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MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES EN ESPAÑA Tras la aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles

Silvia Barona Vilar

Catedrática de Derecho Procesal Universitat de València (España)

Valencia, 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). Este libro ha sido redactado en el marco de los Proyectos PROMETEO 2010-095(GV), PROMETEO ISIC 2012/17 y DER 2010-17126 (MICINN).

© Silvia Barona Vilar

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Es preciso tener un caos dentro de sĂ­ para dar a luz una estrella fugaz Friedrich Nietzsche


Índice I. INTRODUCCIÓN............................................................................................. 17 II. EL MOVIMIENTO DE LAS ADR Y LA INCORPORACIÓN DE LA MEDIACIÓN EN EL MISMO 1. Etapa de jurisdiccionalización. Siglo XX del Poder Judicial omnipresente. Modelos jurídicos y vinculación con la justicia. Evolución........................... 32 2. Del excesivo protagonismo del Poder Judicial a las ADR (“alternative dispute resolution”) o búsqueda de soluciones extrajurisdiccionales de los conflictos................................................................................................................ 37 III. CONFLICTIVIDAD Y CAUCES ANTE LA MISMA. FORMAS DE TUTELA. HACIA UNA JUSTICIA EN SENTIDO “GENÉRICO” 1. Mantener una posición pasiva ante el conflicto............................................ 56 2. Solución interpartes. Prohibición de la autotutela.......................................... 57 3. Intervención de terceros: autocomposición y heterocomposición.............. 58 3.1. Autocomposición.................................................................................... 59 3.2. Heterocomposición................................................................................ 60 IV. ¿POR QUÉ HOY SE HABLA TANTO DE MEDIACIÓN? ¿QUÉ HA LLEVADO A IMPULSAR LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA? 1. La Unión Europea y el fomento de la mediación, en especial la Directiva 2008/52/ce...................................................................................................... 67 2. Incorporación de la mediación sectorial en españa. Especial referencia a familia y a consumo......................................................................................... 76 2.1. Comunidades Autónomas y mediación familiar especialmente.......... 76 2.2. Mediación en materia de consumo....................................................... 79 2.3. Sin embargo, una oportunidad perdida: Ninguna referencia a la mediación en la Ley de Arbitraje................................................................ 82 3. Impulso político desde el Ministerio de Justicia y desde el Consejo General del Poder Judicial hasta la aprobación del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo y posterior ley 5/2012, de 6 de julio de Mediación en asuntos civiles y mercantiles......................................................................................... 89


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V. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y VENTAJAS DE LA MEDIACIÓN 1. Concepto.......................................................................................................... 95 2. Características de la mediación como institución, en general..................... 98 2.1. Características respecto de los sujetos: libertad de los ciudadanos para decidir acudir a mediación................................................................ 99 2.2. Características de los sujetos: la figura del mediador........................... 101 2.3. Características de la mediación. No es proceso sino procedimiento extrajurisdiccional. Necesidad de delimitación conceptual................ 103 2.4. Características de la función: es una función autocompositiva........... 106 2.5. La mediación: ¿alternativa o complementaria a la vía jurisdiccional, judicial o arbitral? Peligros economicistas............................................ 107 2.6. Características del resultado: posible acuerdo en mediación.............. 112 3. Ventajas de la mediación................................................................................. 113 VI. ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL Y ESPACIAL DE LA REGULACIÓN SOBRE MEDIACIÓN 1. Ámbito material............................................................................................... 121 2. Ámbito espacial............................................................................................... 129 2.1. Competencia exclusiva del Estado en legislación mercantil, procesal y civil. ¿Afecta a las normas autonómicas de mediación?..................... 130 2.2. Mediación transfronteriza...................................................................... 135 2.2.1. Noción de mediación................................................................. 138 2.2.2. Noción de litigio transfronterizo............................................... 139 2.2.3. Ley aplicable a la mediación y ley aplicable al fondo del litigio................................................................................................ 143 VII. EFECTOS DE LA MEDIACIÓN SOBRE EL TRANSCURSO DE PLAZOS 1. ¿A qué tipo de plazos se refiere? ¿Por qué suspensión y no interrupción?. 150 2. Régimen jurídico aplicable............................................................................. 152 2.1. ¿A instancia de parte?............................................................................. 152 2.2. Cómputo.................................................................................................. 154 VIII. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA MEDIACIÓN 1. Voluntariedad y libre disposición................................................................... 159 1.1. Voluntariedad.......................................................................................... 160 1.1.1. Significado de mediación voluntaria. ¿Supuestos de mediación obligatoria?.......................................................................... 161


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1.1.2. Decisión de las partes de acudir a mediación: por acuerdo o sometimiento previo o por decisión “a posteriori”, de consenso o por remisión oficial. Naturaleza del pacto de compromiso de someter a mediación la controversia............................... 169 1.1.3. En el desarrollo de la mediación: posible abandono y no obligación de acuerdo....................................................................... 176 1.2. Libre disposición..................................................................................... 177 Principio de igualdad de las partes................................................................ 180 Principio de imparcialidad y de neutralidad de los mediadores.................. 185 3.1. Imparcialidad.......................................................................................... 186 3.2. Neutralidad............................................................................................. 189 Principio de confidencialidad........................................................................ 191 4.1. Fundamento y significado de la confidencialidad. Es una obligación.......................................................................................................... 191 4.2. Es una obligación. ¿De quién?............................................................... 195 4.3. Ámbito objetivo de la confidencialidad. Contenido de la obligación. 198 4.4. Excepciones a la confidencialidad......................................................... 200 4.4.1. Por voluntad de las partes.......................................................... 203 4.4.2. Mediante resolución judicial motivada por los jueces del orden jurisdiccional penal............................................................. 204 4.5. Responsabilidad por incumplimiento del deber de confidencialidad........................................................................................................... 205 4.5.1. Responsabilidad penal................................................................ 206 4.5.2. Responsabilidad deontológica o disciplinaria............................ 207 4.5.3. Responsabilidad civil.................................................................. 208 Partes. Libertad de actuación con el debido respeto a los principios de lealtad, buena fe, respeto mutuo a las partes, y colaboración y apoyo permanente al mediador...................................................................................... 212 5.1. ¿Existen partes aun cuando no hay proceso?........................................ 212 5.2. Punto de partida: Libertad de las partes en mediación....................... 213 5.3. Principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo de las partes en mediación. ¿Qué significan estos principios?............................................. 215 5.3.1. Ámbito subjetivo......................................................................... 216 5.3.2. Ámbito objetivo........................................................................... 217 5.4. Principio de colaboración y apoyo al mediador................................... 220 5.5. ¿Sanción?................................................................................................. 221 IX. EL MEDIADOR. ESTATUTO DEL MEDIADOR. INSTITUCIONES DE MEDIACIÓN

1. CONDICIONES PARA EJERCER DE MEDIADOR....................................... 226 1.1. Estar en pleno ejercicio de los derechos civiles.................................... 230 1.1.1. Persona natural. ¿Y las personas jurídicas?................................ 230 1.1.2. Significado de pleno ejercicio de los derechos civiles.............. 231 1.1.3. Condición: no exista impedimento legal.................................. 231


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1.2. Estar en posesión de título oficial o de formación profesional superior........................................................................................................... 234 Formación para ejercer la mediación............................................................ 236 2.1. Formación en la regulación de la Directiva 2008/52/CE y en el Código de conducta europeo para mediadores........................................ 237 2.2. Delimitación de la formación................................................................ 239 2.2.1. Contenido y duración de la formación..................................... 239 2.2.2. Impartidos por instituciones debidamente acreditadas........... 242 2.2.3. Contenidos mínimos necesarios de la formación..................... 244 2.2.4. Evaluación periódica de contenidos, habilidades y capacidades................................................................................................ 248 Reglas de actuación del mediador................................................................. 250 3.1. Punto de partida. Del concepto de mediación al de mediador........... 251 3.2. Misión del mediador y reglas de actuación........................................... 253 3.2.1. Misión general y respeto a los principios recogidos en la Ley. 253 3.2.2. Posibles métodos o guías de actuación para la aplicación de la misión general......................................................................... 255 3.3. No aceptación (abstención), renuncia y abandono del mediador...... 271 3.3.1. Abstención o no aceptación de la mediación........................... 272 3.3.2. Renuncia a la mediación............................................................ 273 3.3.3. ¿Abandono?................................................................................. 275 3.3.4. Especial incidencia en estas conductas de circunstancias que afecten a su imparcialidad y a las consecuencias que producen.. 277 3.3.4.1. Momento en que debe efectuarse la valoración de la concurrencia de estas circunstancias........................... 278 3.3.4.2. ¿A quién se comunican?............................................... 279 3.3.4.3. Circunstancias que pueden concurrir y nexo causal con la imparcialidad del mediador. Posibilidad de continuar la tarea de mediación.................................. 280 Instituciones de Mediación............................................................................. 284 4.1. Regulación de las instituciones o servicios de mediación en la Ley 5/2012..................................................................................................... 285 4.2. Noción y clases de institución de mediación........................................ 287 4.2.1. Entidades públicas o privadas y corporaciones de derecho público. Consideraciones generales.......................................... 288 4.2.2. Referencia especial a las Cámaras de Comercio y a los Colegios profesionales........................................................................ 290 4.3. Regulación de la institución de mediación: normativa de desarrollo. 292 4.4. Funciones de las instituciones de mediación........................................ 295 4.4.1. Impulso de la mediación............................................................ 296 4.4.2. Administración de la mediación................................................ 296 4.4.3. Designación de los mediadores................................................. 297 4.5. Implantación de sistemas de mediación por medios electrónicos...... 302 Responsabilidad del mediador y de la Institución de Mediación. Exigencia de seguro o garantía equivalente de responsabilidad civil para los mediadores............................................................................................................ 302 5.1. Responsabilidad. Sujetos y clases........................................................... 304


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5.1.1. Responsabilidad de los mediadores........................................... 304 5.1.1.1. Responsabilidad civil contractual por encargo o encomienda....................................................................... 305 5.1.1.2. ¿Es posible la responsabilidad de los mediadores frente a terceros?.......................................................... 311 5.1.2. Responsabilidad de las instituciones de mediación.................. 311 5.1.2.1. Responsabilidad de la institución por actos del mediador............................................................................ 312 5.1.2.2. Responsabilidad institucional...................................... 314 5.2. Seguro o garantía equivalente de responsabilidad civil....................... 317 5.2.1. Es una obligación........................................................................ 317 5.2.2. Ámbito subjetivo de la obligación.............................................. 318 5.2.3. Ámbito objetivo de cobertura del seguro o garantía equivalente............................................................................................. 320 6. Derechos a percibir honorarios y a sufragar los gastos de la mediación. Su garantía: la provisión de fondos..................................................................... 322 6.1. Honorarios de los mediadores y costes de la mediación...................... 322 6.1.1. Es un derecho que deben conocer las partes........................... 323 6.1.2. Conceptos incluidos en el derecho: honorarios y gastos......... 325 6.2. Provisión de fondos, garantía del derecho............................................ 328 6.2.1. ¿Quién paga y qué en los costes de la mediación?.................... 328 6.2.2. Exigencia de provisión de fondos.............................................. 330 6.2.2.1. Fundamento legal e inspiración ideológico-política de la provisión de fondos............................................. 331 6.2.2.2. Consecuencias de la no realización de la provisión de fondos....................................................................... 333 X. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN 1. Cuestiones previas. Preparación del procedimiento..................................... 340 1.1. Reglas o principios del procedimiento de mediación.......................... 340 1.1.1. ¿Oralidad versus escritura?......................................................... 343 1.1.2. Presencia y contacto directo partes-mediador.......................... 344 1.1.3. Concentración de las actuaciones y límite temporal del procedimiento................................................................................... 345 1.1.4. Primacía del secreto sobre publicidad como consecuencia de la confidencialidad..................................................................... 347 1.2. Requisitos de las actuaciones en mediación......................................... 348 1.2.1. Voluntad...................................................................................... 349 1.2.2. Lugar. Preparación espacial para la mediación. El paisaje adecuado para mediar................................................................ 350 1.2.3. Tiempo........................................................................................ 353 1.2.4. Requisito formal, idioma y medios electrónicos....................... 358 1.2.4.1. Forma............................................................................. 358 1.2.4.2. Lengua o lenguas de las actuaciones. Posible intervención de traductor.................................................... 359


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1.2.4.3. Empleo de medios electrรณnicos en el procedimiento de mediaciรณn................................................................. 360 2. Fases del procedimiento................................................................................. 368 2.1. Fase de inicio o solicitud........................................................................ 370 2.1.1. Inicio de la mediaciรณn por pacto de sometimiento previo de las partes a mediaciรณn. Naturaleza de este pacto...................... 371 2.1.2. Inicio de la mediaciรณn por consenso de ambas partes............. 379 2.1.3. Inicio de la mediaciรณn por derivaciรณn judicial o arbitral......... 380 2.1.4. Inicio de la mediaciรณn por derivaciรณn legal.............................. 385 2.2. Fase de informaciรณn............................................................................... 388 2.2.1. Diferentes modalidades de sesiones informativas..................... 389 2.2.2. Citaciรณn a las partes y significado de la expresiรณn salvo pacto en contrario de las partes........................................................... 391 2.2.3. Asistencia-Inasistencia de las partes........................................... 396 2.2.4. Sesiรณn informativa: contenido de la misma.............................. 398 2.3. Sesiรณn constitutiva................................................................................... 403 2.3.1. Verdadero significado de esta sesiรณn constitutiva..................... 403 2.3.2. Contenido de la sesiรณn constitutiva........................................... 403 2.3.2.1. La identificaciรณn de las partes...................................... 404 2.3.2.2. La designaciรณn del mediador y, en su caso, de la instituciรณn de mediaciรณn o la aceptaciรณn del designado por una de las partes..................................................... 405 2.3.2.3. El objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediaciรณn.................................................... 406 2.3.2.4. El programa de actuaciones y duraciรณn mรกxima prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificaciรณn..................................... 407 2.3.2.5. La informaciรณn del coste de la mediaciรณn o las bases para su determinaciรณn, con indicaciรณn separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos................................................................................... 408 2.3.2.6. La declaraciรณn de aceptaciรณn voluntaria por las partes de la mediaciรณn y de que asumen las obligaciones de ellas derivadas.......................................................... 408 2.3.2.7. El lugar de celebraciรณn y la lengua del procedimiento.................................................................................... 409 2.3.3. Valor del acta de constituciรณn. Sentido positivo y sentido negativo............................................................................................ 409 2.4. Desarrollo del procedimiento................................................................ 410 2.4.1. Papel del mediador..................................................................... 411 2.4.2. Garantรญas en la comunicaciรณn.................................................... 414 2.4.2.1. La sesiรณn como unidad de desarrollo de las actuaciones de mediaciรณn.......................................................... 414 2.4.2.2. Convocatoria a las sesiones con โ€œantelaciรณn necesariaโ€................................................................................. 415 2.4.2.3. Supuesto especial de las sesiones parciales, no simultรกneas............................................................................. 416


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2.5. Terminación del procedimiento............................................................ 420 2.5.1. Terminación por “crisis” en el procedimiento. Sin desarrollo de todas las actuaciones.............................................................. 420 2.5.2. Terminación tras la realización de todas las actuaciones: con o sin acuerdo............................................................................... 426 2.5.3. Acta y destino de los documentos aportados............................ 428 XI. ACUERDO 1. Significado....................................................................................................... 433 1.1. Acuerdo como decisión.......................................................................... 435 1.2. Acuerdo como trato pacífico común..................................................... 435 1.3. Acuerdo como documento formalizado. Del valor contractual del acuerdo a su consideración como título ejecutivo............................... 436 2. Formalización del acuerdo............................................................................. 441 2.1. Contenido material. Posible acuerdo total-acuerdo parcial................ 442 2.2. Contenido formal................................................................................... 445 3. “Traditio” del acuerdo e información a las partes......................................... 449 3.1. Entrega a las partes y custodia del mediador........................................ 449 3.2. Información del carácter vinculante..................................................... 451 4. Eficacia del acuerdo. Condiciones para ser título ejecutivo......................... 453 4.1. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional (2002)........................................................................................... 454 4.2. Posición de la Directiva 2008/52/CE sobre este punto....................... 457 4.3. Propuestas prelegislativas españolas. El supuesto del Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE 29 de abril de 2011)........................................................................................................ 459 4.3.1. Más allá del valor contractual del acuerdo y su vinculación con la naturaleza de la mediación en el marco del acceso a la Justicia.......................................................................................... 459 4.3.2. Intento de supresión del arbitraje de equidad y su substitución por el procedimiento de mediación.................................. 462 4.3.3. Atribución de eficacia de cosa juzgada al acuerdo de mediación.............................................................................................. 465 4.3.4. Impugnación de la cosa juzgada del acuerdo de mediación por el proceso de anulación....................................................... 469 4.4. Régimen jurídico de la eficacia y ejecución de los acuerdos de mediación en la Ley 5/2012, de 6 de julio................................................. 474 4.4.1. Valor jurídico del acuerdo adoptado en mediación: ¿contractual o procesal?............................................................................ 476 4.4.2. Impugnación de lo convenido en el acuerdo, por la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.............. 478 4.4.2.1. Proceso de impugnación por nulidad. Objeto de este proceso: pretensión impugnatoria de la validez del acuerdo.................................................................... 481


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4.4.2.2. Causas que pueden dar lugar a la nulidad del contrato.................................................................................... 485 4.4.2.3. Consecuencias de la nulidad del acuerdo................... 488 4.4.3. Acuerdo de mediación como título ejecutivo. Formalización del mismo.................................................................................... 489 4.4.3.1. Título ejecutivo judicial................................................ 491 4.4.3.2. Título ejecutivo extrajudicial. Especial referencia al acuerdo de mediación extranjero............................... 495 4.4.4. Ejecución de los acuerdos de mediación.................................. 502 4.4.4.1. Ejecución forzosa en mediación: posible, pero in contraditio con el fundamento de la mediación........ 503 4.4.4.2. Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación.......................................................... 509 4.4.4.3. Partes y terceros en la ejecución del acuerdo de mediación........................................................................... 512 4.4.5. Ejecución de acuerdos de mediación transfronteriza.............. 514 ANEXOS 1. Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE nº. 162, de 7 de julio de 2012, de BOE nº. 178, de 26 de julio de 2012)................................................................................................................ 521 2. Directiva 2008/52/ce del parlamento europeo y del consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (DO L 136, de 24 de mayo de 2008).......................................... 543 3. Ley Modelo de la comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional sobre conciliación comercial internacional de 2002... 553


I. Introducción La aprobación del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, supuso un paso adelante en la adaptación de la legislación española a las exigencias establecidas en el seno de la Unión Europea, ante la necesidad de incorporar a nuestro país la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. El intento fallido de aprobación del Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 29 de abril de 2011), que estaba tramitándose en las Cortes en el momento de su disolución, como consecuencia de las elecciones generales anticipadas, colocaba a nuestro país en el grupo de aquellos países que no habían cumplido con las exigencias de la Unión, en cuanto a la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva, teniendo en cuenta el plazo señalado en ésta para dar debido cumplimiento a la meritada incorporación, a saber, el 21 de mayo de 2011. Muy probablemente fue el transcurso de este plazo de incorporación de la Directiva a nuestra legislación lo que vino a justificar la premura en la aprobación de un texto sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles, y el asumir como cauce normativo la fórmula de “real decreto-ley”, como dispone su Exposición de Motivos, como norma adecuada para efectuar esa necesaria adaptación de nuestro Derecho. Se ofrecía, de este modo, una solución claramente “cortoplacista” que permitía evitar la sanción comunitaria, aun cuando requería de una norma que efectivamente, y ya con vocación de continuidad, ofreciere en nuestro ordenamiento jurídico la respuesta legal adecuada a las necesidades reguladoras de la mediación. La norma, técnicamente, no es la más pertinente, y precisamente por ello nació con vocación efímera. A partir de ese momento se tramitó como proyecto de ley el texto que, definitivamente, vio la luz, con algunas, aun cuando no demasiadas modificaciones —éste ya con vocación de perdurabili-


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dad y de generalidad—, como Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles1, que implica la incorporación definitiva —aun cuando definitivo hoy no hay nada— al Derecho español de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. En el Preámbulo de la Ley 5/2012 se justifica el recurso al real decreto-ley anterior, en su numeral II, 5º: Precisamente, el transcurso del plazo de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2008/52/CE, que finalizó el 21 de mayo de 2011, justificó el recurso al real decreto-ley, como norma adecuada para efectuar esa necesaria adaptación de nuestro Derecho, con lo que se puso fin al retraso en el cumplimiento de esa obligación, con las consecuencias negativas que comporta para los ciudadanos y para el estado por el riesgo de ser sancionado por las instituciones de la Unión Europea. En cualquier caso, debe, sin embargo, apuntarse que, aun cuando con interesantes e importantes modificaciones que alteran algunas cuestiones polémicas que se suscitaron desde los trámites parlamentarios iniciados en 2010, tanto el Real Decreto-ley de marzo de 2012 como posteriormente la Ley 5/2012 fueron en esencia, tanto estructural como materialmente, el resultado del esfuerzo realizado con los diversos grupos parlamentarios desde 2010 y más concretamente desde el texto publicado como proyecto de ley el 29 de abril de 2011 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (texto de 11 de abril)2. La situación legal indudablemente presenta un paso adelante en una larga trayectoria que lleva ya desde diversas décadas desa-

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BOE núm. 162 de 7 de julio de 2012. Téngase en cuenta que el Anteproyecto se presentó el 19 de febrero de 2010 ante el Consejo de Ministros, si bien el texto de este Anteproyecto fue en ciertos aspectos alterado sustancialmente. Era un texto que se presentaba paralelamente a la reforma de la Ley de Arbitraje y algunas de las iniciativas pretendidas tenían que ver con esa tramitación paralela. Sin embargo, la reforma de la Ley de Arbitraje vio la luz con la Ley 11/2011, de 21 de mayo de 2011, mientras que quedó paralizada la tramitación de la norma sobre mediación.


Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España

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rrollándose en España, una larga andadura que, lejos de encontrar una vía fácil, ha ido salvando poco a poco los escollos que se han venido produciendo desde una sociedad y una cultura asentada en la litigiosidad, y en la que se ha arrastrado un culto a la jurisdiccionalización de la vida en general, de las relaciones personales, económicas, políticas, culturales, internacionales, entre otras. A nadie escapa que nuestro país, como la mayor parte de los países de corte continental, pese a una convivencia más bien teórica y en algunos casos incluso legal, de los procedimientos y procesos extrajurisdiccionales con la vía judicial y jurisdiccional, la formación, la práctica y la propia sociedad en su conjunto han visto históricamente en los tribunales de justicia el primero y fundamental cauce de tutela de los ciudadanos, sin valorar a este respecto las posibles vías complementarias o alternativas al Poder Judicial. Ello no ha sido óbice a que ese culto hacia lo judicial, como la garantía suprema del derecho de los ciudadanos, ha venido poco a poco, y por factores diversos, endógenos y exógenos, voluntaria o forzosamente, experimentando una metamorfosis, que lleva a abrir nuevas perspectivas para los ciudadanos, que tienen que llevar a valorar cuál es la vía más adecuada en cada momento, teniendo en cuenta la asimetría de conflictos, las circunstancias y condiciones que concurren, los sujetos que intervienen, el grado de perdurabilidad o de continuidad de las relaciones de quienes se hallan en conflicto, la necesidad de agilizar el resultado, etc. De ahí que, como apunta MULDOON3, pueda afirmarse que corren tiempos peligrosos. Ya no nos podemos permitir dejar el tema de la resolución de los conflictos en manos del Pentágono, del departamento de policía o de las fuerzas de pacificación. No tenemos ni el derecho ni los recursos suficientes para utilizar la fuerza cada vez que se produzca un caso de violencia local o en una guerra tribal. Nuestros sistemas judiciales han llegado al límite de su capacidad para procesar nuestras querellas, y otras instituciones se desplomarán si los cambios continúan creciendo a un

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MULDOON, B., El corazón del conflicto. Del trabajo al hogar como campos de batalla, comprendiendo la paradoja del conflicto como un camino hacia la sabiduría, Paidós, Barcelona, 1998, p. 21.


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ritmo exponencial. Todos y cada uno de nosotros debemos asumir la responsabilidad de resolver los conflictos presentes en nuestras propias vidas. Sencillamente, ya no podemos esperar que otra persona se ocupe de ellos. Y evidentemente, en todo cuanto exponemos, va a estar presente un dato esencial: la disponibilidad y libertad de quienes se hallan en conflicto, a saber, de elegir en cada caso lo que mejor les puede convenir, decisión que puede de consenso cambiarse a medida que avanza el procedimiento de gestión o solución del mismo, como iremos viendo infra. En estas coordenadas ha habido una institución que ha venido alcanzando importantes avances en la incorporación y consolidación en los ordenamientos jurídicos. Se trata de la mediación. Ha surgido, no como fruto de la floración espontánea o como importación sin más de otro ordenamiento jurídico, ni tan siquiera como exigencia de un ordenamiento supranacional compelidor, sino que arrastra tras de sí una ya larga historia en la que podemos hallar desde comportamientos semi-mediadores o modalidades de conciliación evolucionada, sin reconocimiento legal alguno y en el que ese tercero neutral ayudaba a las partes a alcanzar la solución a sus problemas o conflictos, sin regulación alguna, hasta la regulación sectorial que de la mediación se ha ido efectuando en el seno de las Comunidades Autónomas en nuestro país, que han sabido encontrar en esta institución un cauce interesante para los ciudadanos, pero también para la reducción de la litigiosidad ante los tribunales, o si se quiere, una vía que permite apoyar a los procesos judiciales en el ejercicio de su misión, y que, a su vez, juega como elemento de pacificación social, de conquista de algunos de los valores que se han ido perdiendo en la sociedad moderna del conocimiento. Valores como la tolerancia, el respeto hacia el otro, la solidaridad, han venido siendo catapultados por un utilitarismo extremo, basado en la competitividad, el individualismo, la lucha, el conflicto y, todo ello, llevando a una situación personal de desolación y soledad. No en vano se dice que en muchos casos los adversarios se sienten prisioneros de su propio sufrimiento, de su propia ira o sentimiento de venganza, y son incapaces de ver más allá de estos sentimientos.


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Es por ello que, allende la norma en la que se presenta en sociedad, ante la sociedad española, con la incorporación de la mediación en nuestro ordenamiento jurídico, para resolver conflictos en materia civil y mercantil, se da un paso esencial, cual es el reconocimiento estatal de esta institución, que no solo ofrece resultados numéricos (menos dinero, menos asuntos en sede judicial, menos tiempo... siempre desde la visión pragmática, que también concurre), sino también una perspectiva y visión social, cultural y de estilo de vida que rompe un esquema de conflicto en el que durante siglos nos hemos asentado. En suma, ofrece una carga trascendental de asunción de responsabilidades —trabajar el conflicto, con ayuda del mediador, tercero, pero con el “otro”— y no derivar mi responsabilidad a que sea un tercero el que venga a solucionarme el conflicto —que, a la postre, genera una sensación de frustración en muchos casos, derivado de que la solución al final no es sino una decisión impuesta y no consensuada, pactada y decidida de acuerdo a mis propios intereses y no a una posición jurídica mantenida en el proceso—. La mediación aparece como una estrategia para resolver el conflicto con éxito. Llegado a este punto cabría plantearse si es que nunca existió mediación en España con anterioridad a la aparición de las normas autonómicas sobre mediación o a la actual legislación en mediación en asuntos civiles y mercantiles de 2012. Y en este sentido debemos afirmar que, si bien España no ha convivido históricamente con la mediación, tal como se la concibe en la actualidad, ello no ha sido óbice, pese a todo, a la existencia, obviamente, de mecanismos de negociación, pacto, búsqueda de acuerdo. En ellos se halla el germen de lo que llamamos “mediación”, aun cuando no lo es en estado puro o no es la mediación jurídica establecida, sino una suerte de “mediación espontánea” que se desarrolla en la vida social, de forma natural e informal, con o sin éxito4.

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GONZÁLEZ-CUÉLLAR, N./PENÍN ALEGRE, M. L., “Mediación: una aproximación desde el Derecho y la Psicología”, en Mediación: un método de


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Todo ello sin olvidar que las coordenadas sociales, políticas y religiosas —éstas profundamente— van a jugar un papel decisivo en la menor proyección de la mediación respecto de otros países, pese a nuestra idiosincrasia negocial y nuestros antecedentes fenicios en el ámbito del comercio —especialmente en el Mediterráneo—, que podrían haber incidido en una mayor tendencia hacia la negociación, la gestión de un conflicto y, en suma, la habilidad para alcanzar un pacto; habilidades que en el sector civil y mercantil que nos ocupa son de suma importancia. Lo que ha venido caracterizando, como apuntábamos supra, no solo décadas sino siglos o a nuestro ordenamiento jurídico ha sido el paisaje del litigio y ello implicaba “usar” y en muchos casos “abusar” de lo que el Estado ha venido poniendo y pone ante nuestras manos en el marco de un reconocido derecho a la tutela judicial efectiva. Frente a otras culturas como la asiática, en la que la tutela judicial es la vía subsidiaria y última con la que cuentan los ciudadanos, siendo que desde la misma sede judicial se favorece, potencia y estimula la negociación, la mediación, el pacto, y se ofrece la ayuda judicial solo para los casos que no encuentran respuesta de consenso (cerca de solo el 30% de litigiosidad, dado que en los 70% restante se llega a acuerdos en un procedimiento de mediación incorporado en el mismo modelo de justicia que se ofrece por el estado al ciudadano), en las culturas occidentales se ha venido conviviendo con un modelo inverso, en el que la vía preferente son los tribunales como modelo adversarial, y excepcionalmente se acude a la negociación al pacto o al acuerdo y a la ayuda de un tercero para alcanzarlo, debido precisamente a una premisa cultural de partida: si se acude a los tribunales es porque los intentos de solventar el conflicto entre las partes ya se agotaron y sin éxito. Así, ante una disputa, la primera tendencia es buscar solución en los tribunales, favorecida no solo por el letrado que le asesora, sino por la propia cultura litigiosa que llevamos inoculada.

conflictos. Estudio interdisciplinar, Colex, Madrid, 2010, p. 9.


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Esta visión del conflicto y de sus posibles soluciones ha venido poco a poco transformándose, aun cuando sigue manteniéndose como línea mayoritaria esa perspectiva del litigio como “la” solución o el cauce prioritario ante la aparición del posible conflicto. Muy probablemente esta situación no es sino el producto de la complejidad, amén de la dificultad, como poso de la postmodernidad, de la comunicación entre las personas, ante la ausencia o incapacidad de generar un lenguaje que permita precisamente esa comunicación. Ya WITTGENSTEIN afirmaba que el lenguaje es una parte de nuestro organismo, y no menos complicado que éste5, siendo precisamente destacable que en la mayor parte de nuestros conflictos el origen se halla en la falta de comunicación. Ha sido en las últimas tres o cuatro décadas cuando se ha ido experimentando, con dosis variables en atención a los diferentes sectores del ordenamiento jurídico y con diversa intensidad en las heterogéneas legislaciones, una apertura hacia el pluralismo en los diversos cauces de tutela que el ciudadano debe poder tener ante sí, no siendo solo el proceso judicial. Esa evolución, lejos de resultar tarea fácil, ha encontrado numerosos obstáculos. Repárese que son muchos los factores que han llevado a mantener ese culto por el litigio6, no solo razones de formación jurídica universitaria, de praxis judicial, de potenciación legislativa, entre otras, sino también razones históricas que vienen enlazadas con coordenadas incluso religiosas, con influencias del modelo inquisitivo, impositivo, que propugna más la decisión impuesta por un

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WITTGENSTEIN, L., Diario filosófico (1914-1916), Barcelona, Ariel, p. 84. Ese “culto” quizás pueda incluso enlazarse a esa idea de “verdad” de la que tantos procesalistas han hablado, refiriéndose precisamente al fin del proceso como búsqueda de verdad o como generador de la verdad, en términos de TARUFFO, M., La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti, BariRoma, Laterza, 2009. Evidentemente, también frente a esta opinión se ha mantenido la cuestión de qué verdad es la que se busca y se crea en el proceso, dado que es un concepto tan filosóficamente relativo que genera no pocos problemas a la hora de determinar efectivamente que existe “verdad”, que nunca va a ser única, so pena de hallarnos ante una manifestación del pensamiento único.


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tercero que la posible viabilidad de la negociación, del pacto o del acuerdo. Pues bien. Si este ha sido el paisaje que nos ha venido acompañado durante mucho tiempo, durante años, décadas, lustros y siglos, y si ese es el que parece que hace ya algunas décadas comenzó, pero de forma tímida a cambiar, hoy la situación que podemos analizar es bien distinta. Hoy se habla de diversos procedimientos extrajudiciales y extrajurisdiccionales; hoy el arbitraje forma parte de nuestra cultura jurídica y de forma sectorial ha encontrado un sustento encomiable en relaciones jurídicas específicas, en las que esta institución ofrece una vía apropiada y conveniente a los intereses de los operadores jurídicos; la conciliación es un procedimiento que ha sabido convivir históricamente —aun cuando sin la eficiencia que se hubiere pretendido— junto al proceso judicial. Y finalmente ha sido la mediación la que en estos últimos tiempos ha ganado un espacio esencial en el mundo de los procedimientos extrajudiciales y/o extrajurisdiccionales, destacando a este respecto su presencia en plurales y diversos foros, nacionales e internacionales, hablándose de mediación en todos los sectores del ordenamiento jurídico. Razones por esa transformación iremos exponiéndolas a lo largo de esta obra, si bien algunas de ellas responden a un movimiento global de privatización y de minimización de lo público, que deberá tenerse presente a la hora de considerar, en su caso, las bondades o no de esta institución. E inevitablemente, los peligros que puede encontrar el ciudadano ante un modelo de tutela privado, en el que si se deja en manos de las partes, siempre saldrá beneficiado el más fuerte, entendido en cualesquiera de las posibles acepciones que el mismo conlleva. En ese devenir y en esa metamorfosis incluso cabrá explicar una cuestión más, cual es el fenómeno lento pero real, de constante evolución, de lo que podría considerarse, inicialmente, como la mediación como procedimiento out- of-court, desvinculado, en consecuencia, de los tribunales, para convertirse en pieza o elemento integrado en el propio Poder Judicial, esto es, un instrumento más, una pieza más, del modelo de justicia y de tutela que se ofrece por el Estado-Comunidades Autónomas a sus ciudadanos, pasando


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