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TERRORISMO: ALGUNAS CUESTIONES PENDIENTES (Moral, derecho y política. Manipulación lingüística: lenguaje jurídico y lenguaje político. Discrepancias sobre el concepto y la naturaleza del terrorismo. Tratamiento penal como derecho penal de excepción y derecho penal del enemigo. El terrorismo como fenómeno internacional. Las últimas reformas de la legislación española)

Última lección académica del Profesor Emérito Doctor Don FRANCISCO BUENO ARÚS, Pronunciada en el Aula Magna de la Facultad De Derecho de la Universidad Pontificia Comillas (ICADE), Madrid, el día 7 mayo 2008

Valencia, 2009


Copyright ® 2009 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© FRANCISCO BUENO ARÚS

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ÍNDICE ABREVIATURAS ................................................................................

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I. LOS DIVERSOS ORDENES NORMATIVOS Y EL DELITO DE TERRORISMO ............................................................. 1.1. Derecho y Moral ................................................................... 1.1.1. La Moral influye en el Derecho .................................. 1.1.2. El problema de las leyes injustas .............................. 1.1.3. El pactismo y sus fundamentos ................................. 1.1.4. La privatización del Derecho penal ........................... 1.2. Derecho y Política................................................................. 1.3. Realidad y creencia .............................................................. 1.3.1.Relatividad del conocimiento de la realidad ............. 1.3.2. Superación por el amor natural ................................ 1.3.3. Amor, fe y creencia. Papel del Juez ............................. II. EL TERRORISMO LINGÜÍSTICO: LA MANIPULACIÓN DEL LENGUAJE JURÍDICO Y POLÍTICO ......................... 2.1. Derecho y lenguaje ............................................................... 2.2. Aplicación de estos principios al terrorismo ....................... 2.2.1. ¿El terrorismo es indiferente desde un punto de vista moral? ......................................................................... 2.2.2. ¿El tratamiento del terrorismo sólo puede ser político? (I) .......................................................................... 2.2.3. ¿La solución para el terrorismo está en el amor?...... 2.2.4. El terrorismo y el lenguaje político (II) ..................... III. ALGUNAS CONSECUENCIAS DEL CARÁCTER PROBLEMÁTICO DEL CONCEPTO Y LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TERRORISMO .................................................. 3.1. Concepto ............................................................................... 3.1.1. Concepto jurídico y concepto criminológico .............. 3.1.2. Métodos de tipificación del terrorismo ...................... 3.2. Naturaleza ............................................................................ 3.2.1. Delito político ............................................................. 3.2.1.1. Caracteres del delito político ....................... 3.2.1.2. El terrorismo como delito político ................ 3.2.1.3. Evolución histórica del delito político ......... 3.2.1.4. Tratamiento jurídico actual del delito político ...................................................................

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3.2.2. Delito internacional ................................................... 3.2.3. La subjetividad del terrorista .................................... 3.2.4. Las dificultades no se acaban nunca......................... 3.2.4.1. Dificultades en torno al concepto de terrorismo ............................................................. 3.2.4.2. Dificultades nacidas de la naturaleza del terrorismo ........................................................ 3.2.4.3. El terrorista no es un combatiente .............. IV. CONSECUENCIAS EN SEDE DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS TERRORISTAS DE LA CONFUSIÓN ORIGINADA EN TORNO A SU CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA ............................................................................................ 4.1. Generalidades: principio de proporcionalidad, derecho penal excepcional, derecho penal del enemigo ....................... 4.1.1. Criterios clásicos: principio de proporcionalidad. Derecho a la venganza de las víctimas .......................... 4.1.2. Nuevos criterios: Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo. Derecho penal como Derecho premial ................................................................. 4.1.3. La reforma penal española de 2003 .......................... 4.2. Determinacion de la pena ..................................................... 4.2.1. Las penas como armas ............................................... 4.2.2. Duración de las penas ................................................ 4.2.3. Concurso de delitos .................................................... 4.2.4. Circunstancias agravantes ........................................ 4.2.5. Circunstancias atenuantes ........................................ 4.2.6 Normas procesales ..................................................... 4.3. Ejecucion de la pena............................................................. 4.3.1. Estatuto del interno ................................................... 4.3.2. Clasificación penitenciaria ........................................ 4.3.3. Redención de penas por el trabajo ............................. 4.3.4. Libertad condicional .................................................. 4.3.5. Responsabilidad civil derivada del delito................. 4.3.6. Medida de seguridad posterior a la pena o régimen de la reincidencia: ...................................................... 4.3.6.1. Planteamiento .............................................. 4.3.6.2. Antecedentes ................................................ 4.3.6.3. Diseño de la medida ..................................... 4.3.7. Otros datos ................................................................. 4.4. Responsabilidad penal de los menores de edad por delitos de terrorismo ........................................................................ 4.4.1. Antecedentes históricos .............................................. 4.4.2. Principios generales de la LORPM ...........................

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4.4.3. Estatuto de los menores terroristas introducido por la L.O. 7/2000 de 22 de diciembre ............................

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V. EL TERRORISMO, PROBLEMA INTERNACIONAL ........ 5.1. Generalidades ...................................................................... 5.2. Orientaciones basicas del Derecho internacional...............

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VI. COLOFÓN PERSONAL ........................................................... 6.1. El Derecho y otras valoraciones .......................................... 6.2. Término medio o medio término .......................................... 6.3. Preocupados pero no murmuradores .................................. 6.4. La seguridad jurídica es siempre jurídica pero no es siempre seguridad........................................................................ 6.5. Che Guevara y la capacidad de ser compañero de inmerecidos méritos ......................................................................... 6.6. Principios y fines (fines y principios) del Derecho penal .... 6.7. Responsabilidad objetiva y subjetiva .................................. 6.8. Castigo y subjetividad.......................................................... 6.9. Terrorismo y terroristas (El hábito no hace al monje pero le asfixia) .............................................................................. 6.10.Criminales sí, enemigos no .................................................. 6.11.In principio erat verbum ...................................................... 6.12.Escolio o postdata para no terminar ................................... 6.13.Pero se termina (¿se termina?) ............................................

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BIBLIOGRAFÍA..................................................................................

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ABREVIATURAS AP: Art.: BOE: CA: CC: CCAA: CE: CGPJ: CiU: CP: CPI: DG: DGIP: disp. trans.: JCA: JM: JVP: LEC o LECrim: LLOO: LO: LOGP: LOPJ: LORPM: LRJAPPAC: MF: ONG: OTAN: PP: PSOE: RAE: RD: RES: RP: TC: TS: TSJ: TTM: UE: USA:

Audiencia Provincial Artículo Boletín Oficial del Estado Comunidad Autónoma Código Civil Comunidades Autónomas Constitución española Consejo General del Poder Judicial Convergencia i Unió Código Penal Corte Penal Internacional Dirección General Dirección General de Instituciones Penitenciarias disposición transitoria Jurisdicción Contencioso-administrativa Juez de Menores Juez de Vigilancia Penitenciaria Ley de Enjuiciamiento Criminal Leyes Orgánicas Ley Orgánica Ley Orgánica General Penitenciaria Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal del Menor Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Ministerio Fiscal Organización no gubernamental Organización del Tratado del Atlántico Norte Partido Popular Partido Socialista Obrero Español Real Academia Española Real Decreto Relación de especial sujeción Reglamento Penitenciario Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Tribunales Tutelares de Menores Unión Europea Estados Unidos de América


ENVÍO I Las viejas costumbres universitarias querían dar una especial solemnidad a la primera y la última lección pronunciadas por todo profesor que entrara a formar parte de un claustro: la primera, para sentir el hálito de juventud del nuevo maestro y tener noticia por su boca de los nuevos derroteros de su asignatura y de los conocimientos, métodos e ilusiones con que esperaría enriquecer la actividad de la comunidad en la que se integraba, y, treinta o cuarenta años más tarde, la última lección, en la que, al balance de la labor realizada, la serena hora crepuscular había de unir el afán de ratificar o de rectificar lo producido, y siempre de otear nuevos caminos que brindar a los discípulos, uniendo necesariamente la pasión a la nostalgia, para que nadie fuera echado a un lado del camino y porque la vida es una gran hoguera y nuestras antorchas personales la alimentan y estimulan hasta el último átomo de energía, hasta la consumación de los tiempos, hasta el día único y definitivo en el que ni el valor de un cabello será menospreciado. Aquí estoy para cumplir el rito final de mi personal andadura. La Universidad Pontificia Comillas me llamó en 1968, si mi memoria no me falla también en esto, para explicar Derecho penal; he pasado cuarenta inolvidables años descubriendo la vocación con la que no me había atrevido a soñar cuando terminé mi carrera (¡un profesor tartamudo!) y que luego ha resultado lo más gratificante de todo lo que he hecho en mi vida (aparte de mis hijos); dejo discípulos mejores que yo en todos los sentidos, y el mérito por supuesto es sólo suyo; tal vez he alentado algunas vocaciones en el humanísimo campo en el que me tocó, contra todo pronóstico, integrarme, y desde luego sé que dejo memoria en varios centenares de alumnos que, cuando me ven no importa dónde, me saludan con un cariño y con una alegría que me conmueven y tal vez también me justifican. Por eso, II Dedico esta última lección universitaria, con emoción y agradecimiento, a todos los que han sido alumnos míos, en los últimos cuarenta años, en la Universidad Complutense y su Instituto de Cri-


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minología, en la Universidad Pontificia Comillas, en el CEU, en el Colegio Mayor San Raimundo de Peñafort, en la Escuela de Estudios Penitenciarios, en la Universidad Europea de Madrid y en cualquiera otra aula que se me haya permitido ocupar a lo largo de mi vida para enseñar y ser enseñado. Dedico a todos mi momento profesional mas emotivo y les agradezco cordialmente su cariño, su lealtad, su participación en las actividades de cada curso, su presencia física en los actos de homenaje por mi jubilación, en representación cada uno de cientos o tal vez miles de compañeros, y, sobre todo, les agradezco lo que me han dado sin saberlo ellos. Me han dado estímulo en el estudio para estar a su altura, siempre considerable (y, unida a su juventud, envidiable). Me han enseñado a distinguir entre la regla general abstracta y su aplicación en los casos concretos, distinguiendo entre la Justicia y la Equidad. Y han prolongado mi juventud con la suya, permitiéndome sobrevivir en un mundo aniquilante y conjurando el peligro de mi disolución en la angustia y la desesperanza. Sencillamente les digo ahora “adiós”, con el corazón en la mano, no como despedida sino como anhelo de convivencia eterna. Con la mayor ilusión del mundo y el cariño de medio siglo de convivencia, agrego a esta dedicatoria relativa a mis discípulos el nombre de los dos preferidos, una vez que han decidido levantar el velo y proclamarlo expresamente a los cuatro vientos con orgullo y con alegría. Con orgullo y con alegría yo también recojo sus nombres y sus sonrisas y revivo con nostalgia y con amor minuciosamente el largo camino andado, las horas de paz y las horas de mucho dolor y tantos ejemplos positivos que he recibido de su valor y de su autenticidad como faros en mi propia aventura. Estoy hablando de mis hermanos Ana María y José Luis. Gracias, Mary. Gracias, Pepe. Y tu también gracias, querido hermano Gregorio, que a tus 21 años preferiste quedarte a un lado del camino y ocuparte de nuestro ángel, Óscar, hasta que llegara el momento de un reencuentro que sueño cada vez más cercano. Hasta que la muerte o la vida eternas ya no puedan volver a separarnos. III El tema de mi última lección es coherente con las preocupaciones que me han invadido siempre y que he tratado de comunicar con la palabra o con la letra impresa, para prevenir a los que han confiado en mí de los peligros de concebir el ordenamiento jurídico como algo siempre POSITIVO y POSITIVADO, alejado de las preocupaciones


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que supone su armonía con la Moral, su posición preeminente sobre lo meramente político y el engarce del sistema de garantías anejo a la Constitución, sin las cuales no podríamos hablar de un Derecho basado en la justicia y en la dignidad del hombre. El Derecho no está solo ni se autosatisface. El Derecho es un instrumento de gobierno que exige fines y principios legitimadores y además el conocimiento de técnicas aplicativas de sus reglas que den el mejor rendimiento social. Todo ello expresado y contenido en un lenguaje, mitad técnico, mitad popular, que tiene como tal lenguaje sus propias dificultades de interpretación y de precisión en la expresión por el dominio tal vez generalizado de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, especialmente abundantes y peligrosos en nuestra asignatura, último baluarte de protección de los derechos humanos. La lucha contra el terrorismo participa de todas esas manifestaciones sensibles, y es locura o mala fe indudables que los Gobiernos jueguen con los problemas que suscita su existencia con el mismo orgullo y tranquilidad de conciencia con que los niños juegan, sin pensarlo mucho, con un juguete novedoso que les permite mostrar sus habilidades y ejercitar de modo distinto y también ilusionado pero prepotente las virtudes del compañerismo hasta que la suerte inherente a todo lo creado relegue aquella en su momento poderosa ilusión al baúl de los trastos viejos o, todavía peor, al montón de las astillas. La Política, con su carácter instrumental, enseñará al hombre de gobierno a elegir; el Derecho, centrado en los fines transcendentes, dirá qué es lo que hay que hacer y en qué momento y lugar y con qué argumentos. La responsabilidad en la seriedad del estudio y en la justicia de la propuesta es nuestra, de los juristas; la de su efectiva puesta en práctica es de los políticos. A cada cual lo suyo. IV Y nada más. Gracias por todo y a todos. Gracias por la lealtad, el cariño y la confianza. Gracias más profundas por haber también tendido puentes como si 50 años no nos separaran. Gracias… y otra vez, sencillamente, adiós. FRANCISCO BUENO ARÚS P.S. Una sinopsis de esta última lección ha sido entregada para su publicación en el libro homenaje que la Universidad de Coimbra está pre-


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parando, con motivo del cumplimiento de sus primeros 70 años, al profesor JORGE FIGUEIREDO DIAS, el mejor penalista de Portugal y uno de los mejores y más brillantes de todo el mundo, con quien he compartido numerosas horas de meditación responsable cuando él era presidente de la prestigiosa Fundación Internacional Penal y Penitenciaria, de la que me hizo ser ponente general en dos ocasiones, y tantas horas después de literatura peninsular y de amistad abierta y alegre cuando los dos ingresamos en el poderoso y fantástico Sindicato de los Abuelos. No puedo olvidar la complicidad y el afecto con que me dijo en su querida Coimbra —la ciudad que tiene más encanto en la hora de la despedida— “Tú no conoces más Literatura portuguesa que yo, pero tampoco menos” (y la sonrisa etrusca de Sampedro planeando por encima de nosotros…). Gracias también por tantas vivencias y convivencias inolvidables, y un abrazo hasta la eternidad. F.B.A.


I. LOS DIVERSOS ORDENES NORMATIVOS Y EL DELITO DE TERRORISMO En nuestros ambientes jurídicos, políticos y culturales es criterio prácticamente indiscutido que el terrorismo constituye seguramente el problema más grave que hoy tiene planteada la lucha de los Estados y de las Naciones contra la criminalidad, por la naturaleza e importancia cuantitativa y cualitativa de los resultados individuales y colectivos causados por los terroristas, por la frecuencia y falta de escrúpulos con que se acude a tan expeditivo procedimiento para defender creencias políticas, religiosas o de otra índole (o para celebrar el triunfo de un club de fútbol), y por la negativa costumbre que nos hace convivir diariamente con esta lacra como el que convive con el calor en verano y con el frío en invierno. Pero, además, como los juristas somos como somos, tampoco ponemos toda la carne en el asador para luchar contra esta desgracia. Preferimos ver cómo mueren los que luchan y confiar una vez más en la increíble buena suerte que algunas veces hace que el que se cae de una altura de varios pisos se produzca menos daño que quien se resbala en la calle. Y, en su caso, acompañamos nuestra omisión con un discurso en el que hacemos lucir todos los trucos de lenguaje con los que a diario estamos haciendo incomprensible que el Derecho es un combate incansable por la justicia. Desde esta perspectiva modesta, pero a mi juicio necesaria, pensando en los jóvenes juristas y en su buena fe, abordo las páginas que siguen, poniendo de relieve algunos a mi juicio errores de expresión sobre la valoración de los actos (criminales) humanos y, sobre todo, algunas manipulaciones de lenguaje que contribuyen a hacer especialmente difícil y poco fiable la lucha contra el terrorismo desde los Estados democráticos de nuestro tiempo.

1.1. DERECHO Y MORAL 1.1.1. La Moral influye en el Derecho Los actos humanos pueden ser valorados desde distintos órdenes normativos, fundamentalmente el Derecho, la Moral y la Política, de los que los juristas de nuestro círculo cultural sostienen la rigurosa


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mutua independencia (de la que fueron pioneros KANT y MAQUIAVELO), por entender que la postura contraria supondría una limitación insoportable de los derechos fundamentales, basada en motivos subjetivos no jurídicos, y por lo tanto determinantes de un trato a los ciudadanos inconstitucional por antidemocrático. Pero tal postura, prácticamente unánime en los penalistas contemporáneos, no me parece del todo convincente. Cierto que los criterios y valoraciones jurídicos, orientados en torno a la justicia y al bien común, son diferentes de los criterios y valoraciones éticos y políticos, orientados hacia criterios subjetivos o de conciencia o derivados del uso social los primeros, o hacia el bien particular de los partidos políticos o de las personas jurídicas territoriales los últimos. Sin embargo, no se corresponde con la experiencia cotidiana la afirmación de una rigurosa separación entre los diversos órdenes normativos, puesto que la Moral tiñe con su influencia todos los actos humanos, individuales, interindividuales o colectivos. La famosa afirmación de TERENCIO (Nihil humani a me alienum puto) bien puede predicarse de las reglas de la Moral (hablo de la Etica social predominante, y no de la Moral individual, ideológica o religiosa, claro está), que se hacen sentir en las decisiones del legislador y del juez, especialmente en el primero a través de lo que LISZT denominaba la antijuridicidad material, fundamento valorativo lejano pero trascendente de la antijuridicidad formal y de la tipicidad, que son elementos esenciales del concepto de delito. Y, en cuanto a los destinatarios de la norma, es superfluo poner de manifiesto que el ciudadano sólo considerará legítima la ley que no sea abiertamente inmoral, desde una perspectiva personal, individual o de grupo. La postura de los filósofos del Derecho es más constructiva. En un espléndido libro sobre Etica de las profesiones jurídicas, el profesor MIGUEL GRANDE demuestra cómo en nuestra profesión el lenguaje con el cual expresamos nuestra labor de aplicación de la legalidad y determinación de la justicia, el procedimiento judicial para dirimir conflictos entre individuos y el método jurídico con el que integramos un caso de la realidad en una norma jurídica o principio general del Derecho, están transidos de exigencias éticas, que aseguran la claridad (que no la sencillez) del lenguaje jurídico, la primacía del principio de igualdad en la aplicación de la norma al ciudadano y la obligación de los profesionales del Derecho, incluidos los jueces, de hacer accesible al justiciable la significación de los hechos que se prueban y de las decisiones que se toman en ese desarrollo cotidiano


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de la aplicación de la legalidad para llegar a la justicia, que es la esencia de nuestra profesión. Desde otra perspectiva, el profesor PECES-BARBA argumenta que “el positivismo cerrado del Derecho por el Derecho es imposible y tanto la realidad social como la moralidad son indispensables para contestar a la pregunta ¿qué es el Derecho?… La ética pública, que señala los fines y los objetivos que el Derecho debe realizar, aunque sea, como lo es, una ética racional, no puede ser una ética abstracta y ahistórica, sino situada, porque la razón es siempre, como decía ORTEGA, razón histórica… Desde mi punto de vista es imposible mantener el positivismo cerrado a los contenidos morales del Derecho, y hay que entender la separación conceptual entre Etica y Derecho como referida a la Etica privada… Entre los fines del Estado está, a través de la Etica de Derecho, de la Etica pública, crear las condiciones ideales para que los individuos se encuentren en situación de escoger su Etica privada.” Comparto estos criterios. A la Etica del Estado social y democrático de Derecho le corresponde configurar principios tan trascendentes como la dignidad humana, el antropocentrismo y la idea del consentimiento como el origen del poder (pactismo)1. La Etica privada, pese a lo dicho, tampoco queda totalmente al margen del juego creador de la Etica pública y el Derecho. No digo que el legislador o el juez se guíen siempre por criterios morales personales en sus respectivas decisiones, e incluso creo que no deberían hacerlo, pero sí pienso que, en la medida en que deseen o necesiten ayudarse de criterios éticos en la creación o la interpretación de la norma, necesariamente estarán aplicando los principios de la Etica pública matizados a través de su personal percepción de las creencias sociales y a través de la personal imagen que de la Etica pública y sus relaciones con la privada se haya ido elaborando en el fondo ético subjetivo de su conciencia, y ese proceso de mutuas influencias habrá de ser comprendido y valorado por quienes tengan a su vez que interpretar, aplicar y ejecutar o revisar las decisiones del legislador o de los órganos jurisdiccionales, o realizar estudios de Derecho comparado, o promover las oportunas reformas en el sistema jurídico de que se trate, o hacer su seguimiento. HANS WELZEL insistió en este punto: “El Derecho penal lleva a efecto la protección de bienes jurídicos, mandando o prohibiendo

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Gregorio PECES-BARBA: La Etica del Derecho, ABC 12 agosto 1998, página 3.


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acciones configuradas de determinada manera. Detrás de sus prohibiciones o mandatos se hallan los elementales deberes ético-sociales, cuya vigencia asegura conminando con pena su lesión… El Derecho penal, al circunscribirse a los deberes elementales, con motivo de la protección de los bienes jurídicos, cumple una significativa función de formación ética… Al hacer patente ante todos la validez inquebrantable de los elementales deberes ético-sociales, proscribiendo y castigando su lesión, modela y refuerza eficazmente el juicio ético y la conciencia jurídica de los ciudadanos”2. La doctrina ha combatido a WELZEL por estas apreciaciones que parecen poner el Derecho penal al servicio de la Moral por lo menos pública, pero no he visto demostrado su supuesto error.

1.1.2. El problema de las leyes injustas Un problema fundamental determinado por las relaciones entre el Derecho y la Moral, o entre el poder político y la conciencia del ciudadano, es el problema de la validez de las leyes injustas. Aquí se mezclan diversas valoraciones. De hecho, la justicia o injusticia contenida en una norma positiva es algo mucho más subjetivo y relativo que cualquiera otro de los juicios de valor que aquí se han mencionado. Una norma injusta será válida si no se ha conculcado ninguno de los trámites esenciales establecidos por las normas de producción de normas. La eficacia de la norma injusta dependerá, no tanto de su validez, cuanto de su coincidencia con los valores populares. Si la norma coincide con el criterio sobre la justicia del destinatario de aquélla, el ciudadano la considerará legítima y la cumplirá sin plantearse obstáculos al respecto. Luego, la validez no depende de su justicia o injusticia (que es imposible de medir), sino de su eficacia o su legitimidad, tal como se las representan los destinatarios de la norma2 bis.

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2 bis

Hans WELZEL: Derecho penal alemán. Parte general, 11ª edición, traducción de Juan BUSTOS y Sergio YÁÑEZ, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1970, págs. 16-17. Sobre el carácter moral de las limitaciones a las leyes y prácticas realizadas por los poderes del Estado en situaciones límite, véase GÓMEZ BENÍTEZ: Sobre la justificación de la tortura y el homicidio de inocentes y sobre el nuevo Derecho penal y procesal de la injusticia tolerable, en: Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, I, EDISOFER, Madrid, 2008, 949 ss.


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El problema de las leyes injustas no es por lo tanto un problema de autocontradicción del Derecho positivo que el Derecho positivo tenga que solucionar, porque la Ley positiva, obviamente, no se va a considerar a sí misma injusta. El problema se produce en la mente del ciudadano por la diferencia entre la idea de la justicia que refleja la norma y la que ha adoptado la conciencia del destinatario de aquélla. Es un problema personal de éste adoptar una solución para su propia vida, más fácil tal vez cuando el ordenamiento permite (por razones derivadas del principio de igualdad) la desobediencia civil o la objeción de conciencia, pero debe hacerlo también en los demás casos, en los que el Derecho le ha dejado a la intemperie. Los términos en los que se plantea el dilema son los siguientes: si el sujeto de Derecho elige cumplir una Ley que considera injusta, no tendrá problemas con el Derecho positivo, aunque sí puede tenerlos con su conciencia y su sentimiento del honor, y, si escoge la solución contraria, será un héroe tal vez pero con el riesgo de verse sometido a una dura sanción en el caso de ser descubierto. (“Decida el que sea buen castellano lo que más bien le estuviere”). El problema es más radical cuando los enemigos de la norma deciden hacer uso del derecho a la revolución que, según ellos, se fundamenta en el Derecho natural, con lo cual, siguiendo a STAMMLER, para quien el Derecho nace de los hechos y se legitima por su continuidad, el rebelde que pierda en la confrontación será considerado un delincuente reprochable, digno por lo menos del ostracismo cuando no de la pena de muerte o del linchamiento, en tanto que el que gane pasará a la historia como un padre de la patria y fundador del nuevo orden jurídico y político (ejemplo: Isabel I de Castilla). Y no hay más cera que la que arde.

1.1.3. El pactismo y sus fundamentos En el ámbito del Derecho civil no sólo es razonable una colaboración entre el Derecho y la Moral, sino que esta última está expresamente reconocida como fuente de Derecho civil en el Código de la misma naturaleza, singularmente en el sector de las relaciones contractuales3, lo cual no implica a mi juicio que se haya de hacer

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El lenguaje empleado por el Código no es uniforme, aunque en todo caso se refiera a la Moral como fuente normativa que limita y delimita el poder de disposición de las partes contratantes, bien bajo los términos


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de la regla una interpretación restrictiva, en el sentido de que esas normas habrán de tener una eficacia social limitada por razón de su objeto (el Derecho de los contratos en sentido estricto), sino, por el contrario, más bien una interpretación extensiva, que, en la medida en la que el pactismo o contractualismo (es decir, el condicionamiento de la eficacia de las relaciones jurídicas al libre consentimiento de las partes, sean personas privadas o públicas) es hoy día (a partir quizá del feudalismo pero reforzado por las elucubraciones de ROUSSEAU sobre el pacto social) un fenómeno que se ha extendido con facilidad a todas las ramas del ordenamiento, y que ha sido bien recibido por la generalidad de los ciudadanos, por los argumentos que se indican a continuación y que a mi juicio resultan plenamente comprensibles. El primer argumento es la racionalidad del método, pues, dotada la figura del contrato de una estructura simple y elemental, útil para el propósito de dar eficacia a la misma y conveniente para proporcionar una regulación homogénea o unificadora a las figuras jurídicas similares dispersas por todo el ordenamiento, nada más razonable que aplicar a todas ellas con criterio armonizador la regulación unificadora del Código Civil, a) bien por la vía de la aplicación supletoria del Derecho común (ver artículo 13.2 del CC)4, cuestión ésta excesiva

4

lingüísticos de “Moral” sin más (art. 1255), bien bajo los de “buenas costumbres” (arts. 1258 y 1271). Ahora bien, los términos “buena fe” (arts. 1258 y 1271) o “mala fe” (arts. 1295 y 1298) plantean más dudas, porque se están refiriendo normalmente al contenido de la voluntad de alguna de las partes, pero también están delimitando la eficacia de las normas de la Moral que toman en cuenta la conducta del que se equivoca sin culpa por su parte para darle la relevancia correspondiente. En esas condiciones, el Derecho, para conseguir sus fines, se auto-atribuye los poderes correspondientes, teniendo en cuenta la importancia de la actitud negativa a la que se enfrenta (elemento objetivo) y también un elemento subjetivo que legitima lo que de otro modo hubiera sido difícil de comprender y de validar. Se da una situación contradictoria en la doctrina, que consiste fundamentalmente en que, mientras se acepta y se valora desde un punto de vista sistemático y “principial” la unidad fundamental del ordenamiento jurídico, que nos hace imaginar éste como un copudo árbol en el que, de un grueso tronco común, que simboliza los principios generales del Derecho, brotan las diversas ramas especiales, más o menos pobladas también de hojas y de frutos, dependiendo de su antigüedad y su crecimiento clásico o reciente; al mismo tiempo, se viene propugnando,


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y temerariamente despreciada por los penalistas, que no ven otras fuentes que la Constitución y el Código penal, o b) bien por la vía de la aplicación analógica de la regulación civil del contrato, con base en el artículo 4.1 del mismo Código, que permite la integración de las lagunas de Derecho aplicando la norma positiva al supuesto no regulado específicamente cuando entre uno y otro se aprecie identi-

consciente o inadvertidamente, que cada rama del ordenamiento es autónoma y soberana en la regulación de todas las situaciones que pueden interesarle. Por supuesto, a nadie le sorprende que cada rama del ordenamiento regule de manera independiente la capacidad para realizar actos con trascendencia jurídica dentro de esa rama (imputabilidad, en el Derecho penal), pero, por ejemplo, el tema de la capacidad de las víctimas para incorporar a su patrimonio las indemnizaciones de daños y perjuicios que perciban no es un tema específicamente penal, sino una situación que se puede presentar en todas las ramas del ordenamiento, en la medida en que en todas ellas debe preverse la solución correcta a la causación de daños a otro, sin que se altere, por su repetición en varios sectores jurídicos, la naturaleza y la regulación de esa situación, que corresponden al Derecho civil (Derecho de torts en el ordenamiento anglosajón), lo que provoca la necesidad de su regulación sustantiva igual en todo caso, con independencia de las circunstancias concretas que rodean su aplicación en cada ocasión. Pues bien, en esta línea, el artículo 13.2 del CC se encarga de recordarnos que dicho Código, en cuanto recopilación de las normas de Derecho común, es supletorio, no ya de las leyes civiles especiales, sino de las leyes penales, administrativas, etc., que son todavía más especiales y que en su momento constituían un ordenamiento único, el ius civile, del que las normas que pudiéramos decir más genéricas (producción y aplicación de las normas jurídicas), los conceptos básicos y las categorías abstractas que se encuentran en todo el ordenamiento (concepto de sujeto de Derecho, norma jurídica, capacidad de obrar, nulidad, responsabilidad, consentimiento, prescripción y caducidad… y tantas otras) constituye un Derecho supletorio de segundo grado (a continuación del Derecho supletorio de primer grado, propio de cada sector jurídico), lo que es coherente con el enfoque tradicional del Derecho civil-común, responsable del lenguaje técnico-jurídico y de los términos legales que constituyen el vocabulario jurídico fundamental en todo el ordenamiento, y aun yo diría que en todos los ordenamientos, en la medida en que todo saber profesional usufructúa un lenguaje y un sistema básicos que permiten la comparación entre familias jurídicas y la construcción de unos principios generales del Derecho, concéntricos (por Estados, continentes, asociaciones de Estados, etc.), que han de facilitar cada vez más la investigación histórica en Dogmática jurídica. Seamos coherentes y en cada sector del ordenamiento sepamos dar a Dios lo que es de Dios y al César lo que es del César.


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FRANCISCO BUENO ARÚS

dad de razón. Así, por una o por otra vía, puede decirse que se lleva a cabo una solución satisfactoria del problema planteado, acorde con el principio o “principio de principios” que es la naturaleza de las cosas. El segundo argumento es de carácter psicológico, pues no cabe desconocer la “vis atractiva” que tiene para los ciudadanos una solución jurídica que les parece suficientemente clara, la satisfacción con la que las partes, aun carentes de formación especializada, aceptan una regulación de su problema en la que aparecen, no como simples destinatarios de una decisión de quien tiene el poder de adoptarla, sino como titulares a su vez de una contrafacultad igualmente decisoria, que les hace recuperar en cierto modo el papel de domini negotii, que hubieran tenido antes de la Codificación y que les permite sobradamente no desentenderse de algo por lo que sienten el estímulo de la responsabilidad gratificante y aceptada con el sentimiento de que “se hace lo que se debe hacer”. El tercer argumento abunda en consideraciones sociológicas subjetivas. En una era histórica, como la nuestra, en la que las relaciones internacionales prosiguen su crecimiento y su complejidad imparables, y el Derecho aplicado casi no admite soluciones meditadas, sino constantemente improvisadas, tal vez sobre todo en el ámbito del Derecho diplomático y de los negocios, la consecuencia inevitable es que los ordenadores y otros autómatas se hayan convertido en apéndices de nuestra tenue de jóvenes (o no tan jóvenes) ejecutivos y que hayan pasado en poco tiempo de la condición de algo así como esclavos distinguidos de burgueses sobresalientes a la de dueños mecánicos de esclavos humanos distinguidos, dedicados a la absorbente función de ejecutar las decisiones que los mismos inhumanos autómatas adoptan con prisa pero sin pausa. En estas condiciones, la regulación positiva de los contratos, muy semejante entre unos y otros países, por su carácter esencialmente vital y práctico, y la fácil comprensión y asimilación de su contenido por parte prácticamente de todos los ciudadanos, permite abrigar la esperanza de que una unificación o armonización legislativa en este terreno concreto facilitaría sin grandes obstáculos la conquista de un segundo escalón en esa marcha unificadora, y así sucesivamente. De este modo contribuiríamos a hacer viable la idea de una Unión Europea, ahora un tanto enfriada por las circunstancias, pero que responde al fondo de la formación y armonía espirituales


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