ESTABILIDAD DEL PERMISO DE CONSTRUCCIÓN EN CHILE Análisis a la luz de la jurisprudencia administrativa y jurisdiccional
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto AutónomoTecnológicodeMéxico
LuCiano PareJo aLFonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid ConsueLo raMón CHornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia toMás saLa FranCo Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia ignaCio sanCHo gargaLLo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España toMás s. vives antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia rutH ziMMerLing Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de LuCas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia víCtor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid FranCisCo Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla angeLika nussberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia HéCtor oLasoLo aLonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
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CONSTRUCCIÓNDELESTABILIDADPERMISODEENCHILEAnálisisalaluzdelajurisprudenciaadministrativayjurisdiccionalPAULINAPASTENENAVARRETE Abogada Universidad de Chile y Magister en Derecho LLM, mención Derecho Regulatorio por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Beneficiaria Beca CONICYT-PCHA/Magíster para Funcionarios del Sector Público/año 2019-Folio Nº 79190103 tirant lo blanch Valencia, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. © Paulina Pastene Navarrete © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 SiMAQUETA:ISBN:Libreríawww.tirant.comEmail:tlb@tirant.com51virtual:editorial.tirant.com/cl978-84-1130-274-6DissetEdicionestienealgunaquejaosugerencia,envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A Mariano, simplemente por todo. A Catalina, por su adorable y ojalá infinita compañía
TABLAÍndiceDE ABREVIATURAS ................................................................. 11 PRÓLOGO .............................................................................................. 13 INTRODUCCIÓN .................................................................................. 23 Capítulo I EL PERMISO DE CONSTRUCCIÓN COMO TÉCNICA ADMINISTRATIVA AUTORIZATORIA Y LIMITACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD 1. Consideraciones generales .................................................................... 27 2. El surgimiento de una técnica administrativa autorizatoria frente al ius aedificandi. Breve reseña de la legislación chilena .............................. 29 3. Normativa urbanística y de construcción: limitación al derecho de pro piedad y establecimiento del permiso de construcción como un meca nismo para resguardar el cumplimiento preventivo de la misma ......... 36 4. Etapas del procedimiento administrativo autorizatorio, órganos y su jetos que intervienen en su tramitación, y entidades con facultades interpretativas y dictaminantes sobre la materia ................................. 44 4.1 Sustanciación del procedimiento administrativo para el otor gamiento del permiso de construcción................................... 44 4.2 Órganos y sujetos que intervienen en la tramitación, otorga miento y revisión del permiso de construcción. ..................... 49 5. Facultad interpretativa de la División de Desarrollo Urbano y potestad dictaminante de la Contraloría General de la República: Una conside ración indispensable al momento de hablar de certidumbre jurídica y confianza en el obrar de la Administración ......................................... 62 Capítulo II ¿ES ADMISIBLE LA DISCRECIONALIDAD EN EL OTORGAMIENTO DE LOS PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN? 1. El permiso de construcción: un acto administrativo de naturaleza jurí dica reglada ........................................................................................ 81 2. Actos administrativos vinculados al permiso de construcción. ¿Cuáles son sus efectos? .................................................................................. 85
10 Índice 3. Vinculación entre el permiso de construcción y la resolución de califica ción ambiental (RCA). una confluencia que suma inestabilidad .......... 98 4. Publicidad de los permisos de construcción y el interés general. Análisis de la doctrina de “las particularidades” desarrollada por la Corte Su prema a partir del artículo 48 literal a) de la LBPA ............................. 119 Capítulo III CAMBIOS EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMATIVA URBANÍSTICA ¿FIN AL PARADIGMA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS? 1. El activo rol de la ciudadanía en asuntos público-urbanísticos y un disperso sistema de impugnaciones ..................................................... 133 2. La jurisprudencia de los derechos adquiridos y su “giro” en los últimos años. ................................................................................................... 140 3. Los intentos por dotar al sistema de una mayor estabilidad y seguridad jurídica: Constatación y propuestas .................................................... 200 Capítulo IV ¿QUÉ ESPERAR DESPUÉS DE LA DECLARACIÓN DE INVALIDACIÓN O ILEGALIDAD DE UN PERMISO DE CONSTRUCCIÓN? 1. Los efectos de las sentencias judiciales ¿cómo se han cumplido? Análisis de los casos Edificio Botero en Ñuñoa y Edificio O´Brien en Vitacura. 217 2. Responsabilidad patrimonial de la Administración por falta de servicio en la dictación de certificaciones y autorizaciones en materia urbanística ..... 230 3. Comentarios finales. ............................................................................. 246 CONCLUSIONES Proposiciones ........................................................................................... 260 BIBLIOGRAFÍA CITADA Comentarios web ..................................................................................... 261 Tesis CircularesJOtrasJurisprudenciaJurisprudencia..............................................................................................................262citada................................................................................265judicial..............................................................................265fuentesdocumentales....................................................................273DDU........................................................................................274
EIA: Evaluación de impacto ambiental
LBGMA: Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente
LBPA: Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Admi nistración del Estado.
LGUC: Ley General de Urbanismo y Construcciones
MINVU: Ministerio de Vivienda y Urbanismo
DDU: Dirección de Desarrollo Urbano
CGR: Contraloría General de la República
IPT: Instrumento de Planificación Territorial
SEREMINVU: Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Ur banismo SMA: Superintendencia de Medio Ambiente TC: Tribunal Constitucional
C.Ap: Corte de Apelaciones
LOSMA: Ley Orgánica Superintendencia de Medio Am biente
PRC: Plan Regulador Comunal.
CIP: Certificado de Informaciones Previas
DIA: Declaración de impacto ambiental
TABLA DE ABREVIATURAS
LOCM: Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
OGUC: Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
SEA: Servicio de Evaluación Ambiental SEIA: Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
DOM: Dirección de Obras Municipales
CS: Corte Suprema
LOCGR: Ley Orgánica de Contraloría General de la Re pública
Me es grato prologar la investigación que doña Paulina Pastene Navarrete ha presentado para optar al grado de Magister en Derecho LLM, mención “Derecho regulatorio”, que, a sugerencia del suscrito y bajo mi dirección, ha elaborado sobre La cuestionada legalidad del permiso de construcción en Chile. ¿Es posible actualmente sostener la estabilidad de sus efectos? Análisis a la luz de la jurisprudencia admi nistrativa y jurisdiccional, y que ahora se publica como libro bajo las prensas de Tirant lo blanch. I. La autora ha dividido la obra en una Introducción y cuatro capítulos, a saber: (I) El permiso de construcción como técnica administrativa autorizatoria y limitación del derecho de propiedad. (II) ¿Es admisible la discrecionalidad en el otorgamiento de los permisos de construcción? (III) Cambios en la interpretación de la normativa urbanística. ¿Fin del paradigma de los derechos adquiridos? Y (IV) ¿Qué esperar después de la declaración de invalidación o ilegalidad de un permiso de construcción? Unas conclusiones y unas proposiciones dan término a la obra. Se agrega, como es habitual, la bibliografía utilizada y citada y dos anexos sobre la legislación urbanística y sobre aspectos preocupantes de la construcción (Informe 2020 de la Cáma ra Chilena de la Construcción). En su Capítulo I se analiza, luego de unas consideraciones genera les, el surgimiento de esta técnica autorizatoria de regulación del ius aedificandi (ya de antigua tradición romana) en la legislación chi lena, así como el procedimiento administrativo a través del cual se manifiestan quienes en él intervienen y las entidades con facultades * Abogado. Doctor en Derecho (Universidad de París/Sorbonne). Doctor h.c. (Universidad de los Andes/Santiago de Chile). Profe sor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile y Profesor Magister LLM de la misma casa de estudios.
EDUARDO SOTO KLOSS1*
PRÓLOGO
Eduardo Kloss
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III entra de lleno en el efecto más controvertido co mo es la interpretación (yo la llamaría propiamente “invención”) que ha hecho la Corte Suprema de la legislación urbanística llegándose incluso por esta vía judicial a modificar textos legales cuando no sim plemente crearlos, lo que le ha llevado (como suele ocurrir en tales situaciones) a ir modificando paulatinamente sus propias decisiones anteriores, con la consecuencial inestabilidad jurídica. Aquí la autora analiza (1) cómo ha surgido el papel de la ciudadanía en estos asuntos a través de la impugnación de los permisos de construcción, especial mente ante los tribunales de justicia, (2) una abundante cantidad de fallos en los que se muestra los vaivenes en las decisiones y una fina lidad de ir paso a paso desconociendo los “derechos adquiridos” que produce un permiso de construcción, como acto administrativo que es y que con anterioridad la misma Corte Suprema reconocía clara mente. Se muestran también los distintos intentos para dotar al tema de una estabilidad que permita la seguridad jurídica indispensable que se requiere. En fin, su Capítulo IV, como si no fuera bastante denso el pano rama que presenta el permiso de construcción, la autora analiza “los efectos” de estos fallos supremos, especialmente aquellos que decla ran contrarios a Derecho un permiso de construcción, y estudia si se
interpretativas en la materia (tales como la Dirección de Desarrollo Urbano y la Contraloría General de la República/CGR).
Soto
Su Capítulo II estudia el permiso de construcción en cuanto “acto administrativo” “acto reglado” que es, así como también los actos trámites que lo van precediendo en el procedimiento de su elabora ción (como, v. gr, el certificado de informaciones previas, el antepro yecto de construcción) y que le suceden, como la llamada recepción final de la obra. Aquí se estudia la vinculación que ahora ha surgido en los últimos años entre el “permiso de construcción” y la denomi nada “resolución de calificación ambiental” y la inestabilidad que ha producido en la práctica, como asimismo el tema de la “publicidad” de estos permisos, que ha originado una jurisprudencia suprema que la autora llama “de las particularidades”, de cada proyecto, y que lleva a una incertidumbre muy pronunciada al respecto, pues, siendo una “invención” de la magistratura, queda ello entregada a su sólo arbitrio.SuCapítulo
II. Ya respecto de su contenido y vistas las materias tratadas, se puede advertir que se ha ensayado de abarcar el tema estudiado en sus más variados aspectos y, especialmente, los más controvertidos y que han originado numerosos casos ante la judicatura. Me interesa referir tres de ellos que me parecen fundamentales por cuanto han incidido en toda la controversia jurisprudencial suscitada a raíz de los permisos de construcción que, con mayor precisión técni ca, propiamente son actos “autorizatorios” y no “permisos”, aunque la práctica desde antiguo usa esta terminología, pero entendiendo que no se trata de “permisos”, puesto que el dueño del predio/inmueble sobre el cual se quiere edificar posee un derecho de propiedad sobre dicho inmueble y, por tanto, es un “derecho” el que posee para cons truir en él, pero enteramente regulado respecto de la obra proyectada.
ellos en la realidad, como, asimismo, el tema de la responsa bilidad patrimonial de la Administración Municipal que lo ha otorgado y que los tribunales lo han declarado ilegal, estudiando los pocos casos en que se ha perseguido ella.
Termina la obra con unas Conclusiones y unas Proposiciones a fin de obtener mayor claridad pero sobre todo mayor seguridad jurídica en el tema, ya por vía de modificación legislativa de algunas normas pero dirigidas en especial a evitar “interpretaciones” que lleguen a prescindir del texto legal, por un activismo judicial que perturba toda pero también propone la unificación de las autoridades que intervengan con ocasión de recursos administrativos o jurisdic cionales deducidos en contra de un permiso de construcción, del mis mo modo que estructurar debidamente la participación ciudadana en estos procedimientos urbanísticos, y determinar con precisión, en el nivel legislativo, el tema de la publicidad de los actos precedentes y sucesivos del permiso de construcción. Una abundante bibliografía (11 pp.) se agrega, tanto de libros, artículos de revistas, sentencias judiciales (42, con una muy útil indicación de ministros que deciden), que han sido trabajadas en el texto, además de la normativa urbanís tica, circulares (Minvu) y otras fuentes.
1. Un primer tema —que constituye el capítulo I de la obra de la autora— es la naturaleza “reglada” del acto administrativo en que se concreta la decisión de un Director de Obras de una Municipalidad determinada. Es básico dejar esto bien asentado, como lo deja muy en
15cumplenPrólogo
certidumbre,
2. Si ello es así ¿cómo, entonces, puede explicarse que se produzca tanta controversia en este tema? Viene aquí un segundo tema que ha devenido crucial por circunstancias que es posible detectar del estu dio de los casos que han llegado a instancias pseudo jurisdiccionales (CGR) y a instancias propiamente jurisdiccionales (tribunales de jus ticia).a) En efecto, una de las causas principales de los problemas que se ha suscitado es precisamente la “intervención de la CGR” ante pe ticiones de terceros que le solicitan la “invalidación” de un permiso de construcción otorgado por una DOM, o simplemente su interven ción para que estudie su conformidad a Derecho. Y ocurre, no pocas veces, que la CGR decide que debe ser invalidado por cuanto estima que ha sido otorgado con infracción de la legislación urbanística. He aquí uno de los puntos que la jurisprudencia judicial no ha querido decidir en forma clara y rotunda en cuanto a que la CGR carece de competencia en esta materia, ya que se lo prohíbe de ma nera expresa su propia ley orgánica constitucional/L 10.336, y desde antiguo, en su artículo 6º inciso 3º, el cual dispone que ella “no in tervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean pro piamente de carácter litigioso”. La autora muestra claramente esta conclusión en su tesis, siguiendo la correcta aplicación del texto legal citado, desde que no puede tener una naturaleza más litigiosa la im pugnación que se pretende ante ella dado que la reclamación incide frente a un acto administrativo autorizatorio, que implica la discusión de un “derecho” reconocido por la autoridad municipal a su destinata rio, y que el recurrente discute, o sea, “controvierte su validez”. Y más reprochable se torna el tema cuando la CGR asume el conocimiento de esta controversia litigiosa sin ni siquiera darle noticia al afectado de la reclamación recibida y, evidentemente, sin escucharlo, a pesar de tra
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Eduardo Soto Kloss claro la autora. Y es básico porque la legislación urbanística estatuye con precisión los requisitos que ha de cumplir quien pretende la referida autorización, cuya pretensión está regulada de modo bien explí cito y formal. Es más, cada uno de los actos trámites del procedimien to administrativo que se sigue al efecto, está debidamente delimitado y fundamentado, lo que permite asegurar la debida juridicidad del llamado “permiso de construcción”, ello hasta el acto administrativo final, como es la “recepción definitiva” de la obra construida.
17tarsePrólogode
1 Hemos estudiado el punto en Urbanismo, Contraloría General de la República y tribunales de justicia, en Sentencias Destacadas 2006. Instituto Libertad y Desa rrollo. Santiago de Chile. 2007, 131-144.
b) Estudio más amplio requiere la actitud de la Corte Suprema y los fallos emitidos que la autora analiza desde 1997 en un arco de cerca de 25 años, tiempo en el cual los vaivenes de ella no han he cho sino enredar el entendimiento del tema, incluyendo resoluciones que son simplemente “invenciones”, “creaciones” legislativas como si fuera un órgano de legislación más, pero a pretexto de “interpretar”, como si interpretar fuera crear, alterando el texto o desconociendo el texto que dice interpretar. La autora ha hecho un riguroso trabajo de pesquisa (hasta muy reciente) y de análisis, contrastando las soluciones supremas entre sí y las consecuencias que producen estos vaivenes en las decisiones, con una incertidumbre muy perjudicial tanto para quienes constru yen como para quienes son comparadores (sean “en blanco” o “en verde”, de departamentos en edificios) quienes nunca estarán seguros de habitarlos algún día. Lo que es aún más perjudicial es que los fallos no siempre se cumplen y en otros casos es de imposible cumplimiento como cuando la decisión final del litigio se dicta y los edificios están no sólo construidos sino, además, entregados al uso y habitados, ya por sus dueños o sus arrendatarios.
una pretensión que controvierte directamente su derecho. Lo que hay en el actuar de la CGR es simplemente una actitud contumaz que perturba todo el procedimiento administrativo municipal en el tema, bajo pretexto de tener competencia para fiscalizar a las Muni cipalidades —lo que no se discute— pero se olvida la norma especial del artículo 6º inciso 3º referido, el cual siendo especial prima so bre aquella y le retira expresa y formalmente su competencia en esta materia, que por la impugnación de terceros deviene “esencialmente litigiosa” y que aún si actuara de oficio su intervención se introduce en la controversia sobre un “derecho del titular del referido permiso”, que sólo es materia de competencia de los tribunales de justicia en un debido procedimiento legal y justo (artículos 73/76 inciso 1º y 19 Nº 3 inciso 6ª de la Constitución).1
2 Vid nuestro comentario a Salinas Lolic c/Municipalidad de Viña del Mar (Corte Suprema, 20.10.1999, en RDJ t. 96/1999, 2.5,175-177) en Ius Publicum 5/2000, 185.195.
18 Eduardo Soto Kloss
He llegado al convencimiento que lo que hay en el fondo de esta variación jurisprudencial es una visión falsa de “lo que es” un acto administrativo, como si este fuera una decisión potestativa sobre la cual su autor tuviera un poder absoluto, como para invalidarlo si se equivocó, o si en un debido proceso jurisdiccional los errores de la Administración —municipal en este caso— pudieran “cargarse”
c) Me parece que detrás de esta farándula interpretativa está el fatídico estatismo —que anuncia Salinas Lolic/1999— que se resiste a admitir que el Derecho existe no para potenciar al poder del Estado y a la autoridad que lo ejerce sino para asegurar la convivencia pacífica de las personas que habitan la comunidad política que gobierna, convivencia que supone necesariamente que las personas por ellas tienen obligaciones pero también derechos, que deben ser respetados por esa autoridad, incluida la judicial2. Es aquí en donde sobreviene el cambio de rumbo tan notorio de la Corte Suprema: en efecto, habiéndose reconocido por ella durante años los “derechos adquiridos” que emanan de los actos administrati vos (recuérdense Mitsui/1980, o Bernal Johnson/1984, sobre materias diferentes, entre muchos)3, los cuales producen efectos jurídicos, efec tos que entran al patrimonio de sus destinatarios (sin necesidad de re ferirse a la presunción de legalidad y a su ejecutoriedad, tan utilizadas cuando conviene a la autoridad) puesto que son “bienes incorporales” que ingresan a su patrimonio, y son “derecho de propiedad” (artícu lo 19 Nº 24 inc. 1º y protegidos por sus incisos 3º y 4º), se advierte que en esta materia urbanística viene a desconocer los derechos que emanan de los actos trámites precedentes del permiso de construir y de este mismo, imponiéndoles el sufrir y padecer las consecuencias de impugnaciones y decisiones judiciales que les afecta siendo ajenos a la pretendida ilegalidad que se declara incluso años después de emitidos.
3 Vid. nuestro Sobre la autotutela de la Administración (la jurisprudencia judicial), en La Semana Jurídica Nº 38/30.7 al 5.8.2001, 5. Sobre Mitsui (C. Suprema, 16.6.1981, rol 15.001, en RDJ t. 78/1981, 2.5, 83-90) cit. vid. El recurso de pro tección. Origen, doctrina y jurisprudencia. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile.1982, 142, 299-300 y 355-356.
19(imponiéndolesPrólogo
una verdadera “carga”/sin fundamento jurídico al guno) a los destinatarios de sus actos, sin tener participación alguna en el error o negligencia/torpeza de su autor, al declarar contrario a Derecho un permiso de construcción. Creo que hay un desconoci miento del “aspecto bilateral” que posee todo acto administrativo en sus efectos jurídicos ya que obliga tanto a la autoridad que lo dicta como a sus destinatarios, al crear derechos y obligaciones recípro cos; especialmente claro se ven estos efectos en los actos de beneficio para su destinatario, como ocurre en el permiso de construir/auto rización para edificar (sus precedentes como consecuentes, v. gr. la recepción definitiva). Al desconocerse esta realidad y embarcarse en visiones ideológicas/estatismo, ha llevado a que en la práctica los ac tos administrativos urbanísticos queden a la merced del subjetivismo judicial perdiendo toda su densidad objetiva que el ordenamiento ha establecido, teniendo presente que esos efectos jurídicos son indiscu tiblemente “bienes incorporales”, esto es propiedad del beneficiario, si está de buena fe, esto es no haber participado en el posible error/ ilegalidad al dictarse, y debiendo ser indemnizado si, en último térmi no, se declaran contrarios a Derecho.4 III. Otro asunto de interés que presenta el tema investigado por la autora es la aplicación que hace la Corte Suprema del artículo 48 de la L 19.880, sobre procedimientos administrativos, referente a “la publicación del permiso de construir”. Cuando se le ocurre —de improviso, en un fallo (Hotel Punta Pi queros/2012)— la idea de su aplicación para pronunciarse sobre la invalidez planteada de dicho permiso de construir, el cual no había sido publicado, lo que hace la Corte Suprema es exigir un requisito que no aparece como exigencia obligatoria en ninguna norma de la 4 Sobre una correcta visión del acto administrativo en Chile, puede ser útil nuestro Derecho Administrativo. Temas Fundamentales (3a.edic.). Thomson ReutersAbeledo Perrot. Santiago de Chile.2012, 281-291. Sobre los “derecho adquiri dos” para los destinatarios que produce un acto administrativo (sea de beneficio e incluso si es de sanción o gravamen), vid, nuestro Derecho público y derechos adquiridos. Requiem para una inepcia doctrinaria, en Revista de Derecho y Jurisprudencia t.81/1984, Primera Parte, Sección Derecho, 13-23; también en Derecho Administrativo. 1996, vol. 2, 211-228. Útil puede ser también, La in tangibilidad de los permisos de construcción . ¿Es posible dejarlos sin efecto por vía administrativa? en Ius Publicum 19/2007, 129.131.
20 Eduardo Soto Kloss legislación urbanística, por lo cual es una simple “creación judicial”, v es decir “legisla”, sin competencia alguna para ello y violando directamente la Constitución en varios aspectos.
IV. Por último, merecen destacarse las “Proposiciones” que formula la autora para ir superando la inseguridad jurídica que existe en la práctica en el tema tratado y que se produce especialmente respecto a tres aspec tos que merecen ser precisados y perfeccionados para evitar los vaive
En efecto, el artículo 116 bis C de la LGUC, al referirse a la publicación del permiso aludido, plantea dicha publicación “como una posibilidad de carácter voluntario”, y no de la Dirección de Obras que lo emite sino del “propietario del inmueble” a quien se lo ha conferido. Esto es, existe al respecto una “norma especial” que regula el tema y, por lo tanto, no procede jurídicamente exigir esa publicación como requisito de validez del acto mismo. Es más, ¿qué sentido tendría esa norma del artículo 116 bis C si la propia Direc ción de Obras tuviera que publicar todo permiso de construcción que otorgue?; ¿Para qué plantear que, además, tuviera que hacerlo el beneficiario de dicha decisión?, o sea la norma sería enteramente inútil puesto que ya existiría la publicación, y nótese que para el beneficiario tampoco le es obligatoria esa publicación sino “volun taria” como dice el texto de manera expresa y claramente. La autora da a este giro jurisprudencial, de hacer obligatoria la publicación del referido permiso, la denominación de “teoría de las particularidades del proyecto”, por cuanto según sean esas “par ticularidades” (que, por otra parte, carece de fundamento legal y tampoco la Corte Suprema define) será que aparecerá como exigible dicha publicación. Estamos, como se nota claramente, “en el reino del surrealismo jurídico”, en el campo de la más total incertidumbre y en el más desenfrenado subjetivismo judicial… Tema que lleva a otra inseguridad jurídica como es la pretensión de exigir que estos permisos de construcción deban, para ser otorgados, someterse los proyectos a evaluación ambiental, asunto que ya excede el ámbito de esta tesis.
Pero se olvida, además, que dicha Ley 19.880 (ley ordinaria) es de aplicación supletoria, por lo cual existiendo en la Ley General de Urbanismo y Construcciones un texto especial referido a la publicación en cuestión, aquella pierde toda posibilidad de ser aplicada.