .................................

279

27.1. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES: ART. 313 CP .....................

289

27.2. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES: ARTÍCULO 313 CP ...........

291

27.3. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES: ARTÍCULO 314 CP ...........

293

27.4. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES: ARTÍCULO 316 CP ...........

295

27.5. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES: ARTÍCULOS 318 CP .........

297

27.6. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES: ARTÍCULOS 313 Y 318 BIS CP .................................................................................................

299

27.7. TRÁFICO ILEGAL E INMIGRACIÓN CLANDESTINA: ART. 318 BIS CP .................................................................................................

303

27.8. TRÁFICO ILEGAL E INMIGRACIÓN CLANDESTINA: ART. 318 BIS CP .................................................................................................

311

28.1. ORDENACIÓN DEL TERRITORIO: RÚBRICA TÍTULO XVI CP, ARTS. 319 Y 320 CP ......................................................................

321

28.2 ORDENACIÓN DEL TERRITORIO: RÚBRICA TÍTULO XVI, ARTS. 319 Y 320 CP ................................................................................

333

29.

339

MEDIO AMBIENTE: ARTS. 325, 327 Y 328 CP ..............................

10

ÍNDICE

30.

PROTECCIÓN DE LA FAUNA: ART. 334 CP ..................................

351

31.

ENERGÍA NUCLEAR: ARTS. 343 Y 345 CP ....................................

353

32.

EXPLOSIVOS (OZONO): ART. 348.1 PCP .....................................

359

33.

DROGAS: ART. 368, 369 Y 370 CP ...............................................

361

34.1. FALSIFICACIÓN DE MONEDA: ART. 387 CP ................................

377

34.2. FALSIFICACIÓN DE MONEDA: DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA CP .................................................................................................

379

35.1. FALSEDAD DOCUMENTAL: ART. 400 BIS CP ...............................

381

35.2. FALSEDAD DOCUMENTAL: ARTS. 392 Y 399 CP .........................

385

36.

FALSIFICACIÓN DE TARJETAS: 399 BIS CP...................................

389

37.

COHECHO: ART. 419 A 427 CP....................................................

393

38.

CORRUPCIÓN INTERNACIONAL: ART. 445 CP...........................

405

39.1. DELITOS DE ORGANIZACIÓN: ARTS. 515 Y 516, 570 BIS Y SS., 571 Y SS. (ASOCIACIONES ILÍCITAS, ORGANIZACIONES CRIMINALES Y DELITOS DE TERRORISMO) ...........................................

409

39.2. ORGANIZACIONES TERRORISTAS Y DELITOS DE TERRORISMO: ARTÍCULO 579 CP .......................................................................

425

40.

CONFLICTO ARMADO: ARTÍCULO 612. 4 CP ............................

427

41.1. PIRATERÍA: ARTS. 616 TER Y 616 QUATER PCP ...........................

429

41.2. PIRATERÍA: ARTS. 616 TER, 616 QUATER Y 616 QUINQUIES PCP

435

¿OTRA REFORMA MÁS? I En las líneas que siguen no pretendemos entrar a valorar aspectos concretos del Proyecto, entre otras razones, y al margen de cierto pudor personal, porque justamente esa labor es la que han desempeñado nuestros colegas en esta obra, a la cual, en su condición de especialistas de los diversos aspectos tratados, han consagrado, con generosidad, competencia y entusiasmo, su tiempo, experiencia y sus valiosos conocimientos.

Nuestro objetivo es simplemente tratar de contextualizar esta nueva reforma penal y hacerlo sin demasiadas pretensiones teóricas de políticacriminal, sino más bien descendiendo a un plano mucho más concreto y cercano.

En efecto, no perseguimos una evaluación de las reformas penales nacidas desde la instauración del sistema democrático, ni tan siquiera una descripción del citado periodo. Únicamente buscamos situar el proceso actual en el marco de la anterior y de la presente legislatura. Sabido es que la reforma que desembocó en el Código penal de 1995 no alcanzó el consenso esperado, esto es, que finalmente se abstuvo el Grupo Popular.

Así mismo, y salvo la LO 7/2003, pactada entre los dos grandes partidos, las otras dos grandes modificaciones de lo que ha venido llamándose “contrarreforma de 2003” —las Leyes Orgánicas 11 y 15 de 2003—, entonces impulsadas por el Gobierno conservador, tampoco obtuvieron el consenso del Grupo Parlamentario Socialista. De modo que, salvo las múltiples pero “pequeñas” aunque de gran impacto modificaciones habidas desde entonces —entre ellas las concernientes a violencia de género y seguridad vial—, ninguna reforma amplia del texto ha logrado el respaldo de las dos grandes formaciones políticas. Y en materia penal esta no es desde luego una buena dinámica, y no lo es por razones obvias, pues al margen de las naturales y saludables diferencias concretas —como por ejemplo en la reciente reforma de la interrupción voluntaria del embarazo—, debería existir un mínimo denominador común, un acuerdo básico sobre el modelo de justicia penal.

Pues bien, en nuestra opinión, la primera consideración a reflejar es la necesidad de lograr ese acuerdo entre la mayoría que actualmente respalda al Gobierno socialista y el principal grupo de la oposición, y si fuera posible sumar también el apoyo de los demás grupos parlamentarios. Na-

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turalmente este presupuesto es opinable y quedará condicionado, según la óptica política que se adopte, al precio que deba pagarse para poder alcanzarlo. Pero todo consenso conlleva renuncias recíprocas. Quien no lo vea así, es decir, quien no esté dispuesto a pagar un precio por el consenso, o está ciego, o es un iluso o simplemente se comporta como un hipócrita. Y desde luego es posible y legítimo partir de la necesidad de no renunciar al programa respectivo, y con el respaldo de la mayoría parlamentaria hoy existente aprobar las reformas que se consideren oportunas.

Pero entonces el precio a pagar consistirá en asumir que cuando se conforme otra mayoría parlamentaria, con idéntica legitimidad, impulsará “contrarreformas” penales.

Sin perder esta perspectiva, creemos que no puede entenderse políticamente este nuevo proceso de reforma, primero, sin considerar la finalidad del consenso como prioritaria; y segundo, sin subrayar su “íntimo parentesco” con el contenido y objetivos de las dos iniciativas surgidas durante las dos últimas legislaturas, ambas con Gobiernos socialistas presididos por Rodríguez Zapatero. Así, al margen de matices o aspectos novedosos casi siempre surgidos de la “actualidad” criminal, las coincidencias entre el Proyecto de 2007, el Anteproyecto de 2008 y el actual Proyecto de 2009, resultan evidentes para cualquiera que las lea con cierta inteligencia y detenimiento. Nos referimos sobre todo a las materias objeto de la reforma, así como a las líneas fundamentales de la orientación políticocriminal subyacentes, al margen, claro está, de importantes diferencias en la regulación concreta propuesta, tanto de naturaleza técnico-jurídica como incluso política. De suerte que, nos atrevemos a intuir, detrás de estas profundas coincidencias, fluye una trabajada corriente favorable al consenso. Si ello es así, quizás explicaría —que no justificaría, pues esto sí que es opinable—, que los diferentes equipos titulares de los Ministerios de Justicia en esta etapa —tres exactamente, tantos como iniciativas de reforma—, hayan seguido, al margen de diferencias de contenido, esta línea básica común. Esto es, que conforme a directrices del Gobierno, han renunciado a iniciativas tendentes a “imponer” el programa políticocriminal del Partido Socialista a cambio de tratar de alcanzar un modelo de mínimos con la oposición.

Y antes de proseguir, aunque sea una obviedad, pero que en ocasiones se ignora, hasta ahora hemos hablado de iniciativas de reforma, esto es, de los impulsos de modificación de la ley penal; esta iniciativa, entre otros actores, corresponde al Gobierno, lo que ya ha hecho. Sin embargo, la última palabra la tiene el Parlamento, sede final del proceso y en la que ahora ya se encuentra el texto que, tras un complejo procedimien-

PRÓLOGO: ¿OTRA REFORMA MÁS?

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to de debate y elaboración, en su caso, se convertirá en ley. Conviene no olvidar las sensibles diferencias entre ambas instancias, así como su respectiva autonomía, manifestaciones mayúsculas de la separación de poderes y del sistema parlamentario democrático.

Para apuntalar la conexión entre las tres iniciativas de reforma citadas, 2007, 2008 y 2009, pero en especial entre las dos últimas, nos limitaremos a destacar un aspecto formal pero a nuestro juicio definitivo de lo hasta ahora aquí dicho. El actual Proyecto de 2009 se considera tan heredero del Anteproyecto de 2008, que no se ha estimado ni tan siquiera necesario someterlo a los preceptivos Informes del Consejo General del Poder Judicial ni del Consejo Fiscal. Y ello porque el texto de partida de 2009 ha sido, así de explícito, el de 2008, lo que tampoco puede ni debe olvidarse a efectos de contextualizar políticamente la iniciativa de reforma. Es más, cualquier lectura detenida del mismo comprobará inmediatamente como muchos de los cambios introducidos en el Proyecto de 2009 —aunque no todos, desde luego— traen causa directa y literal, en las observaciones contenidas en los dos citados Informes. De ahí que el actual cuerpo de reforma penal únicamente fuera sometido en verano pasado al Informe del Consejo de Estado, precisamente éste porque no había sido consultado en relación al Anteproyecto de 2008. Probablemente este dato resulta de una elocuencia altamente significativa.

No deseamos extendernos más en este aspecto, si bien antes de concluir quisiéramos plantear algunas reflexiones finales. En primer lugar, que todo lo señalado anteriormente no comporta que el ideal de consenso, ni las urgencias, dispensen de los errores técnicos o de las evidentes posibilidades de mejora del texto. En segundo lugar, tampoco pensamos que el consenso lo justifica todo, ni mucho menos, que en aras de este consenso concreto se deba coincidir políticamente con todas o algunas de las orientaciones inspiradoras de la reforma. Nada de ello lo pensamos, y creemos que los diferentes profesionales jurídicos, y muy en especial los académicos, debemos comprometernos en mejorar la calidad de nuestra legislación penal. Ahora bien, entonces es necesario diferenciar dos planos muy diversos en esta tarea.

En uno, nuestra función será contribuir a la mejora técnica de las normas, con la finalidad de favorecer una aplicación más racional y previsible de las mismas. En este aspecto quedamos sometidos a la lógica de la legalidad, esto es, a la lógica de seguir una regla, y en este juego deben primar las exégesis construidas desde la Constitución.

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Sin embargo, existe otro plano, en el que también podemos y debemos entrar —como cualquier otro ciudadano, si bien ilustrado—, que es el de las valoraciones de naturaleza político-criminal, claro está al margen de evidentes diferencias de legitimidad. Pero entonces ya no debemos aproximarnos desde una lógica jurídica —ni menos aún revestidos de una pretendida verdad de la Ciencia—, sino que deberemos razonar desde la lógica de la política. Pero esta lógica ya no responde al método de seguir una regla, sino que obedece a la necesidad y a la oportunidad, esto es, al análisis de consecuencias y a la metodología prospectiva.

No diferenciar ambos planos comporta incurrir en un error conceptual y metodológico grave, o bien, acogerse a la conocida sentencia taurina que alude a la comodidad de “ver los toros desde la barrera”.

En lo que presumimos que sí estamos todos de acuerdo es en la necesidad de reformar nuestras leyes penales por muchas y conocidas razones de variada índole. Y también, asumimos, que “no son buenos tiempos para la lírica”, es decir, para reconstruir un Derecho penal desde los derechos fundamentales y desde el ideal de libertad.

II Los autores de esta obra, decenas de profesores de Derecho Penal y Procesal, han llevado a cabo su tarea con una sola finalidad: aportar una reflexión académica sobre un texto concreto, el Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal de 2009. Y se ha hecho desde una vocación inequívocamente altruista y positiva, esto es, con la sana intención de contribuir a su mejora. De ahí que, como punto de partida, renunciamos, al encontrarnos ya en una fase tan avanzada como es el periodo de presentación de enmiendas, a cuestionarnos el todo —aunque muchos de nosotros profesen esa convicción—, contentándonos con asumir un abordaje apegado al texto, es decir, posibilista. Pero naturalmente, y aunque se trate de una aproximación limitada a los contenidos previamente fijados en el Proyecto, las alternativas propuestas toman como referencia el modelo de Derecho penal que nuestros maestros nos han enseñado, esto es, un entendimiento humanista, progresista y apegado a los valores del Estado social democrático de Derecho.

Así pues, el objetivo esencial de esta obra consiste en ofrecer un texto mejorado del Proyecto, para ponerlo a disposición de la sociedad, enriquecer el debate y tal vez, incluso, lograr que alguno de sus contenidos sea tomado en consideración en el proceso legislativo. Porque como es

PRÓLOGO: ¿OTRA REFORMA MÁS?

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evidente, creemos que es posible mejorar el texto, y por ello hemos intentado mitigar los lógicos y varios errores que padece el Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal. Decimos que “lógicos errores” porque todo proceso de cambio normativo los padece, y más cuando las urgencias, el tempo político, obliga a trabajar sin el necesario sosiego.

Sin embargo, en este punto nos vemos obligados a añadir una suerte de reivindicación gremial, pues en la práctica totalidad de las reformas legislativas, desde el primer Gobierno democrático tras la Dictadura fascista, se han empeñado en un olvido clamoroso de la Universidad. Semejante omisión es altamente significativa, y en cualquier caso comporta una, cuanto menos, inexplicable renuncia a sumar el conocimiento labrado en la institución pública consagrada a la investigación científica y a la enseñanza superior del Derecho.

En efecto, ya desde el año 1978 los penalistas españoles venimos insistiendo en la necesidad de que los proyectos que elabore el Gobierno, y antes de ser presentados en Cortes, sean sometidos a dictamen por los universitarios españoles, que son los únicos que no opinan en el seno de un procedimiento institucionalizado, pues los Fiscales lo hacen a través del Consejo Fiscal, los Jueces mediante el Consejo del Poder Judicial…, pero los Profesores no, nosotros no opinamos. Esto, desde luego, no deja de ser curioso, pues nunca en toda su historia hubo tantos y tan buenos penalistas en España; además los tenemos de todas las edades, desde jubilados de auténtico lujo (Vives Antón, Torío López, Cerezo Mir, Gimbernat Ordeig, Córdoba Roda, Rodríguez Mourullo…) hasta jóvenes de veinte y tantos años con una excelente preparación; y entre esas edades, y a pesar del burocrático y desalentador sistema universitario español, decenas de penalistas que están entre los mejores del mundo. Pues bien, en correspondencia con este derroche de inteligencia nuestros gobiernos, todos los de la democracia, han prescindido de la estructura universitaria a la hora de evaluar los proyectos legislativos.

Ciertamente se podría decir que en las comisiones formadas por el Ministerio de Justicia siempre figuran catedráticos de Universidad, lo que es cierto; pero no se trata de eso, o al menos no sólo de eso. La cuestión es que el conjunto de la comunidad universitaria —donde se reúnen especialistas en todas las materias, todos los delitos, todas las instituciones— pueda opinar sobre lo que se hace, pues únicamente de esa forma se puede abarcar todo el conocimiento que es necesario para llevar adelante una reforma ambiciosa y con mejores garantías de excelencia y eficacia. Pero además, pensamos que la participación de los universitarios aportaría, más allá de rigor técnico, del manejo de nuevas fórmulas o de

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los avances introducidos en otros modelos, un enriquecimiento exponencial del debate público.

Sin embargo, lo que en estas páginas parece lo lógico no se ha visto así —salvo excepciones contadas— por los diferentes equipos ministeriales. Más aún: en algunas ocasiones, desde “el Ministerio” siempre se ha tratado de llevar en secreto (no reservadamente, sino en secreto) el proceso de elaboración de las normas penales ¡cómo si el conocimiento por los operadores jurídicos de los distintos borradores fuera a poner en grave riesgo la seguridad del Estado! Afortunadamente en España el secreto tiene poca proyección, y antes o después se fueron conociendo los borradores, los anteproyectos y todo tipo de trabajo de elaboración de normas. Pero esa forma de llegar al conocimiento —al margen de la razonable reserva en determinadas fases de elaboración interna—, ese empeño en que no se conozca públicamente lo que se está elaborando hasta que está “todo cocido”, impide entonces realizar un trabajo de evaluación, de crítica, de sugerencia, de aportación, de colaboración con los ciudadanos a través de la elaboración de “buenas normas”. Pareciera así que gran parte de nuestros gobernantes desconfíen especialmente de los penalistas académicos españoles, los mismos que son llamados —en razón de su probada competencia— por múltiples instancias internacionales.

El error de semejante proceder se ha podido constatar en numerosas reformas. En efecto, en algunas ocasiones no es que haya problemas de Política Criminal o de opciones legislativas, sino simplemente hay enormes y muy trascendentes errores técnicos, de desconocimiento del Código, de falta de apego a los principios penales básicos por ejemplo, invocar la taxatividad resulta cada vez más una verdadera excentricidad, de falta de reflexión sobre las consecuencias de las normas que se van aprobando. A decir verdad, nuestro Legislador ha prescindido en ocasiones de las exigencias a las que los teóricos de la legislación vienen aludiendo desde hace años.

Todos estos problemas son los que nos han movido a un grupo amplio de penalistas y procesalistas a reflexionar sobre el Proyecto de Ley en marcha, a evaluar en qué medida incurre o supera algunos de los defectos antes enunciados. Se trata de un grupo que no es la primera vez que se reúne, ni para reflexionar sobre cualquier problema de Derecho Penal o Procesal, ni para comentar un Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal. Lo último, por ejemplo, lo hizo en relación al Proyecto de 2007 (esos trabajos se publicaron en una obra colectiva —La adecuación del Derecho penal español al Ordenamiento de la Unión Europea. La Política Criminal Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009— que ha sido amplia-

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PRÓLOGO: ¿OTRA REFORMA MÁS?

mente utilizada). Pero otras muchas reuniones y proyectos han sido, y están siendo, afrontadas por este colectivo (a veces más amplio, en ocasiones más restringido, depende del empeño), desde libros de esquemas o manuales, reuniones científicas, seminarios, a proyectos más amplios de investigación que involucran a más de cien profesores; y todo ello presidido por la única autoridad admisible en el campus universitario: la argumentación y la libre discusión.

El Seminario que ha dado lugar a estas páginas se celebró los días 12 y 13 de marzo de 2010 en la Universidad Carlos III de Madrid, gracias al patrocinio del Instituto Alonso Martínez, de la Cátedra Antonio Quintano Ripollés, del Trust-CM sobre “Cultura de la legalidad” así como del Departamento de Derecho Penal, Procesal e Historia y el Decanato de la Facultad de Derecho de aquella Universidad. A él asistieron además de profesores de Derecho Penal y Procesal, jueces de la Audiencia de Madrid y miembros de la Fiscalía General del Estado; y se desarrolló en cinco mesas simultáneas en las que distintos ponentes expusieron trabajos sobre el Proyecto que llevaban preparando alrededor de tres meses. Las propuestas fueron todas discutidas, buscando puntos de acuerdo entre las mismas que cuando no se lograron han pasado a publicarse tal y como las formularon sus autores (por ello no es infrecuente en este libro que haya varias propuestas sobre el mismo asunto), aunque incorporando las ideas que hayan surgido en la discusión y que a cada cual le hayan parecido aceptables.

El resultado de estos trabajos es lo que se ha llevado al libro que tenemos la satisfacción de presentar. Esperamos que sus páginas lleguen a manos de la sociedad, del actual Ministerio de Justicia, de cuyos responsables tenemos la certeza de su sensibilidad y compromiso con los mismos valores que nos inspiran, y también del “cuerpo legislativo”; y que éste tenga al menos el tiempo suficiente para tomarlas en consideración, si lo estima oportuno.

Y como siempre, queremos agradecer a la editorial Tirant lo Blanch, y en especial a su administrador, y sin embargo entrañable amigo, Salvador Vives López, el entusiasta y generoso apoyo a esta nueva apresurada iniciativa.

FCO. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA Catedrático de Derecho penal Universidad Carlos III

JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC

Catedrático de Derecho Penal Universidad Jaume I (Miembro de la Comisión de Reforma del CP Proyecto de 2009. Ministerio de Justicia)

1. ASPECTOS PROCESALES DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ERNESTO PEDRAZ PENALVA

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Valladolid

JULIO PÉREZ GIL

Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Burgos

NICOLÁS CABEZUDO RODRÍGUEZ Profesor Titular Derecho Procesal Universidad de Valladolid

I. UNA INDISPENSABLE PERSPECTIVA PROCESAL PARA LA REFORMA La dificultad implícita en hablar de lo inexistente condiciona cualquier aportación que desde la óptica del derecho procesal quiera realizarse en relación con la acogida de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Proyecto de Ley de reforma del Código Penal objeto de esta obra. El prelegislador no parece haber reparado en que esa novedosa y radical creación de lo que se ha dado en calificar como “un nuevo circuito punitivo” deberá ir acompañada de una considerable reforma procesal. La absoluta inadaptación de las actuales normas procesales penales al fenómeno de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de los entes sin personalidad, un aspecto que ha sido puesto de manifiesto de forma significada1, nos vendría a hablar de una exigencia de carácter absoluto.

1

Así especialmente en el Informe del CGPJ de 2006 al Anteproyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (pp. 47 y ss.)

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E. PEDRAZ - J. PÉREZ - N. CABEZUDO

Por otro lado topamos con la imposibilidad de estirar aún más unas estructuras procesales parcheadas hasta extremos insólitos que, bordeando ya lo inadmisible, desaconsejan una reforma meramente parcial que prolongue la agonía de un texto legal ineludiblemente llamado a ser superado. Configurar una vez más un modelo de juez penal que, más allá de su constitucional papel de intérprete y aplicador de normas deba asumir la tarea de crearlas en cada caso, para suplir con ello el abandono o la dejadez consciente o inconsciente del Legislador no parece una base sólida con la que augurar un venturoso futuro a la reforma que ahora debatimos. Todo ello nos estaría hablando una vez más de la necesidad de reivindicar una reforma de carácter global, la cual implica la elaboración de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el siglo XXI. Somos conscientes de que tampoco el sistema de consecuencias accesorias del actualmente vigente artículo 129 CP es un dechado de virtudes desde el plano procesal y, en su escasa acogida práctica, ha generado numerosas dudas. Pero creemos que el calado de la reforma en curso y su absoluta novedad desaconseja su puesta en rodaje si no es acompañada simultáneamente de una reforma procesal. Planteamos por tanto en primer lugar la conveniencia de añadir una Disposición Transitoria al proyecto que introduzca una vacatio legis para el conjunto de preceptos sobre la materia en tanto no se establezca un régimen procesal acabado que haga compatible la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas con las exigencias del debido proceso penal debidamente adaptadas a esta nueva realidad.

Sin perjuicio de ello y con ánimo constructivo, una ojeada al proyecto de ley nos ha sugerido algunas cuestiones que sin ánimo de exhaustividad, de forma espigada y meramente esquemática pondremos ahora de manifiesto.

II. COMPETENCIA 1. Atribución exclusiva de la competencia objetiva a los Juzgados de lo Penal La opción asumida por el Legislador parece ser la de mantener la competencia para enjuiciar los delitos cometidos por personas jurídicas residenciadas en los órganos judiciales actualmente en funcionamiento en el orden penal. Ello implica la no creación de órganos especializa-

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dos (así como tampoco un procedimiento penal especial) así como la no asignación de competencias penales por ejemplo a los Juzgados de lo Mercantil.

Partiendo de esa base entendemos necesario evitar la posibilidad de que por la duración de las penas previstas —disolución de la persona jurídica o prohibición de realizar en el futuro determinadas actividades (ex art. 33.7 b y e CP en la redacción que les da el proyecto)— deban ser enjuiciados por las Audiencias Provinciales. Salvo cambio legal, en estos momentos esa competencia les correspondería por la duración de las penas.

– Modificación que se propone del art. 14.3 LECri. 3. Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años o se trate de alguna de las aplicables a las personas jurídicas, (…)

2. Supuestos de atribución al Tribunal del Jurado En los delitos de cohecho (427 CP) y de tráfico de influencias (430 CP) la competencia es del Tribunal del Jurado (art. 1.2.g y h LOTJ). Sin embargo, la complejidad inherente al enjuiciamiento de la persona jurídica desaconseja la posibilidad de que lo sea por el Tribunal del Jurado.

– Modificación de la LOTJ que se propone: añadir un nº 4 al art. 1 con el siguiente texto: 4. Quedan excluidos de la competencia del Tribunal del Jurado los supuestos de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

– Como alternativa quizá más sencilla desde el punto de vista de la técnica legislativa podría modificarse el último inciso del art. 14.3 LECri.: No obstante, en los supuestos de competencia del Juez de lo Penal, si el delito fuere de los atribuidos al Tribunal del Jurado, el conocimiento y fallo corresponderá a éste. De ello quedarán exceptuados los supuestos de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

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E. PEDRAZ - J. PÉREZ - N. CABEZUDO

III. LEGITIMACIÓN ACTIVA 1. Exclusión de la acusación popular Los riesgos inherentes a la indeterminación del interés que motiva la intervención en el proceso penal de un tercero no ofendido por el delito nos inducen a pensar que la acusación popular generará en estos supuestos muchos más riesgos que eventuales beneficios. Pensemos en eventuales competidores de la persona jurídica, con un claro incentivo en expulsarles del mercado, originar un menoscabo en su prestigio o, simplemente, en obtener información relevante.

La acusación popular es una facultad de configuración legal, por lo que el Legislador puede vedarla en los extremos que considere oportunos, de manera que no habría problema de índole constitucional o legal para afrontar esa prohibición.

2. Delimitación del concepto de víctima y/o perjudicado La persona jurídica puede ser víctima de un delito cometido por sus gestores, pero difícilmente ocurrirá lo contrario. Y en cualquier caso no parecería conveniente admitir la personación de uno de los gestores de la persona jurídica en la posición de acusador particular para perseguir conductas del ente colectivo. Pudiera darse además la circunstancia de que pudieran verse confrontados desde posiciones procesales contrapuestas de manera cruzada (ambos podrían ser acusadores y acusados simultáneamente).

IV. LEGITIMACIÓN PASIVA Y GARANTÍAS DE LA DEFENSA 1. En relación con la determinación de la persona jurídica imputada En relación con las personas jurídicas simuladas para eludir la responsabilidad penal entendemos excesivamente vago el último párrafo del nuevo art. 31.bis.5 en la redacción del proyecto. Se propone por ello una redacción más concreta, en la que se eluda la confusa expresión “efectuar declaración de responsabilidad penal”, y que se refiera

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exclusivamente a partidos políticos2, sindicatos y “Agencias y entidades públicas empresariales” En lo que respecta a partidos políticos, sindicatos y Agencias y Entidades Públicas empresariales se exceptúa lo previsto en el párrafo anterior cuando el órgano jurisdiccional aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal

Los supuestos de transformación, fusión, absorción o escisión deberían ser objeto de especial atención pues en ellos pudiera hallarse una fácil vía de elusión de la pretendida exigencia de responsabilidad. La lectura del proyecto nos sugiere las siguientes observaciones: – En los supuestos de extinción de la personalidad jurídica con transmisión de la responsabilidad penal a otra persona (art. 130.2 CP en la nueva redacción) será necesario articular mecanismos de sucesión procesal en orden a garantizar idóneamente la defensa – Los supuestos de disolución encubierta o aparente podrían generar problemas para singularizar un imputado, por lo que cabría pensar en una responsabilidad solidaria del estilo de la ya existente en el ámbito laboral. Este referente previo se halla en el art. 44.3 ET, y no se trata de un supuesto de sucesión sino de litisconsorcio cuasinecesario, referido a la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario en la sucesión de empresas. Las dificultades que presenta su trasvase al proceso penal podrían superarse utilizando un modelo inspirado en el por otra parte muy criticado art. 31.2 CP (responsabilidad del pago de la pena de multa por la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó).

– La alusión a la transmisión de la responsabilidad penal en supuestos de transformación, absorción, fusión, etc. (art. 130.2 CP nuevo) debería completarse con una mención a la acción penal en la LECri., cuyo anacrónico art. 115 solo se refiere a la extinción de la acción penal por la muerte.

– Debería contemplarse la posibilidad de establecer una inscripción en el Registro Mercantil sobre la existencia de una declaración de responsabilidad penal de una persona jurídica e incluso que cupiera ser realizado con carácter cautelar al estilo de la anotación 2

Al margen de los supuestos de disolución o suspensión judicial previstos en el art. 10 LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos.