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JURISPRUDENCIA Y CONCURSO (Estudios sobre la doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo formada en aplicación de la Ley Concursal) Director:

josé antonio garcía-cruces Autores: María Antón Sancho Alejandro Alvargonzález Tremols Alicia Arroyo Alfredo Ávila de la Torre Olga Carreras Manero Encarna Cordero Lobato José Antonio García-Cruces Antonio J. García Gómez Gemma García-Rostán José Ramón García Vicente Francisco González Castilla Esther Hernández Sainz Juan Francisco Herrero Perezagua Miguel Iribarren Blanco Javier López Sánchez Karolina Lyczkowska Luis Alberto Marco Arcalá Rafael Marimón Durá María Martínez Martínez Sabina de Miguel Arias Ignacio Moralejo Menéndez Alejandro Rey Suañez Ignacio Sancho Gargallo

Ciudad de México, Valencia, 2017 2016


Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© garcía-cruces y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-358-3 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


Nota previa I.  El objetivo de esta nota previa es doble, pues pretende exponer el sentido y contenido de este libro pero, también, comunicar su proceso de formación y el hecho de que responda a un esfuerzo colectivo que se iniciara hace tiempo. A lo largo de los años, un profesor universitario va incorporando –si al tiempo añade su esfuerzo– un cúmulo de experiencias, conocimientos y relaciones personales. Cuando el tiempo recorrido es –al menos para cada uno– más o menos largo, no resulta estéril hacer un alto en el camino y recordar aquello que ha sido y está siendo. Esta observación sirve para enmarcar el libro que el lector tiene entre su manos ya que el mismo es uno de los resultados que ha venido consiguiendo el Grupo de Investigación “Prevención de la Insolvencia y Derecho Mercantil” de la Universidad de Zaragoza. En realidad, bien vistas las cosas hay que advertir que se trata del último de los resultados que ha alcanzado este grupo de investigadores y que he tenido el honor de dirigir desde sus inicios hasta mi traslado a una Universidad madrileña. Ahora que la distancia –puramente física– respecto de mi antigua Universidad me priva del contacto diario con tantos y tan buenos compañeros, no estará de más ejercitar algo la memoria para expresar, pese a un cierto deje de melancolía, las experiencias, conocimientos y relaciones personales con las que me he enriquecido. Y para ello me propongo, brevemente, ejercitar la memoria, entendida –según la acepción primera que ofrece el DRAE– como facultad psíquica por medio de la cual se retiene y recuerda el pasado, para así conseguir como resultado aquello que advierte la segunda acepción del tal término, esto es, obtener un recuerdo que se hace o aviso que se da de algo pasado. II.  Mi estancia en la Universidad de Zaragoza se prolongó durante catorce años, a lo largo de los cuales tuve el honor de comprobar la valía intelectual y la exigencia moral de numerosas personas con las que tuve la suerte de compartir esfuerzo, trabajo, estudio y, también habrá que señalarlo, mesa y mantel, dando un resultado que, en muchos casos, va más allá del mero compañerismo adentrándose en la senda de la amistad. Entre los muchos proyectos que, con cierto tesón, salieron adelante, está la constitución del citado Grupo de Investigación “Prevención de la Insolvencia y Derecho Mercantil”, allá por el año de 2002. En torno a este


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grupo pudimos reunirnos no solo sus miembros sino, también, un equipo de investigadores que, con distintas especialidades (mercantil, financiero, procesal,..) y al margen de vinculaciones formales y administrativas, decidimos centrar la atención en una de las parcelas que mayor grado de postración había venido padeciendo en la doctrina y jurisprudencia pues, pese a la existencia de notables contribuciones especialmente valiosas, el estado de nuestra legislación y práctica concursal resultaba, en buena medida, deplorable. La ocasión era propicia pues, tras numerosos intentos de reforma y aprovechando la situación de bonanza, el legislador español había decidido –¡por fin!– llevar a cabo la gran reforma de nuestra normativa concursal mediante la aprobación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Pero, también ese empeño arrastraba importantes dificultades, ya que había que afrontar el estudio y aplicación de un nuevo texto legal de factura completamente nueva respecto de cuanto habíamos conocido. Así las cosas, y junto con el empeño que cada uno comprometimos en tal esfuerzo, decidimos enriquecernos con el conocimiento y experiencia de otros investigadores y profesionales, de modo que se creaba un espacio de trabajo que, de modo sostenido, ha venido dando sus frutos. Ese acervo de resultados es, y ahora puedo decirlo con la objetividad que da el paso del tiempo, relevante. Desde luego, los inicios siempre son –y fueron– modestos aunque, en este caso, también ambiciosos. En este sentido, una primera actuación, para la que pudimos contar con una notable colaboración, fue la celebración de un primer Congreso sobre el entonces Proyecto de Ley Concursal que se estaba tramitando en la Cortes1. El éxito de estas Jornadas nos permitió constatar el interés que se daba respecto de la materia concursal y, a la vez, diseñar cómo habría de ser nuestra actuación. En este sentido, decidimos la formalización de un grupo de investigación que fuera reconocido por la Administración2, a la vez que iniciamos la celebración periódica de un “Seminario de Derecho Concursal” en la Universidad de Zaragoza.

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Jornadas sobre la Reforma de la Legislación Concursal, Quintana Carlo, Bonet Navarro y García-Cruces (Dirs.), Universidad de Zaragoza - Gobierno de Aragón, con la colaboración del Colegio Notarial, Colegio de Registradores y Colegio de Abogados, Facultad de Derecho, Zaragoza, 23-25 de Octubre de 2002. Grupo Consolidado de investigación: Prevención de la Insolvencia y Derecho Mercantil. Universidad de Zaragoza. Programa de Financiación de Grupos de Investigación de la DGA, Gobierno de Aragón. Fechas: 2003-2015. Investigador principal: Prof. Dr. García-Cruces.


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Este seminario dio comienzo con una particular modestia (a modo de anécdota cabe recordar cómo en su primera edición los partícipes no llegábamos a la veintena) pero, poco después, alcanzó unos resultados espectaculares3, reuniendo en sus sesiones, así como en las jornadas y congresos organizados en su seno4, a varios centenares de personas interesadas en la

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El primer Seminario de Derecho Concursal, de este Grupo de investigación se celebró en el mes de junio de 2006, en la Facultad de Derecho de Zaragoza. Posteriormente, su segunda edición se desarrolló el 25 de junio de 2007. Con posterioridad se han celebrado los siguientes seminarios: • III Seminario de Derecho Concursal: Las Garantías en el Concurso, Facultad de Derecho. Zaragoza, 30 de mayo de 2008. • IV Seminario de Derecho Concursal: La reintegración en el concurso de acreedores, Facultad de Derecho. Zaragoza, 22 de mayo de 2009. • V Seminario de Derecho Concursal: La Liquidación como solución al concurso de acreedores, Facultad de Derecho. Zaragoza, 15 de noviembre de 2010. • VI Seminario de Derecho Concursal: Insolvencia y Responsabilidad, Facultad de Derecho. Zaragoza, 12 de noviembre de 2011. • VII Seminario de Derecho Concursal: Autonomía de la voluntad e Insolvencia empresarial (Los acuerdos de refinanciación y de reestructuración empresarial), Facultad de Derecho, Zaragoza, 23 de noviembre de 2012. • VIII Seminario de Derecho Concursal: Una nueva reforma de la Ley Concursal. El RDL 1/2015, de 27 de febrero, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, 20 de marzo de 2015. Entre otros, cabe recordar los siguientes: • El Nuevo Derecho Concursal, Universidad de Zaragoza- Gobierno de Aragón, con la colaboración de REICAZ, COTME y COA, Zaragoza, 11 de febrero de 2005. • Dialoghi Ispano-Italiano sulla Crisid’Impresa, Nápoles, 18 y 19 de enero de 2008. • Crisis Inmobiliaria y Derecho Mercantil, Universidad de Zaragoza – Cajalón, Zaragoza, 27 de noviembre de 2008. • Jornada Concurso, Deudor y Acreedores. La gestión de la empresa en crisis, Grupo de Investigación “Prevención de la Insolvencia y Derecho Mercantil” y Cátedra Garrigues, Universidad de Zaragoza, 2012. • Problemas prácticos en la aplicación de la reforma concursal. Jornada sobre la Reforma de la Ley Concursal llevada a cabo por el RD 3/2009 y sus omisiones”, Universidad de Zaragoza (Departamento de Derecho de la Empresa), con la colaboración de Cajalón, Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza, Colegio de Titulados Mercantiles y Empresariales de Aragón, Instituto de Censores Jurados de Cuentas de Aragón, Colegio de Economistas de Aragón, CREA, CEPYME y Cámara de Comercio e Industria de Zaragoza, Zaragoza, 15 de enero de 2010. • Crisis Inmobiliaria y Derecho Mercantil, Thomson Reuters-Aranzadi, Madrid, Hotel AC Madrid Feria, Madrid, 12 de mayo de 2009. • Cuestiones en torno a la prevención de la insolvencia, Grupo de investigación S-71, Departamento de Derecho de la Empresa, Universidad de Zaragoza, 25 de mayo de 2007 • Jornada La nueva Ley Concursal, Jornadas Técnicas, CAI, Zaragoza, 28 de Mayo de 2004.


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materia. Además, dada la constitución de ese grupo, fue posible ampliar el esfuerzo atendiendo otras materias que también resultaban de interés5. El trabajo sostenido nos permitió constituirnos en una referencia en el estudio del Derecho Concursal y en otras materias de primera importancia en el ámbito más amplio del Derecho de la Empresa6. En toda la actividad desarrollada se perseguía un doble objetivo. En primer lugar, y esa era nuestra común seña de identidad, teníamos por ocupación la búsqueda de una interpretación de la normativa concursal lo más acertada posible, en la que vinieran a ofrecerse soluciones y no problemas a las muchas cuestiones que suscita la aplicación de nuestro Derecho positivo. Pero, también, entendíamos que la mejor manera de contribuir a la mejora y perfección de la Ley Concursal era, antes de nada, conocerla y estudiarla, para así poder –allá donde las haya– constatar sus insuficiencias y, en coherencia, proponer las modificaciones oportunas. De otra parte, y respecto de toda la tarea realizada, entendimos que, en atención a la financiación con que contáramos7, era necesario transferir

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Así, y a modo de ejemplo, pueden recodarse las siguientes Jornadas y Congresos: • Jornada sobre La reforma de la Ley de Sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo, Proyecto I+D DER 2013-43323-P.- Cátedra Garrigues de Derecho y Empresa-REICAZ, Universidad de Zaragoza, Edificio Paraninfo, Aula Magna, Zaragoza, 9 de abril de 2015. • Diálogos Hispano-Italianos sobre el poder de gestión en las Sociedades de Capital, Paraninfo de la Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 2-3 de octubre de 2008. • La defensa de los derechos del consumidor de productos, Universidad de Verano (Teruel), 10 y 11 de junio de 2004. • La descentralización del Derecho de la Competencia en España, Departamento de Derecho de la Empresa (Universidad de Zaragoza) – Consejería de Economía, Hacienda y Empleo (Gobierno de Aragón), 10 de febrero de 2006. Como resultado de ese actuar, también se defendieron distintas tesis doctorales. De entre ellas, me atrevería a destacar la del Dr. Moralejo Menéndez (El contrato mercantil de Concesión: régimen jurídico), que obtuvo la máxima calificación y que se ha constituido en el primer e imprescindible referente en la materia. Más tarde, hay que señalar la tesis del Dr. Hernando Mendívil (La responsabilidad de los Administradores ante la Insolvencia de la Sociedad de Capital), que también mereció la máxima calificación y cuya valía resulta indiscutible. Por último, y habiendo obtenido también la máxima calificación, ha de señalarse la tesis de V. Villamil (La separación de los administradores en las Sociedades de capital), que constituye un excelente trabajo sobre una materia preñada de dificultad, llamado a constituirse en un referente sobre el tema. A este respecto, cabe recordar que este equipo de investigadores contó con la pertinente financiación obtenida en distintas convocatorias sujetas a concurrencia. Entre estas fuentes de financiación cabe señalar, entre otros, los siguientes proyectos de investigación ya finalizados:


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los resultados de la investigación para que todas las personas interesadas, en la medida que tuvieran por conveniente, pudieran disponer de ellos. Ello ha dado lugar a un importante cuerpo de publicaciones que han merecido el reconocimiento de sus destinatarios8. ·

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Plan Nacional de I+D+I. Programa estatal de fomento de la investigación científica y técnica de excelencia, Subprograma de generación del conocimiento, Proyecto DER 2013-43323-P, Financiación y continuidad empresarial de sociedades insolventes, 2013-2016. Plan Nacional de I+D+I. Subprograma de Investigación fundamental no orientada. Proyecto DER2010-17864 Autonomía de la voluntad e Insolvencia empresarial (Los acuerdos de refinanciación y de reestructuración como instrumento frente a la insolvencia empresarial), 2010-2013. Programa de Subvenciones para el desarrollo de Proyectos de Investigación en líneas prioritarias (Proyecto PI063/08. Crisis Inmobiliaria y Derecho Concursal, Gobierno de Aragón – Consejería de Ciencia, Tecnología y Universidad. 2009 – 2010. Proyecto de Investigación El Concurso de las Sociedades Capitalistas. Prevención y tratamiento de la Insolvencia. Convocatoria propia de Proyectos de Investigación, Unizar, 2009. Proyecto Comunidades Autónomas y competencia en el mercado. La aplicación por las CCAA del Derecho de la Competencia en el mercado, Programa de Financiación de Proyectos de Investigación. Universidad de Zaragoza – IBERCAJA (modalidad A), Universidad de Zaragoza, 2005. Al margen de los numerosos artículos y otros trabajos de investigación (como la monografía García-Cruces y López Sánchez: La reforma de la Ley Concursal (una primera lectura del RDL 3/2009), Aranzadi, Pamplona, 2009, 215 pp.), los miembros de este equipo de investigadores pudimos ofrecer nuestros resultados en distintas publicaciones colectivas, de entre las que cabe destacar las siguientes: • Las soluciones negociadas como respuesta a la insolvencia empresarial. (Reformas en el Derecho Comparado y Crisis económica), García-Cruces, José Antonio (Dir.), Civitas, Madrid, 2014, 338 pp. • Los acuerdos de refinanciación y de reestructuración de la empresa en crisis (autonomía de la voluntad e insolvencia empresarial), García-Cruces, José Antonio (Dir.), Bosch, Barcelona, 2013, 507 pp. • Insolvencia y responsabilidad, García-Cruces, José Antonio (Dir.), Civitas, Madrid, 2012, 490 pp. • La Liquidación Concursal, García-Cruces, José Antonio (Dir.),Civitas, Madrid, 2011, 559 pp. •  La reintegración en el Concurso de acreedores, García-Cruces, José Antonio (Dir.), Aranzadi, Cizur Menor, 2009, 485 pp., 2.ª edición, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, 704 pp. •  Crisis Inmobiliaria y Derecho Concursal, Garc��a-Cruces, José Antonio (Dir.), Aranzadi, Madrid, 2009, 305 pp. •  Il trattamento giuridico della Crisid’Impresa (Profili di Diritto concorsuale italiano e spagnolo a confronto, García-Cruces, José Antonio y otro (Dirs.), Cacucci, Bari, 2008, 371 pp. •  Las claves de la Ley Concursal, Quintana Carlo, Ignacio; Bonet Navarro, Ángel y García-Cruces, José Antonio (Dirs.), Aranzadi, Pamplona, 2005, 663 pp. De igual modo, también es preciso destacar el protagonismo de este grupo de investigadores en una obra de particular importancia, como es la Enciclopedia de Derecho Concursal, Beltrán Sánchez y García-Cruces (Dirs.), Tomos I y II, Aranzadi, Cizur Menor, 2012, 2840 pp. La tarea llevada a cabo en otras materias, también dio sus frutos. A modo de ejemplo, bastará con recordar las siguientes obras:


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El anterior resumen de la actividad desarrollada por este equipo de investigadores muestra una parte del trabajo que hiciéramos y para el que pudimos contar con el apoyo y estímulo de muchos y, lamentablemente, con la desazón de alguno9. III.  Antes advertía que el objetivo de esta nota previa es doble, pues también ha de darse cuenta de la finalidad que quiere alcanzarse con esta nueva publicación. Esta no es otra que la de realizar un estudio de la jurisprudencia dictada por la Sala primera del Tribunal Supremo respecto de aquellas cuestiones concretas sobre las que se ha pronunciado en materia concursal. No se trata de recoger un elenco de comentarios de sentencia sino algo bien distinto. El planteamiento que en este texto se sigue es el de estudiar una concreta institución o regla, ofreciendo su análisis de acuerdo con la mejor doctrina, insertando en el mismo aquellos criterios que, respecto de tal norma o institución, ha sentado el Tribunal Supremo, valorando el contenido de las distintas sentencias de un modo crítico, lo que no implica –necesariamente– su valoración negativa. De acuerdo con este planteamiento, en estas páginas se estudian los numerosos pronunciamientos judiciales recaídos en aplicación de la Ley Concursal. En unos casos, contamos con temas sobre los que se han dictado decenas de resoluciones judiciales, aunque muchas de ellas sean puramente repetitivas de criterios afirmados con anterioridad. En el extremo contrario, también hay temas sobre los que la Sala tan solo ha dictado una resolución. En todo caso, debe señalarse que resultaba necesario aquilatar las referencias jurisprudenciales. Y, en este sentido, se ha optado por seguir un doble límite, a salvo las excepciones que en cada caso se justifican. En primer lugar, un límite material, en el sentido de que solo se insertan en el estudio aquellas materias y aspectos que han dado lugar a un pronunciamiento de fondo en forma de sentencia, dejando de lado los aspectos relativos a

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•  Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad, García-Cruces, José Antonio (Dir.), Tomos I y II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, 2324 pp. •  L’attivitá gestoria nelle Societá di Capitali, García-Cruces, José Antonio y otro (Dirs.), ed. Cacucci, Bari, 2010, 332 pp. •  Estudios de Jurisprudencia Cambiaria, García-Cruces, José Antonio (Dir.), Lex Nova, Valladolid, 2007, 479 pp. En realidad, la memoria no permite recordar graves inconvenientes. Quizás, cabría referirse a unas pocas personas que no favorecieron nuestra actuación e, incluso, inútilmente pusieron obstáculos.


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los conflictos jurisdiccionales y otras cuestiones . Pero, también, el lector podrá constatar una segunda coordenada que delimita este texto, pues la referencia de jurisprudencia se hace a toda la recaída antes del 31 de diciembre de 2016. Así las cosas, nuestra intención es poner a disposición del público un estudio jurisprudencial completo, que se engarce con el análisis de una institución o norma concreta. Ello significa que, en tal contexto, y junto con el análisis de las particulares normas e instituciones, así como de la doctrina existente, se ha insertado el estudio de la jurisprudencia recaída y su consideración crítica. Esto es, se ha buscado ofrecer un instrumento que permita a los interesados disponer de una referencia completa y útil sobre las distintas normas e instituciones que se estudian, conociendo tanto la doctrina existente como la jurisprudencia recaída, al igual de la valoración que ambas puedan merecer. IV.  Llegados a este extremo, ha de ponerse punto final a esta breve nota previa. El lector disculpará el ejercicio de nostalgia que en ella pudiera lucir, pero resultaba oportuno el recordatorio de tantas personas y cosas buenas que han ido sucediendo y que explican, junto con otras circunstancias, este libro. De todas las maneras, me gustaría finalizar recordando una frase que leí en la leyenda de un cuadro de la galería de retratos que se encuentra en la segunda planta del edificio Paraninfo de la Universidad de Zaragoza. Me refiero al retrato de D. Ramón Pignatelli y Moncayo, canónigo del cabildo catedralicio, regente de la Real Casa de Misericordia, doctor en Cánones, Derecho, y Filosofía y Letras, impulsor de la Real Sociedad Económica de Amigos del País, autor de la importantísima obra hidráulica del Canal Imperial de Aragón y Rector, en varias ocasiones, de la Universidad de Zaragoza. La leyenda de este retrato rectoral advierte su descripción como el hombre más útil de su tiempo en Aragón. Pues bien, esa finalidad de que el resultado fuera útil es la que siempre ha guiado el esfuerzo de este grupo de investigadores, también en este libro que ahora se confía a sus lectores. José Antonio García-Cruces


Prólogo 1.  La Ley 22/2003, de 10 de julio, entró en vigor el día 1 de septiembre de 2004, en tiempos de bonanza económica. No es necesario recordar el cambio que supuso respecto del sistema concursal anterior. A la vuelta de los años, doce desde su entrada en vigor, podemos concluir que fue una reforma providencial. Acabó con una legislación anticuada, confusa y dispersa, aplicada sin mucho conocimiento de causa. La Ley de 2003 ordenó el proceso concursal y lo judicializó más, para evitar los abusos vividos en la práctica concursal. 2.  El éxito de la reforma vino propiciado también por la aplicación de la ley. La reforma se ligó a la creación de los juzgados de lo mercantil y a la especialización de magistrados en asuntos de lo mercantil. La concentración de los concursos de acreedores en unos pocos tribunales, servidos por jueces bien preparados y, sobre todo, con ganas de asumir el reto que suponía estrenar la especialidad y aplicar una nueva ley, para la que no servían ni la jurisprudencia ni la escasa doctrina del sistema concursal anterior, propició un cambio en la praxis concursal. Los jueces se volvieron protagonistas del derecho concursal, por el conocimiento profundo que pronto adquirieron de la norma y del proceso. Esta judicialización especializada del proceso concursal dotó al sistema de mayor seguridad jurídica, pero también le restó la eficiencia que encierra la toma de decisiones empresariales a tiempo y sin las dilaciones derivadas de la necesidad de recabar autorizaciones judiciales. La excesiva duración del concurso de acreedores muy pronto hizo aflorar la idea de aligerar el proceso concursal y, en la medida de lo posible, desjudicializarlo. Fruto de ello fueron las medidas de agilización de la Ley 38/2011, y la aparición de vías alternativas al concurso como los acuerdos extrajudiciales de pagos y la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, introducidas en el trienio reformista 2013/2015. 3.  Pero la aplicación de la Ley Concursal no ha sido ajena a uno de los males de que adolece el sistema judicial español. En vez de haber un tribunal único de instancia en cada partido judicial, existen diversos juzgados, servidos cada uno de ellos por un juez que, con frecuencia, entiende la independencia judicial de forma equívoca, al fundar en ella el mantenimiento de su propio criterio en la interpretación y aplicación de la ley, frente a las exigencias de seguridad jurídica que reclaman en una misma instancia y en una localidad el mismo tratamiento para situaciones idénticas. No tiene


Prólogo

mucho sentido que en un mismo partido judicial haya diversos criterios respecto de una cuestión, en función de la idea que al respecto tiene cada juez. En este sentido, y por contraste, merece la pena resaltar la posición adoptada por los juzgados de lo mercantil de Barcelona que, conscientes del problema y con un sano ánimo de aportar mayor seguridad jurídica, desde muy pronto trataron de unificar criterios y están ensayando un funcionamiento como tribunal único de instancia, lo que ha redundando en una mayor predictibilidad. 4.  En un sistema judicial como el español, la unificación de criterios interpretativos, en la práctica, viene facilitado por las Audiencias Provinciales, especialmente aquellas que cuentan con una sección especializada en mercantil o con magistrados especializados. Si el primer momento de aplicación de la Ley Concursal vino marcado por la labor de los juzgados de lo mercantil, un segundo momento se caracterizó porque sobre la base del desarrollo propio que tuvo aquella labor de los juzgados, las Audiencias comenzaron a conocer de los recursos de apelación, respecto de los asuntos que podían ser susceptibles de este recurso. La apelación permitió que respecto de algunas cuestiones muy relevantes, que tienen que ver con la declaración de concurso, los efectos, la reintegración, el reconocimiento y la clasificación de créditos, la validez del convenio, la calificación…, las Audiencias desempeñaran una labor muy relevante de unificación de criterios interpretativos. Obviamente, el efecto de esta unificación quedaba restringido a la provincia a la cual extiende su jurisdicción cada tribunal de apelación, sin perjuicio de que por el prestigio de algunas de las Audiencias y la razonabilidad de lo resuelto su criterio se extendiera a tribunales de mercantil de otras provincias. En cualquier caso, el sistema no impide que, inevitablemente, respecto de algunas cuestiones, afloren discrepancias entre las Audiencias, que en algún caso, como la responsabilidad por déficit, han sido muy relevantes. Esta disparidad de criterios, aunque fuera puntual, generó perplejidad y puso de manifiesto la necesidad que el sistema español tenía de una jurisprudencia concursal del Tribunal Supremo. La aparición de esta jurisprudencia constituye un tercer momento en la aplicación judicial de la Ley Concursal. La Ley Concursal prevé en el art. 197.7 LC la posibilidad de que determinadas materias puedan ser susceptibles de recurso de casación: «relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones de las comprendidas en las secciones tercera y cuarta». La vía aplicable del interés casacional ahonda en la posibilidad de conocer de mayor variedad de asuntos, al margen de su cuantía.


Prólogo

5.  Las primeras sentencias del Tribunal Supremo en aplicación de la Ley Concursal son del año 2009 y guardan relación con el tratamiento de los créditos públicos. Desde entonces, en siete años se ha formado un cuerpo de jurisprudencia bastante completo y extenso, sobre la rescisión concursal, la calificación del concurso y la responsabilidad por déficit, los efectos del concurso sobre los contratos, los créditos contra la masa, los requisitos y efectos del convenio… En algunos casos como la acción rescisoria, esta jurisprudencia ha contribuido a dotar de contenido conceptos jurídicos indeterminados, como es el perjuicio para la masa activa, y ha delimitado con bastante precisión esta institución. En otros casos, como los créditos contra la masa, la jurisprudencia ha realizado una interpretación sistemática de las previsiones legales en relación con su reclamación, devengo y ejecución, que garantizara su satisfacción y evitara que las ejecuciones separadas desvirtuaran el carácter universal del concurso. También es muy completa la jurisprudencia sobre reconocimiento y clasificación de créditos: cuestiones relativas a los créditos contingentes; privilegios especiales como la prenda de créditos o las cuotas de leasing; la extensión y el cálculo del privilegio general del crédito público o del crédito del acreedor instante del concurso; la subordinación de los recargos y la interpretación de las reglas de las personas especialmente relacionadas con el deudor… Sin embargo, es tan extensa y amplia la casuística que al respecto puede darse, que todavía hay cuestiones necesitadas de interpretación jurisprudencial. En materia de calificación también se ha configurado una jurisprudencia muy completa sobre la apertura de la sección, las causas de calificación de concurso y los efectos de la calificación. No obstante, una parte muy sustancial de esta jurisprudencia que afecta a la responsabilidad por déficit, tiene una aplicación transitoria, en la medida en que el art. 172 bis LC ha sido modificado por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, de forma que la nueva regulación requerirá de una nueva interpretación jurisprudencial, que no podrá darse hasta que pasen unos años de aplicación de este nuevo régimen. Una de las materias más necesitadas de interpretación jurisprudencial es la de los efectos del concurso sobre los contratos, pues la regulación es muy parca e incompleta. En atención a la variada casuística que puede darse, esta jurisprudencia se ha de ir decantando caso a caso. Aunque ya se han dictado muchas resoluciones, habrá que esperar hasta que podamos hablar de una jurisprudencia completa.


Prólogo

Por otra parte, en la medida en que el concurso de acreedores constituye un banco de pruebas del derecho patrimonial, la interpretación de las reglas concursales ha contribuido también a configurar muchas instituciones de derecho privado, como es el caso de la cesión o la pignoración de créditos futuros; la distinción entre contratos de tracto sucesivo y tracto único, y su régimen en caso de resolución del contrato; el crédito refaccionario; el contrato de leasing… 6. No pretendía hacer una reseña completa de la jurisprudencia emanada de la Sala Primera durante estos siete años, sino tan sólo resaltar su amplitud y trascendencia. El número de resoluciones judiciales es muy grande y la variedad de materias también. Cabe hablar de una jurisprudencia significativa y relevante. Se ha cumplido con la previsión que el legislador tenía al introducir expresamente el acceso a la casación en el art. 197.7 LC, sobre todo si nos atenemos al tiempo en que se ha generado y desarrollado esta jurisprudencia. Pero, si la jurisprudencia nunca es algo acabado, sino que está en continuo desarrollo, en esta materia concursal esto es todavía más claro. La norma concursal ha sido muy reformada y lo seguirá siendo, pues no deja de ser un instrumento de política económica frente a la crisis, lo que exige también una interpretación jurisprudencial que atienda a la ratio de las nuevas instituciones. 7. Gracias a iniciativas como la del Dr. García Cruces, que ha promovido y dirigido este estudio sobre la jurisprudencia concursal que ahora prologo, podemos ser más conscientes de la situación en que nos encontramos y, con un sano juicio crítico, reflexionar sobre el mayor o menor acierto de las interpretaciones jurisprudenciales y sus consecuencias. El interés de este trabajo alcanza no sólo a los eruditos del derecho concursal, sino también a los profesionales, abogados, administradores concursales y jueces, que lo aplican. También a los propios jueces del Tribunal Supremo, en cuanto nos puede aportar otro punto de referencia para reflexionar sobre lo realizado hasta ahora y su sentido. No acabo sin dar la enhorabuena al director y a los autores del trabajo, y también mostrarles mi agradecimiento por la contribución que supone al entendimiento de esta faceta del derecho a la que me siento tan vinculado. Madrid, 21 de julio de 2016 Ignacio Sancho Gargallo


Capítulo I

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES Miguel Iribarren Blanco SUMARIO: 1. CONSIDERACIONES GENERALES. 1.1. Importancia de la figura. 1.2. Exigente régimen de deberes y responsabilidades. 1.3. Escasez de jurisprudencia: una sola sentencia del Tribunal Supremo. 2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL. 2.1. Por daños colectivos e individuales. 2.2. Concursal y extraconcursal. 3. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS A LA MASA ACTIVA. 3.1. Conducta ilícita y culpable. 3.1.1. Infracción de deberes concretos y del deber general de diligencia. 3.1.2. La omisión de la diligencia propia de un ordenado administrador. 3.2. Deslealtad del administrador concursal. 3.3. Daño sobre la masa activa del concurso. 3.4. La responsabilidad del administrador concursal en la práctica: algunos ejemplos. 3.4.1. La falta de ejercicio de las acciones de reintegración de la masa activa. 3.4.2. La falta de reclamación de créditos de la masa. 3.4.3. La división o realización aislada de los componentes de la empresa en la fase de liquidación. 3.5. Aspectos procesales. 3.5.1. Legitimación activa. 3.5.2. Legitimación pasiva. 3.5.3. Permanencia en el cargo del administrador concursal. 3.5.4. Momento y plazo de prescripción. 3.5.5.  Reembolso de los gastos realizados por el acreedor. 4. RESPONSABILIDAD POR DAÑO INDIVIDUAL. 4.1. Frente a los acreedores concursales. 4.2. Frente a los acreedores contra la masa. 4.3. Frente a otras personas. 5. SUPUESTOS ESPECIALES. 5.1. La responsabilidad en caso de administradores concursales que sean personas jurídicas. 5.2. Responsabilidad por hechos ajenos. Auxiliares delegados y administradores societarios. 6. LA COBERTURA OBLIGATORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL. 6.1.  Consideraciones generales. 6.2.  Ámbito de cobertura. 6.2.1. La responsabilidad del administrador concursal en el ejercicio de sus funciones. 6.2.2. El problema de las reclamaciones posteriores. 6.2.3. La cobertura de los profesionales y representantes del administrador concursal persona jurídica y de los auxiliares delegados. 6.3. Sumas aseguradas mínimas. 6.4. Control del cumplimiento del deber de disponer de seguro o garantía equivalente. 7. BIBLIOGRAFÍA. 8. JURISPRUDENCIA

1.  CONSIDERACIONES GENERALES 1.1.  Importancia de la figura La administración concursal es una figura fundamental del concurso de acreedores. Constituye, junto con el juez, el único órgano necesario del procedimiento y su actuación es decisiva para que el concurso se desarrolle adecuadamente y satisfaga, en la medida en que sea posible, las finalidades que le son propias.


Miguel Iribarren Blanco

Los administradores concursales cumplen en el procedimiento múltiples y muy diversas funciones, cuyo catálogo recoge la propia Ley Concursal expresamente en uno de sus preceptos (art. 33). A pesar de su nombre, no son propiamente administradores, esto es, no gestionan directamente el patrimonio del concursado, a menos que el juez haya decretado la suspensión de sus facultades o una vez abierta la fase de liquidación. En caso de mera intervención, la labor del administrador concursal se limita a controlar la actuación del deudor o, si se trata de una persona jurídica, de los órganos sociales, pero éste conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio. No obstante, los administradores concursales siempre gozan, independientemente de la medida acordada por el Juez –intervención o suspensión– de importantes facultades cuya inmediata repercusión sobre el patrimonio del deudor es indudable. Pueden realizar actos de disposición sobre bienes del deudor en determinadas circunstancias, rehabilitar contratos ya extinguidos o solicitar la resolución de otros cuando convenga al interés del concurso. Son competentes para ejercer en interés de la masa acciones de gran relevancia. Así, por ejemplo, ostentan legitimación para entablar acciones de responsabilidad civil contra los administradores o liquidadores de la sociedad concursada o aquellas que caben contra los socios de la sociedad personalmente responsables de las deudas anteriores a la declaración de concurso o también las dirigidas a obtener las hipotéticas aportaciones diferidas de los socios. Legitimación que se extiende al ejercicio de acciones –ya propiamente concursales– de tanta trascendencia patrimonial como suelen ser las de reintegración de la masa, esto es, las que se interponen con el fin de lograr la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Cuando el concurso –como es habitual– desemboca en la liquidación del patrimonio del deudor, el papel de la administración concursal es central. Sustituyen al deudor o a los administradores de la persona jurídica, redactan el plan de liquidación y se encargan de realizar las operaciones correspondientes sobre el patrimonio concursal con el fin de obtener el mayor precio posible para satisfacer a los acreedores. Con respecto a los derechos de los singulares acreedores, sean concursales o contra la masa, el proceder de la administración concursal es vital en todas las fases del procedimiento. Elaboran la lista de acreedores, determinando la inclusión o exclusión de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento y clasificándolos conforme al orden legal, cuidan de que


La responsabilidad civil de los administradores concursales

los créditos contra la masa sean satisfechos a sus respectivos vencimientos o se encargan, en su defecto, de establecer reglas especiales, si lo consideran conveniente para el interés del concurso y presumen que la masa activa será suficiente para pagar todos los créditos de esa clase. Se ocupan, en fin, en la liquidación, del pago de los créditos concursales, previa deducción de los bienes y derechos necesarios para la satisfacción de los créditos contra la masa.

1.2.  Exigente régimen de deberes y responsabilidades La importancia de las funciones que en el concurso cumplen los administradores concursales explica que vengan sometidos a un exigente régimen de deberes, cuyo incumplimiento desemboca en las correspondientes responsabilidades. Aquí nos ocuparemos exclusivamente de la civil de carácter indemnizatorio, expresamente prevista por la Ley Concursal (art. 36), pero es preciso dejar constancia de que los administradores concursales están expuestos a responsabilidades de muy diversa naturaleza, que pueden manifestarse en sanciones como la inhabilitación profesional (arts. 151, 181.4 LC), en la obligación de pagar las deudas tributarias del concursado (43.1.c LGT), o incluso, si su actuación llega a ser delictiva, en la aplicación de las penas recogidas por el Código Penal. Puede afirmarse, así pues, que la posición del administrador concursal está muy lejos de ser cómoda. El contexto en el que actúan, caracterizado por la presencia de un deudor insolvente y un grupo más o menos numeroso de acreedores insatisfechos, no es desde luego un factor que juegue precisamente a su favor. Pero más allá de ello, la tarea que se les encomienda es, en sí misma, compleja y sus deberes son numerosos. Su régimen de responsabilidad, regulado mediante el citado artículo 36 de la Ley Concursal, es también muy riguroso. Como veremos, el administrador concursal responde tanto por daño colectivo o a la masa activa, como individual, esto es, ante cualquier persona a la que lesione en el ejercicio de sus funciones. Basta, además, para imputarle la responsabilidadcon que se aparte de un estándar de diligencia profesional –más elevado que el ordinario–, como es el del ‘ordenado administrador y representante leal’, sin beneficiarse de franquicia alguna por culpa leve (art. 35.1 LC). La legitimación, por otra parte, para ejercitar las acciones de responsabilidad –por daño colectivo– es muy amplia: el deudor o cualquier acreedor, sin necesidad de reunir ningún porcentaje del pasivo, pueden demandarles, tanto durante el procedimiento como con posterioridad. Sobre cada uno de estos aspectos volveremos a lo largo del trabajo.


Miguel Iribarren Blanco

1.3.  Escasez de jurisprudencia: una sola sentencia del Tribunal Supremo La severidad del régimen legal de la responsabilidad civil de los administradores concursales no se refleja, sin embargo, en la práctica jurisprudencial. No se corresponde –dicho más claramente– con la abundancia de condenas judiciales. Ni siquiera las sentencias absolutorias son numerosas1. De hecho, el Tribunal Supremo solo se ha ocupado de la responsabilidad civil de los administradores concursales en una ocasión. Mediante una sentencia (STS 11.11.2013) (TOL4.031.749), por cierto, desestimatoria de los recursos de casación e infracción procesal interpuestos por un acreedor cuya pretensión de condena del administrador concursal había sido rechazada dos veces: primero por el Juez de lo Mercantil de Castellón (sentencia de 1.9.2010), y más tarde, en apelación, por la Audiencia Provincial de Castellón, que confirmó la sentencia del Juzgado (sección 3.ª, sentencia núm. 196/2011, de 3 de junio). La jurisprudencia menor no es tampoco muy abundante y la mayoría de las resoluciones son, como se acaba de indicar, absolutorias. Lo son las SSAP de Santa Cruz de Tenerife (sección 4.ª, sentencia núm. 118/2008, de 4 de abril), de Córdoba (sección 3.ª, núm. 142/2008, de 7 de julio), de Huelva (sección 2.ª, núm. 97/2010, de 23 de junio), de Jaen (sección 1.ª, núm 239/2010, de 29 de octubre), de Castellón (sección 3.ª, sentencia núm. 196/2011, de 3 de junio), de Alicante (sección 8.ª, núm. 351/2011, de 15 de setiembre), de Barcelona (sección 15.ª, núm. 202/2013, de 15 de mayo), de Salamanca (sección 1.ª, núm. 232/2013, de 6 de julio) y de Madrid (sección 21.ª, núm. 530/2014, de 25 de noviembre). Son, en cambio, condenatorias las dos siguientes: SAP de Valladolid (sección 1.ª, núm. 227/2015, de 13 de noviembre) y la del Juzgado n.º 6 de lo Mercantil de Madrid (30.12.2015). La escasez de jurisprudencia sobre la responsabilidad de los administradores concursales resulta paradójica, aunque se reconozca la dedicación y esfuerzo aplicado habitualmente por dichos profesionales. No obstante, es posible identificar algunos factores que explicarían la ausencia de demandas de responsabilidad contra los administradores concursales. Son

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Esta situación recuerda, salvando todas las distancias, a la que se producía respecto de la responsabilidad de los administradores societarios bajo el imperio de las antiguas Leyes de sociedades de 1951 y 1953; no fueron prácticamente condenados por los tribunales hasta la aprobación del –ya derogado– Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en 1989. Aunque en aquel caso era comprensible, dado que solo respondían por dolo y negligencia grave.


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