

EL PROCESO CAUTELAR EN MATERIA PENAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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EL PROCESO CAUTELAR EN MATERIA PENAL
Valentino Francisco cornejo lópez
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2023
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Introducción
La realidad cotidiana del ciudadano común que ha cometido un delito y se enfrenta ahora a la responsabilidad penal a través del proceso penal acusatorio, ve amenzada su libertad personal, ya que siempre existe el temor de la amenaza de la cárcel con la imposición de las medidas cautelares que en el proceso marca su característica principal como el sello jurisdiccional para garantizar la presencia de los imputados en el proceso.
Así, cuando el Juez de Control estima la imposición de una medida cautelar para garantizar la continuidad del proceso, no cabe duda que afecta la esfera personal del individuo, ya que restringe su entorno familiar y compromete su patrimonio. Aunque se debe distinguir del proceso para los adultos del que se le impone a los adolescentes, aunque la ley contempla la imposición de medidas cautelares, se debe distinguir al sujeto que se le imponen dichas medidas y las condiciones de su aplicación.
Perez Daza (2017) comenta que “para permitir las relaciones de confianza que los propios ciudadanos procuran conservar, a pesar de las contingencias generadas y aplicado al derecho penal por Jakobs quien lo dota de conceptos normativos, acordes con las necesidades de una sociedad de riesgos y especialmente en la fidelidad al ordenamiento jurídico, a fin de identificar una defraudación al sistema normativo vigente, se está en condiciones de confirmarla con la aplicación de una pena.” (p. 67) Lo que en otras palabras, se trata de establecer es la pena privativa de la libertad o el denominado internamiento preventivo de la persona adolescente, solo puede justificarse con la existencia de una pena al responsable del delito, en el que siempre se han garantizado sus derechos humanos y la presunción de inocencia como el principal estandarte de su manifestación, sin embargo
el sistema constitucional mexicano en común aplicación del proceso penal mexicano establece la prisión preventiva.
Sigue señalando Perez Daza (2017), “que cualquier conducta llevada a cabo dentro de los parámetros permitidos por la propia norma establecida para las relaciones interpersonales, llevarán implicito la confianza” (p. 68), lo que se traduce en que debe existir una justificación diferenciada tanto para la prisión preventiva como para la pena privativa de la libertad, ya que la naturaleza jurídica no es la de una sanción, sino de la medida cautelar. Si bien la diferencia cambia los fundamentos y el sentido de su aplicación, por lo que se puede señalar se ha perdido de vista el objeto de la medida cautelar que no es otro que garantizar la comparecencia del imputado al proceso para que una vez concluido este, se le dicte su sentencia contrario a lo que en los casos de la prisión preventiva oficiosa o justificada donde el tratamiento de la prisión preventiva ha permitido en muchas ocasiones la medida cautelar se convierte en el adelantamiento de la pena.
Michelle Taruffo (2020) cuando al tratar el acto abusivo en el proceso refiere, “para no oir decir que de este modo trato de eludir un problema que no soy capaz de resolver, intentaré imaginar cómo podría identificarse un efectivo abuso atípico del proceso”, (p. 109) en este sentido la prisión y sus nocivos efectos se ven adelantados, por regla general en el proceso penal, en las primeras etapas del proceso debido al abuso en la utilización de la prisión preventiva o el internamiento preventivos en los adolescentes, ya que en la práctica se ha convertido en el adelantamiento de la pena, aunque no es un problema exclusivo de nuestro país, es una conducta generalizada en America Latina, que han convertido en un absoluto atípico del proceso como denomina Taruffo, que la consecuencia procesal ha convertido la pena sin fundamento a la prisión preventiva.
Jose Luis Embris Vasquez (2013) señala “En el caso particular del Constituyente Permanente Mexicano, a partir de la necesidad social demandante de una modernización impostergable hacia un sistema
de justicia penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho, que salvaguarde los derechos reconocidos en nuestra Carta Magna Fundamental, de todos los actores en el proceso penal, hace frente con una propuesta de cambio de mayuscula trascendencia procesal: la reforma constitucional del 18 de junio del año 2008”. (p. XXVII) Por lo que la presente reforma constitucional de 2008 apostó por la practica utilización de las medidas cautelares de forma racional en el nuevo sistema penal acusatorio, sin embargo los actores del sistema han facilitado su abuso y no la excepción a la regla solo para aquellos casos que así lo requieren. Dejando de lado el verdadero objeto de su aplicación para garantizar la necesidad de proteger a la sociedad y a la víctima u ofendido del delito, con la obligación del mismo estado de derecho de respetar los derechos del individuo sujeto a proceso. Finalmente el diseño del proceso penal se ha visto afectado porque la prisión preventiva ha observado toda su crudeza, ya que el imponer la prisión preventiva como medida cautelar lejos de garantizar la comparecencia del imputado se entiende como una prisión sin pena, es decir sin sentencia, lo unico que justifica es la violación constitucional de los derechos del imputado ya que su tratamiento es en contra de la presunción de inocencia, por lo que resulta clave la utilización exitosa del test de proporcionalidad para resolver la aplicación y uso de las medidas cautelares en los adultos y el internamiento preventivo en los adolescentes.
Capítulo 1
Origen y teoría contemporánea de las medidas cautelares
1. SOBRE EL OBJETO Y FIN DEL PROCESO PENAL
La reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública que fue publicada el 18 de junio de 2008, en el que se ha implementado el nuevo sistema acusatorio de justicia oral, dejando atrás el sistema mixto inquisitivo por las deficiencias de su funcionamiento. Hay que resaltar la reforma al artículo 19 constitucional donde se hace referencia a la prisión preventiva, y aunque es una de las múltiples medidas cautelares que el Juez de Control puede imponer al imputado, sin embargo no es la única, por ello la reforma constitucional busca transformar la generalización de su aplicación en el proceso penal mexicano.
Siguiendo a Manuel Moreno Melo (2015), señala que “la reforma constitucional implica una serie de cambios profundos, por tanto, se genera una nueva interpretación y aplicación del Derecho Penal, las modificaciones afectan todos los subsistemas penales”, (p. 175), por lo que se ha visto afectado el sentido de la función social del proceso penal, por lo que es necesario reflexionar sobre el objeto y finalidad del proceso penal en el Estado de derecho contemporáneo. Así para entender los fines del proceso penal, se tiene que partir de la importancia de los bienes en su relación con el Estado de derecho y con la vigencia de los derechos humanos de los ciudadanos. Por su parte Manuel Moreno Melo (2015) afirma “que en el proceso penal por su parte tiene como objeto: la aplicación de una ley general para determinar si
existe o no una conducta delictiva y en su caso aplicar la sanción punitiva, con base en una acusación” (p. 176), pero siempre respetando el debido proceso del imputado ya que en el instante en el que se contrapone los derechos humanos del imputado a las garantías procesales siempre se deberá proteger los derechos procesales del imputado.
1.1 Proceso penal, Estado de Derecho y Derechos Humanos
En el proceso penal se ha establecido una relación entre el ser humano y el poder público, donde el papel que se representa como puede ser la víctima, ofendido o imputado, frente a la figura del fiscal o el representante del poder jurisdiccional a través del Juez de Control, juegan un papel tan trascendente en la dinámica del proceso penal acusatorio, donde el Estado desplegará sus elementos más poderosos de coerción. En este sentido, bien apunta Moreno Melo que “el nuevo proceso penal, sin duda, es la gran oportunidad para dar un paso adelante en la procuración y administración de justicia en materia penal” (Moreno, 2015, p. 177), por tanto los futuros operadores de este sistema dependerá su éxito y que en relación al derecho constitucional mexicano se convierte en un tema de vital importancia.
Ahora, en la regulación del proceso penal acusatorio el conflicto existente entre el ejercicio eficaz del iuspuniendi y las libertades de los ciudadanos, ya que este interviene en la vida cotidiana de los ciudadanos, lo que se traduce en otras palabras, el derecho penal tiene su aplicación en el ámbito del injusto penal1 y sobre las cuales se amenaza la aplicación de una pena o de alguna medida de seguridad, pero el derecho penal no gestiona su propia realización sino que en la realidad
1 Luis Greco al reflexionar sobre el derecho penal, señala que el injusto es una conducta que posee el significado de cuestionar la validez de la norma. (Greco, 2019, p. 18)
El proceso cautelar en materia penal social acontece un hecho que se adecua a la conducta delictiva descrita en el Código, para pasar a la aplicación de la pena o medida de seguridad, y es el derecho procesal penal la única vía de aplicar la sanción o imponer la pena que corresponda, por lo que los derechos humanos y las garantías constitucionales tienen vigencia efectiva en beneficio del imputado en la tutela penal de la libertad personal. Tratándose de la misión del derecho, José Luis Embris Vásquez (2013) cita a Wessels Johanes, quién afirma que “en general, alcanzar la paz social, sobre la base de dos pilares básicos: por un lado, el reconocimiento y protección de los derechos humanos y por otro, el respeto a la ley como manifestación de la voluntad popular”. (p. 84) Por ello, con la aparición del derecho de persecución penal por parte del Estado, surgió la necesidad de establecer la protección legal contra la posibilidad del abuso de poder estatal. Claus Roxin (2017) refiere que la limitación del derecho penal a la protección de los bienes jurídicos se justifica por las bases de la democracia según la teoría del Estado, desarrolladas en la época del racionalismo. Según ellas, el soberano, o sea el pueblo, delega en el Estado exclusivamente los poderes que son necesarios para garantizar la convivencia pacífica y libre, en salvaguardia de los derechos humanos. (p.18) Así pues, junto al ejercicio del iuspuniendi asumido por el Estado ya que se da el control jurisdiccional de la aplicación de la pena y el control procesal. Por lo que el control jurisdiccional ejercido por el Poder Judicial a través de los juzgados y tribunales, ejerciendo su facultad para determinar su ejercicio. El surgimiento de los Tribunales de ejecución de las penas se centra en el derecho a castigar se aplica a través de los tribunales especializados para ello y no por alguna otra manera. La unión de los controles referidos nos llevan al contenido del principio de legalidad en materia penal que se articula a través de tres garantías jurisdiccionales:
a) Nullum crimen sine legge (Ningún delito sin ley);
b) Nulla poena sine legge (Ninguna pena sin ley);
c) Nemo damnetur nisi per legale iudicium (Los tribunales de justicia preestablecidos son los únicos que pueden imponer sanciones a aquellos que realicen un comportamiento considerado como delito en la ley)
1.2 Fines y Objetos del proceso penal en la doctrinal procesal
Entre los fines del proceso penal se concretan en obtener una resolución sobre la responsabilidad penal del imputado que cumpla las condiciones señaladas anteriormente sobre el derecho de la pena (iuspuniendi) que nos lleve al restablecimiento de la paz jurídica, como afirma Chacón en su obra Las medidas cautelares en el procedimiento penal acusatorio. (p. 9) Roxin (2017) señala que el fin del proceso penal tiene una naturaleza compleja ya que “El derecho penal alemán no se basa, como el case law anglo-americano, en las decisiones de casos específicos, sino en una codificación, el Strafgesetzbuch2. El Código Penal define gran parte de los actos penalizados- los demás son definidos en las leyes penales especiales- y regula, además, los presupuestos de la punibilidad para todos los delitos, así como sus consecuencias jurídicas”. (p. 11) De esta forma encontramos que el Estado de Derecho se encamina hacia un sistema penal más justo y efectivo.
Siguiendo a Moisés Moreno Hernández (2018) afirma que “la dogmática penal podrá tener injerencia directa en el ejercicio del ius puniendi legislativo y mostrar su capacidad para que, por un lado, en el diseño de los tipos penales se haga efectivo, por ejemplo, el principio político-criminal nullum crimen sine lege, de suerte que del contenido de los tipos se derive seguridad jurídica para los individuos: y por otro, que la fijación de las punibilidades se cumpla con los objetivos del principio nulla poena sine lege.” (p. 35) Por lo que esta forma es el cumplimiento del ordenamiento legal procesal nos conducirá al restablecimiento de la paz, cumpliendo los estándares del es-
El proceso cautelar en materia penal
tado Constitucional y Democrático de derecho, cumpliendo el fin del proceso que es permitir la realización de la justicia penal.
Ahora podemos definir el objeto del proceso como la disputa sometida ante la autoridad jurisdicción para que se emita una sentencia, donde el objeto del proceso encuentra la definición del hecho delictivo adecuado a la conducta desplegada por el delincuente y a este se le imputa su realización y respecto de quién se definirá la existencia o no de su responsabilidad. Sin embargo, también se debe establecer que existe un objeto principal, que se determina por la pretensión de la pena del estado, que se ha convertido en la cuestión central que al Juez se le pide que resuelva sin perder de vista que existen también solicitudes accesorias que realiza el Estado a través de la Fiscalía en el Juicio como la determinación de la reparación del daño.
Finalmente, el objeto del proceso penal se verá reflejado al momento del fin del juicio donde se vea resuelta la disputa y con la sentencia se dé la finalización del conflicto social que dio origen al proceso donde se hagan respetar los derechos fundamentales de la víctima o parte ofendida y que se concluya con la paz pública.
1.3 El objeto del proceso penal en la reforma constitucional del 18 de junio de 2008
Conforme al nuevo texto constitucional, donde la reforma del artículo 20, utilizando el término de objeto del proceso en un sentido de fidelidad, ya que en la fracción I de su Apartado A, que el proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen.(Chacón, p. 12) Sin embargo se puede afirmar que el proceso penal constituye un equilibrio entre el delito y los derechos de la víctima y del imputado. Por un lado está el reconocimiento de los derechos fundamentales del ciudadano y
por el otro el Estado de Derecho que debe garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos y debe ejercitar el derecho en contra de quien comete el delito y actúa en contra de la libertad y seguridad de la víctima. Jesús Martínez Garnelo (2019) afirma que “el objeto procesal penal es pues, la protección penal y se define como la petición de una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) dirigida al órgano jurisdiccional frente a una persona, fundamentada en unos hechos que se afirman coincidentes con el supuesto de hecho de una norma jurídica” (p.230), es así que el Estado asume su función de prevenir y reprimir las conductas antijurídicas, por lo que el ejercicio del iuspuniendi tiene una limitación que es el principio de legalidad, lo que se traduce en que la conducta delictiva debe estar descrita y sancionada en la ley previo a la ejecución del delito. Por otro lado, bajo la perspectiva procesal debe ejercitarse el iuspuniendi a través del proceso penal. Entendiendo al proceso penal como el instrumento para el ejercicio de iuspuniendi y a su vez limitando su ejercicio bajo las reglas del procedimiento penal. Finalmente, en este contexto procesal debe entenderse la reforma constitucional modificando profundamente el régimen de las medidas cautelares en el proceso penal.
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA CIENCIA DEL PROCESO PENAL
El sistema de justicia penal se ha centrado en establecer un proceso penal que permita establecer un equilibrio entre los derechos de las víctimas u ofendidos del delito y los derechos del imputado para que garantice la eficiencia del Estado de Derecho en correlación con el Estado Constitucional. (Chacón, p. 14)
La regulación de las medidas cautelares debe establecer el equilibrio de su funcionamiento para no caer en los excesos de la prisión preventiva para dejar expuestos las insuficiencias
El proceso cautelar en materia penal institucionales y dejar en claro que las presiones sociales no debe ser un criterio para su imposición, contrario a lo que se ha visto en los sistemas latinoamericanos y no solo en nuestro país. El autor Zepeda Lecuona afirma que “el fenómeno de la prisión preventiva está creciendo en nuestro país. Cada vez que hay personas en prisión y una proporción muy significativa (42.8%) están sujetos a prisión preventiva”. (Zepeda, G. (2007). El uso excesivo e irracional de la prisión preventiva en México. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas. unam.mx/www/bjv/libros/5/2486/17.pdf).
Ahora bien, la regulación adecuada de las medidas cautelares y su uso excesivo no justifica en ningún momento la forma en que la pena privativa de libertad se convierta en una medida retributiva o de prevención general, (Chacón, p. 14) que a la postre justifique la imposición de la medida cautelar como un adelanto de la pena, por lo que el Estado de Derecho debe garantizar plenamente su aplicación de forma adecuada para que sea adecuada su correcta comprensión y ejecución en el proceso penal. Sin perder de vista que existe una extrema debilidad y carencia de material doctrinario de esta institución y su debida aplicación en el proceso penal mexicano. Ante esta situación evidente hasta nuestros días, en el tema de las medidas cautelares se puede apreciar dos carencias específicas:
• El análisis de la prisión preventiva no se ha desarrollado desde la naturaleza procesal de las medidas cautelares.
• En algunos casos donde el razonamiento procesal se ha llevado desde el punto de vista procesal civil, sin construir una teoría que sirva al proceso penal.
2.1 La teoría de las medidas cautelares en el sistema de justicia penal mexicano
Al realizar el análisis de las medidas cautelares en el proceso penal se puede establecer que existe tres elementos:
a) Definir los requisitos para imponer la medida cautelar
b) Presupuestos que determine la viabilidad para adoptar la medida cautelar
c) Finalidad de la medida cautelar impuesta.
Ahora, pese a la importancia de cumplir los elementos antes señalados para establecer que existe la necesidad de imponer la medida cautelar, resulta claro que es necesario establecer la forma de la protección de la sociedad y en especial de la víctima, siempre respetando los derechos fundamentales de los actores del sistema penal, por lo que resulta de vital importancia analizar la proporcionalidad de la medida a cada caso concreto, la necesidad de la ponderación entre la presunción de inocencia del imputado con los requerimientos de la protección de los bienes jurídicos que se tutela en el proceso penal. Jesús Martínez Garnelo (2019), señala “en este sentido, se ha sostenido por diversos autores la carencia en un sistema respetuoso con los derechos de los ciudadanos de justificación alguna de la privación de la libertad de una persona con anterioridad a su condena, esto es, que se anticipe en definitiva la misma, máxime cuando la propia Constitución proclama la presunción de inocencia en el Artículo 20 Apartado B, Fracción I”. (p. 992) Evidenciando como una inmoralidad como lo afirma el jurista Carrara, al hecho de privar de la libertad a quién es a todos los efectos inocente o al menos hasta que no se declare su culpabilidad en una sentencia emitida por el órgano jurisdiccional. Aun así reconociendo la justificación de dicha argumentación se da la existencia de dos factores donde uno de ellos se refiere a la duración del proceso y el otro al riesgo de fuga del sujeto que se le afectara con la medida cautelar, ya que de darse alguno de ellos puede quedar frustrada