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EL TRIBUNAL SUPREMO Y LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (El recurso de casación y el art. 53.2 de la CE)

Mª ÁNGELES CATALINA BENAVENTE Profesora Contratada Doctor Universidad de Santiago de Compostela

Valencia, 2010


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© Mª ÁNGELES CATALINA BENAVENTE

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A mis padres


ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN............................................................................

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CAPÍTULO PRIMERO LA TUTELA JUDICIAL ORDINARIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. LAS DISTINTAS VÍAS DE TUTELA JUDICIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ........................................................... 2. LA TUTELA JURISDICCIONAL PREFERENTE Y SUMARIA: EL ARTÍCULO 53.2 CE .................................................................. 2.1. Notas esenciales para la tutela de los derechos fundamentales según el art. 53.2 CE: la preferencia y la sumariedad........... 2.2. La limitación del objeto del proceso ........................................ 2.2.1. Ámbito de derechos protegidos ..................................... 2.2.2. Naturaleza del derecho fundamental en juego ............ 2.2.3. Naturaleza de la pretensión: intervención judicial preclusiva versus intervención judicial reparadora.......... 2.3. Violaciones procedentes de poderes públicos (pero también de particulares)............................................................................. 3. EL DESARROLLO LEGISLATIVO DE LA TUTELA JUDICIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES .................................. 3.1. Procedimiento especial para la tutela de los derechos fundamentales en la LJCA ............................................................... 3.1.1. La tutela del derecho de reunión (art. 122 LJCA) ....... 3.2. La tutela de los derechos fundamentales en la LEC ............. 3.3. La tutela de los derechos fundamentales en el orden laboral . 3.4. La Ley 2/1984, reguladora del derecho de rectificación ......... 3.5. La tutela del derecho de sufragio: los procesos electorales generales .................................................................................. 3.5.1. Recurso contra la determinación del censo electoral... 3.5.2. Recurso contra la proclamación de candidaturas y candidatos............................................................................ 3.5.3. Recurso contra la proclamación de electos................... 3.6. El procedimiento de Habeas Corpus ...................................... 3.7. Otras normas que hacen referencia a la tutela procesal de los derechos fundamentales.......................................................... 4. EL CARÁCTER FACULTATIVO O NO DE LOS PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES ..........................

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4.1. La dualidad de vías y el procedimiento especial para la tutela de los derechos fundamentales en la vía contenciosoadministrativa ......................................................................... 4.2. La dualidad de vías y el procedimiento especial para la tutela de los derechos fundamentales en la vía laboral ................... 4.3. Casos en los que queda excluida la posibilidad para el litigante de elegir el cauce procedimental a seguir .............................. 4.3.1. La demanda tiene por objeto «único y exclusivo» la tutela de derechos fundamentales........................................... 4.3.2. La tutela de los derechos fundamentales en la vía civil 4.3.3. La tutela del derecho de reunión (art. 122 LJCA) ....... 4.3.4. La tutela del derecho de sufragio ................................. 4.3.5. La tutela del derecho de rectificación ........................... 4.3.6. El Habeas Corpus .......................................................... 5. LA ARTICULACIÓN DE LAS DISTINTAS VÍAS DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES ................................................. 6. CONCLUSIÓN ................................................................................

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CAPÍTULO II EL DERECHO AL RECURSO EN LOS PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES 1. LA INEXISTENCIA DE PREVISIÓN CONSTITUCIONAL EXPRESA DE UN DERECHO FUNDAMENTAL AL RECURSO .... 1.1. El derecho al recurso en el orden penal ................................. 2. EL DERECHO AL RECURSO EN LOS PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES .......................................... 2.1. El derecho al recurso y la exigencia de preferencia y sumariedad del art. 53.2 CE ................................................................. 2.2. El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ......... 2.3. La doble instancia y la tutela de los derechos fundamentales 2.4. Los titulares del derecho al recurso........................................ 3. EL TRIBUNAL SUPREMO ES EL ÓRGANO JURISDICCIONAL SUPERIOR EN TODOS LOS ÓRDENES (ART. 123.1 CE) .......... 4. LA RELACIÓN HISTÓRICA ENTRE TRIBUNAL SUPREMO Y RECURSO DE CASACIÓN ............................................................ 4.1. Breve referencia histórica al Tribunal de Cassation francés 4.2. Los antecedentes remotos del recurso de casación en el Derecho español ..................................................................................... 4.3. La implantación del recurso de casación en España ............. 5. LAS NOTAS ESENCIALES DEL RECURSO DE CASACIÓN .... 5.1. Limitación de los motivos de casación .................................... 5.2. Limitación de las resoluciones recurribles ............................. 5.2.1. La materia litigiosa .......................................................

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5.2.2. La cuantía litigiosa ....................................................... 5.2.3. El interés casacional ..................................................... 5.2.4. Otros criterios utilizables: la elección de asuntos y la identidad de pronunciamientos en primera y segunda instancia ........................................................................ 5.3. No es una instancia más: control del aspecto jurídico de la resolución ................................................................................. 6. OTRAS VÍAS DE ACCESO AL TRIBUNAL SUPREMO .............. 6.1. El recurso de casación para la unificación de doctrina.......... 6.2. El recurso de casación en interés de ley ................................. 7. CONCLUSIÓN ................................................................................

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CAPÍTULO III EL RECURSO DE CASACIÓN Y LOS PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES 1. LOS FINES TRADICIONALES DEL RECURSO DE CASACIÓN 1.1. La primacía del ius constitutionis .......................................... 1.1.1. La nomofilaxis o defensa de la ley ................................ 1.1.2. La uniformidad de la jurisprudencia ........................... 1.2. La defensa del «ius litigatoris» ............................................... 2. BREVE REFERENCIA A LA ALEGACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LAS DISTINTAS CONSTITUCIONES ESPAÑOLAS .................. 3. EL PAPEL DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ........................................ 4. EL RECURSO DE CASACIÓN COMO VÍA PARA ALEGAR LA VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS DISTINTOS PROCEDIMIENTOS DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES ....................................................................... 4.1. El recurso de casación y el procedimiento de los arts. 114 a 122 LJCA ................................................................................. 4.1.1. El recurso de casación y el procedimiento seguido en la instancia para la alegación de derechos fundamentales 4.1.2- El recurso de casación y las cuestiones de personal .... 4.1.3. El objeto del recurso de casación y la legitimación para interponer este recurso ................................................. 4.1.4. El recurso de casación no pone fin a la vía judicial ordinaria de tutela de derechos fundamentales en todos los casos ......................................................................... 4.2. El recurso de casación y la tutela judicial civil de los derechos fundamentales en la LEC 1/2000 ........................................... 4.2.1. El recurso de casación y el procedimiento seguido en la instancia para la alegación de derechos fundamentales

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4.2.2. El objeto del recurso de casación y la legitimación para interponer este recurso ................................................. 4.3. El recurso de casación y el procedimiento de los arts. 175 a 182 de la LPL ........................................................................... 4.3.1. El recurso de casación y el procedimiento seguido en la instancia para la alegación de derechos fundamentales . 4.3.2. El objeto del recurso de casación y la legitimación para interponer este recurso ................................................. 5. SUPUESTOS EN LOS QUE ESTÁ EXCLUIDA LA INTERVENCIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO VÍA RECURSO DE CASACIÓN ................................................................................................ 6. LA FUNCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES .................................. 6.1. La eficacia directa de los derechos fundamentales ................ 6.2. La interpretación de la legalidad de desarrollo de los derechos fundamentales ......................................................................... 6.2.1. La cuestión de inconstitucionalidad y el Tribunal Supremo ............................................................................. 6.2.2. La interpretación de la legalidad de desarrollo de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo 6.3. La necesaria intervención del Tribunal Supremo en la tutela de los derechos fundamentales ............................................... BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

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1. INTRODUCCIÓN La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, a pesar de haber transcurrido ya treinta años desde la aprobación de la Constitución, está de plena actualidad y sigue planteando problemas muy interesantes que tienen su base, en nuestra opinión, en la falta de un claro modelo de tutela de derechos fundamentales. La Constitución se limita a señalar en su artículo 53.2 que «Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo del Título primero ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional». Si por un lado está fuera de toda duda que los tribunales ordinarios son los garantes naturales de los derechos fundamentales, por otro existen dificultades a la hora de concretar la forma en que dicha intervención ha de producirse. La importancia del Tribunal Constitucional en la tutela de estos derechos no puede hacer olvidar que éste no es el único foco en el que debe centrarse la atención cuando se trata de articular vías de mejora de la defensa de estos derechos. La mejor tutela no se consigue sólo a través de una revisión del recurso de amparo (necesaria por otro lado) sino a través de una reconsideración de los mecanismos existentes en la vía ordinaria y, fundamentalmente, a través de una revisión del papel que le corresponde desempeñar al Tribunal Supremo. La premisa básica de la que parte este trabajo es la de que sin un adecuado control de los derechos fundamentales en la vía ordinaria no es posible garantizar una adecuada intervención del Tribunal Constitucional y, en definitiva, no se amparan adecuadamente los derechos fundamentales1.

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En el marco de cualquier reflexión sobre la justicia constitucional, en concreto, sobre el recurso de amparo, es necesario cuestionarse cómo se articula la tutela de los derechos fundamentales en la vía ordinaria. No se trata en este trabajo de analizar el funcionamiento del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ni de buscar soluciones para «filtrar» la cantidad de asuntos que llegan al Tribunal Constitucional, sino que el análisis que se aborda pretende constatar los beneficios que para los derechos fundamentales tendría el adecuado desarrollo de la intervención de los tribunales ordinarios a los que se refiere el párrafo segundo del art. 53 CE.


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Ante la complejidad de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, el art. 53.2 CE deviene insuficiente. El intento de reconducir toda violación de un derecho fundamental por los trámites previstos en este precepto ha de considerarse un error: la tutela de los derechos fundamentales no tiene por qué ser igual ni para todos los derechos ni para todas las violaciones. En primer lugar, se hace preciso distinguir entre los derechos fundamentales de naturaleza material y los de naturaleza procesal, ya que para la tutela de este segundo grupo no parece lo más aconsejable la apertura de un proceso paralelo al principal para que subsane la violación cometida en el primer proceso. Por otro lado, aunque los derechos fundamentales surgen para defender al individuo frente a los poderes públicos, la tutela judicial preferente y sumaria alcanza también a las violaciones de derechos fundamentales procedentes de particulares, tanto si se encuentran en una situación de superioridad como si no, a pesar de que por la ubicación del art. 53.2 pudiera deducirse otra cosa. La Constitución, además, no diferencia, y debería hacerlo, entre las violaciones de derechos que subsisten cuando el litigante acude a los tribunales, de tal manera que lo que persigue principalmente es el cese de la violación, de los supuestos en los que el ataque ya está consumado y se acude al juez al objeto de obtener una reparación económica. Esto nos lleva a diferenciar entre lo que denominamos «tutela judicial preclusiva» y lo que calificamos como «tutela judicial reparadora». La «urgencia o celeridad» de la intervención no puede ser la misma en cada uno de los supuestos señalados. La preferencia y sumariedad ha de quedar reservada a los supuestos en que la violación del derecho fundamental sigue vigente y se trata de ponerla fin, y no cuando lo que se trata de obtener es una reparación económica frente a la violación sufrida. El análisis realizado en el primer capítulo es necesario para poder determinar y analizar el papel que le corresponde al Tribunal Supremo en la protección de los derechos fundamentales y nos conduce directamente a la configuración de los medios impugnatorios en estos procesos. El capítulo primero trata de poner de manifiesto la necesidad de la revisión que necesitan tanto el art. 53.2 CE como el desarrollo legislativo de la tutela jurisdiccional de las violaciones de derechos fundamentales que se produjeron en la realidad extraprocesal, bien por un poder público o por un particular.


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Esta revisión de los procesos de tutela de derechos fundamentales requiere, igualmente, que el legislador unifique las posibilidades de impugnación en estos casos. La existencia de recursos en la vía ordinaria no debe plantearse, o presentarse ante los ciudadanos, como un dilación para que la cuestión llegue al Tribunal Constitucional, que será el que, por fin, tutele el derecho fundamental adecuadamente. La existencia de recursos debe presentarse, por el contrario, como el argumento principal para afirmar que la tutela de los derechos fundamentales corresponde en su plenitud a los órganos jurisdiccionales ordinarios, con el Tribunal Supremo a la cabeza; de tal manera que el acceso al Tribunal Constitucional sea un acceso «exclusivo». Esperamos que no se entienda mal esta referencia a exclusivo, en el sentido de entender que sea un mecanismo que quede reservado para aquellos que tengan un mayor poder adquisitivo, sino en el sentido de que al Tribunal Constitucional deberán acceder aquellas cuestiones que verdaderamente supongan un peligro para los derechos fundamentales, y, en definitiva, para el Estado de Derecho configurado por la Constitución. Por ello, nuestro objetivo no es encontrar razones para suprimir la intervención del Tribunal Constitucional en la tutela de los derechos fundamentales, sino para potenciar la función del Tribunal Supremo2. En estos momentos no nos queda más remedio que reproducir las palabras de MARÍN CASTÁN, que reflejan claramente el espíritu de este trabajo: «la solución sólo puede venir dada por una gran reforma procesal que, regulando el recurso de casación del modo más unitario posible para todos los órdenes jurisdiccionales, canalice en general la protección de los derechos fundamentales hacia el Tribunal Supremo, pero sin privar nunca al ciudadano de la posibilidad, por muy estrictamente que se regule, de acudir al Tribunal Constitucional en demanda de amparo»3.

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APARICIO GALLEGO, «Reflexiones sobre la posición constitucional del Tribunal Supremo», en El Tribunal Supremo en el ordenamiento constitucional. Jornadas en conmemoración del XXV Aniversario de la Constitución de 1978, Madrid, Tribunal Supremo, 2004, p. 137, apunta que el legislador debería «reconsiderarse la conveniencia de atribuir la tutela de tales derechos fundamentales únicamente al Poder Judicial». MARÍN CASTÁN, «El Tribunal Supremo en el ordenamiento constitucional», en El Tribunal Supremo en el ordenamiento constitucional. Jornadas en conmemoración del XXV Aniversario de la Constitución de 1978, cit., p. 230.


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Un Tribunal Constitucional que trate de abarcar cualquier recurso que se fundamente en la violación de un derecho fundamental no tiene cabida en un sistema de justicia constitucional concentrada, ni mucho menos, en un sistema que dice que el Tribunal Constitucional estará compuesto por 12 Magistrados. No se puede desconocer el esfuerzo descomunal que ha hecho el Tribunal Constitucional para hacer efectiva y real la Constitución, y en lo que ahora nos interesa, los derechos fundamentales. Sin embargo, parece que ha llegado ya la hora en la que el Tribunal Constitucional asuma que debe situarse a un lado, y dejar que los órganos jurisdiccionales ordinarios, y fundamentalmente el Tribunal Supremo, asuman en su plenitud la tutela de los derechos fundamentales. La existencia del Tribunal Constitucional, y la posibilidad de acceder al recurso de amparo es la mejor forma de controlar a los órganos jurisdiccionales ordinarios. Sin embargo, si el Tribunal Constitucional transmite a los ciudadanos la impresión de que sólo tras su pronunciamiento el derecho fundamental queda adecuadamente tutelado, habrá conseguido como efecto secundario que los litigantes pierdan el respeto a la jurisdicción ordinaria en su función de tutela de los derechos fundamentales4; pero a la vez, habrá conseguido como efecto perverso, que también el litigante le pierda el miedo al acceso al Tribunal Constitucional y fundamente su recurso de cualquier manera5, eso si, poniendo el suficiente énfasis en que se le han violado derechos fundamentales. Uno de los aspectos que se echa en falta en la Constitución es una mayor precisión del papel que corresponde al Tribunal Supremo en la tutela de los derechos fundamentales. Lo establecido en el inciso final del art. 123.1 CE sirve exclusivamente, aunque con gran-

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No se puede obviar que, como pone de manifiesto TUR AUSINA, Garantía de derechos y jurisdicción constitucional. Efectividad del amparo tras la sentencia estimatoria, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, p. 155, el papel del Tribunal Constitucional en la resolución de los recursos de amparo «tiene una relación inmediata con el papel de la justicia ordinaria en materia de protección de derechos fundamentales». El dato evidente de que algo falla es, como pone de manifiesto BORRAJO INIESTA, «Mitos y realidades de la jurisdicción constitucional de amparo: hechos, derecho, pronunciamientos, admisión, costes», en Teoría&Derecho, Tirant lo Blanch, núm. 3/2008, p. 162, que en España son más de 10.000 los recursos de amparo presentados cada año.


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des problemas de interpretación, para proclamar la supremacía del Tribunal Constitucional sobre el Tribunal Supremo en materia de garantías constitucionales. Se echa en falta, sin embargo, una referencia a la diferencia entre la intervención de cualquier órgano jurisdiccional ordinario y la del Tribunal Supremo en la tutela de los derechos fundamentales. No basta con confrontar exclusivamente al Tribunal Constitucional y al Tribunal Supremo, sino que es necesario que se concrete aquello que se espera del Tribunal Supremo cuando de la defensa de los derechos fundamentales se trata. La posición privilegiada —a pesar de la necesidad de algunas reformas— que el recurso de casación ocupa en el ordenamiento hace que se convierta en el instrumento ideal a través del cual se va a llevar a cabo la intervención del Tribunal Supremo en la tutela de los derechos fundamentales. Por ello, en el último capítulo nos centraremos en determinar si el Tribunal Supremo se ha de convertir en una vía que necesariamente hay que agotar para poder acceder al Tribunal Constitucional y si, en definitiva, el legislador debería eliminar cualquier límite a la intervención del Tribunal Supremo. A pesar de que la Constitución no lo hace, es necesario resaltar que también en la tutela de los derechos fundamentales el Tribunal Supremo sigue ejerciendo su condición de superior jerárquico frente al resto de órganos jurisdiccionales ordinarios. En todo caso, y frente a aquellas propuestas que plantean que el acceso al Tribunal Supremo para la tutela de los derechos fundamentales se articule a través de un recurso diferente al de casación, el legislador ha consagrado definitivamente al recurso de casación como el instrumento de tutela de los derechos fundamentales por el Tribunal Supremo. La finalidad esencial que el recurso de casación cumple en el ordenamiento nos lleva igualmente a plantearnos en qué medida estos fines son trasladables a la tutela de los derechos fundamentales. El Tribunal Supremo se convierte, por tanto, en intérprete y unificador de la interpretación de las normas reguladoras de derechos fundamentales. Aquí es donde surge la colisión con el Tribunal Constitucional. El desarrollo legislativo de los derechos fundamentales, a pesar de la eficacia directa que la Constitución reconoce a estos derechos, plantea importantes problemas. El Tribunal Supremo es el intérprete supremo de las normas de desarrollo, y sus resoluciones sólo podrán ser revisadas por el Tribunal Constitucional en la medida en que impliquen una violación del derecho funda-


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mental material en juego, pero no porque, aunque dicha interpretación no viole el derecho fundamental, exista otra que el Tribunal Constitucional considere más favorable al derecho. La capacidad del Tribunal Constitucional para revisar las resoluciones del Tribunal Supremo no puede ser absoluta, a pesar de que aquél tenga la «última palabra» en materia de garantías constitucionales. En definitiva, el objetivo del presente trabajo, y sólo el lector podrá juzgar si lo hemos conseguido, es el de reivindicar el importante papel que el Tribunal Supremo debe cumplir en la tutela de los derechos fundamentales. Nos permitimos afirmar, que este papel es incluso más importante que el del Tribunal Constitucional, ya que, si se desarrollan adecuadamente los procesos de tutela de derechos fundamentales, la intervención del Tribunal Supremo será siempre una respuesta más cercana en el tiempo que la que pueda ofrecer el Tribunal Constitucional.


Capítulo I

LA TUTELA JUDICIAL ORDINARIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. LAS DISTINTAS VÍAS DE TUTELA JUDICIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La llegada de la Constitución de 1978 supuso una revolución en el ordenamiento jurídico español, que hubo de experimentar la evolución necesaria para adaptarse a los valores y principios en ella consagrados6. La nota fundamental de nuestra Constitución es su eficacia normativa directa, que encuentra su consagración en el art. 9.1, conforme al cual «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico», y que constituye un elemento clave tanto para la interpretación de la Constitución, como para la co=nfiguración de un ordenamiento jurídico que ha de ser acorde a los valores y principios constitucionales. La Constitución se convierte en la «norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico», cuya naturaleza superior se refleja en la necesidad de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la Constitución. Desde el momento de su aprobación, por tanto, no parece haber duda del carácter normativo de dicho texto, superando, en consecuencia, el carácter meramente «programático» de Constituciones anteriores7. Así, la STC 9/1981 (Tol 109403)

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RUBIO LLORENTE, «Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la función jurisdiccional», en Revista Española de Derecho Constitucional, 1982, pp. 54-55, señala que «la recepción de un concepto de Constitución distinto al imperante en Europa desde comienzos del siglo XIX implica necesariamente una transformación radical del ordenamiento». En lo relativo al valor normativo de la Constitución, ver por todos GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Tecnos, 1994 (reimp.), p. 49; REVENGA SÁNCHEZ, «Las paradojas del recurso de amparo tras la primera década de jurisprudencia constitucional (1981-1991)», en La tutela dei diritti fondamentali davanti alle Corti Costituzionale, Quaderni del Dipartimento di Diritto Pubblico, Università di Pisa, 1994, p. 191, señala que «los redactores de la Constitución fueron plenamente conscientes de que la garantía de los derechos fundamentales (uno de los componentes esenciales de la idea de Constitución) exigía como


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señaló que la Constitución es una norma jurídica «cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y ha de informar todo el ordenamiento jurídico». No faltaron, sin embargo, supuestos en los que se presentaron dificultades para reconocer este valor normativo directo de la Constitución, tal y como reflejan algunas resoluciones iniciales del Tribunal Supremo. En este sentido, el ATS de 5 de noviembre de 1980, declaraba que el art. 14 era «un principio programático y como tal su normativa y su ámbito se desenvuelven a través de leyes procedentes que le dan aplicación práctica»; o la STS de 8 de abril de 1982, que señalaba que el mandato del art. 14 CE —el de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley— «tiene alcance de una declaración de principio». Todo ello era consecuencia directa de la tradición de nuestro Derecho Constitucional que convertía a las Constituciones en meros textos, muy elaborados y de gran valor retórico, pero de difícil exigibilidad, en la medida en que los derechos en ella consagrados quedaban pospuestos en su eficacia a la elaboración de leyes de desarrollo que no se promulgaban, y que impedían a los tribunales otorgar la tutela solicitada por los justiciables, quedando, por lo tanto, incompleta la labor del constituyente8. Esta idea ya fue recogida en la Exposición de motivos de la LOPJ, de 1 de julio de 1985, que dice expresamente: «Una de las características de la Constitución española es la superación del carácter meramente programático que antaño se asignó a las normas constitucionales, la asunción de una eficacia jurídica directa e inmediata y, como resumen, la posición de indiscutible supremacía de que goza en el ordenamiento jurídico. Todo ello hace de nuestra Constitución una norma directamente aplicable, con preferencia a cualquier otra». La Constitución ha pasado a convertirse en fuente directa de obligaciones y derechos tanto para los poderes públicos como para los ciudadanos.

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presupuesto la normatividad constitucional, el principio de vinculación de los poderes públicos a la Constitución y, en determinados casos, la aplicabilidad directa e inmediata de los derechos». GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, cit., pp. 39 y 74. Vid. también DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1999, p. 11.


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Entre los tipos de normas que integran la Constitución destacan con especial singularidad los preceptos que reconocen derechos fundamentales9, ya que están llamados a cumplir un papel trascendental en un Estado que se define a sí mismo social y democrático de Derecho (art. 1º.1 CE)10. Con la inclusión de este catálogo el constituyente español configuraba una auténtica Constitución —con la que culminaba el periodo de transición de un régimen totalitario a un sistema democrático— frente a las viejas leyes del franquismo. La Constitución, no obstante, no está integrada sólo por estos derechos, sino que a lo largo de su articulado, y en íntima conexión unos con otros, encontramos principios rectores de la política social y económica, garantías institucionales y mandatos al legislador11. La doctrina también ha puesto de manifiesto que los derechos fundamentales no se encuentran sólo en el capítulo que lleva esta rúbrica, sino que a lo largo de la Constitución se encuentran diseminadas declaraciones que contribuyen a delimitar el sistema de derechos fundamentales, o derechos fundamentales mismos12, así como que en el propio Título I es posible encontrar las denominadas garantías institucionales.

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Aunque existen diversas denominaciones para referirse a una misma realidad: derechos humanos, derechos fundamentales, libertades públicas…, que, con carácter general se puede sostener que abarcan la misma materia. Así, el Preámbulo de la Constitución emplea el término derechos humanos; el término derechos fundamentales se utiliza en la rúbrica del título I; y la rúbrica de la sección primera del capítulo II del título I menciona a los derechos fundamentales y a las libertades públicas. A este respecto, vid, PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1999, p. 31, quien señala que se suele reservar el término «derechos fundamentales» para designar los derechos humanos positivados a nivel interno, mientras que se habla de «derechos humanos» en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales. A favor de la utilización del término de derechos fundamentales se muestran PECES-BARBA, Curso de Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III, BOE, Madrid, 1995, p. 37, y PÉREZ TREMPS, Derecho Constitucional, vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 38. La forma en que estas tres formulaciones, esto es, Estado de Derecho, Estado democrático y Estado social, contribuyen a la efectividad de los derechos fundamentales nos la aclara el profesor PECES-BARBA, Curso de Derechos Fundamentales, cit., pp. 503-505. RUBIO LLORENTE, «La Constitución como fuente del Derecho», en La Constitución y las fuentes del Derecho, Madrid, 1979, p. 62-72. Es el caso, en opinión de PÉREZ LUÑO, Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 167-168, de los artículos 87.3, 105, 121, 125 ó 129 de la CE.


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En el Título I de la Constitución española, «de los derechos y deberes fundamentales», se recogen los derechos fundamentales. Este Título I abarca desde el art. 10, −que proclama la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás como fundamento del orden jurídico y de la paz social−, hasta el art. 55 −que regula la suspensión de los derechos y libertades. El contenido de este Título I es ciertamente complejo lo que lleva a la doctrina a concluir que, pese a la rúbrica de dicho Título, no todos los derechos aquí mencionados son derechos fundamentales13. En todo caso, no es posible desconocer que la doctrina no se pone de acuerdo a la hora de determinar cuáles de los derechos referidos en el Título I son fundamentales. Si bien es cierto que cuando en el ordenamiento español se habla de derechos fundamentales la atención se dirige de manera casi automática a los derechos susceptibles de amparo constitucional (arts. 14 a 29 y 30.2), el hecho de considerar que sólo éstos son derechos fundamentales es una interpretación que no es aceptada unánimemente. Este Título ha sido objeto de diferentes interpretaciones que podemos clasificar en tres grandes bloques. En primer lugar están quienes propugnan una interpretación extensiva del Título I, en el sentido de entender que todos los derechos aquí mencionados son derechos fundamentales: los que van desde el art. 10 al art. 5214, ya que a todos los derechos constitucionalmente garantizados alcanza la resistencia a la acción del legislador que la Constitución impone15. En segundo lugar, están aquellos que sostienen que derechos fundamentales serían todos los consagrados en el Capítulo II, esto es, los derechos comprendidos en los artículos 14 a 3816. En tercer y último lugar, la interpretación más restrictiva de todas limitaría la condición de derechos fundamentales a los derechos de la Sección primera del Capítulo II, arts. 14 a 29. En otras palabras, los derechos fundamentales serían solamente aquellos pa-

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Cfr. PÉREZ TREMPS, Derecho Constitucional, vol. I, cit., p. 138. Vid. PÉREZ LUÑO, Los derechos fundamentales, cit., p. 72. Vid. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, «El artículo 53.2 de la Constitución: interpretación y alternativas de desarrollo», en Tribunal Constitucional, Jurisdicción Ordinaria y derechos fundamentales,(con DE LA OLIVA), Madrid, Mc. Graw Hill, 1996, p. 109. GARCÍA MORILLO, Derecho Constitucional, vol. I, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 439.


EL TRIBUNAL SUPREMO Y LA TUTELA DE LOS DERECHOS ...

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ra los que está previsto el acceso al Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo, en la medida en que son los que han de considerarse como «núcleo central del status jurídico del individuo»17. No pretendemos en estos momentos profundizar en esta discusión, pues esto nos alejaría del tema propuesto; sin embargo, no podemos desconocer esta situación ya que el tema objeto de discusión es la protección de los derechos fundamentales. En este punto parece lo más correcto excluir a los denominados «principios rectores de la política social y económica» (arts. 39 a 52), cuyo reconocimiento, respeto y protección «informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, y sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen» (art. 53.3). La razón que justifica esta exclusión es precisamente su condición de principios rectores más que de derechos subjetivos que se pueden invocar ante los tribunales, lo que significa que estos principios rectores son simplemente normas dirigidas al poder público, sin dimensión subjetiva autónoma18. Por otro lado, entre aquellos que limitan la condición de derechos fundamentales a los derechos comprendidos en los arts. 14 a 29, y los que incluyen también a los derechos de la sección segunda (arts. 30 a 38), nos decantamos por este último sector doctrinal, ya que, en nuestra opinión, ceñir el ámbito de los derechos fundamentales exclusivamente a los derechos comprendidos en los arts. 14 a 29, supone reservar esta condición a aquellos que tienen reconocido su acceso al Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo. El hecho de identificar derechos protegibles en amparo constitucional con derechos fundamentales podría considerarse una postura excesivamente restrictiva; lo que no significa, como señala DÍEZ-PICAZO, dejar de entender que se puede hablar de dos categorías de derechos fundamentales: por un lado, los que tienen acceso a la tutela judicial ordinaria a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, además del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, y, por otro, lado, los que no tienen acceso a dicha tutela19. Esta es la clasificación que nosotros vamos a se-

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Cfr. PÉREZ TREMPS, Derecho Constitucional, vol. I, cit., p. 139. PÉREZ TREMPS, ídem, p. 139. DÍEZ-PICAZO, L.M, «De las garantías, de las libertades y derechos fundamentales», en ALZAGA VILLAAMIL (dir.) Comentarios a la Constitución


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