Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales
NUEVA ÉPOCA
Revista Internacional NUEVA ÉPOCA
de Derecho y Ciencias Sociales
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PRIMAVERA 2019
REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Nยบ 30
UDEM COMITÉ CIENTÍFICO INTERNACIONAL CARLOS RAMÓN FERNÁNDEZ LIESA UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID CHRISTIAN LARROUMET UNIVERSITÉ PARIS II PANTHÉON-ASSAS FÉLIX VACAS FERNÁNDEZ UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID FRANCISCO JAVIER ASUÁTEGUI ROIG UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID J. ALBERTO DEL REAL ALCALÁ UNIVERSIDAD DE JAÉN MARÍA ISABEL WENCES SIMON CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES PETER HÄBERLE UNIVERSITÄT BAYREUTH
REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Nº 30
Editores SAMUEL HIRAM RAMÍREZ MEJÍA MARIANA TÉLLEZ YÁÑEZ
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2019
Copyright ® 2019 Quedan rigurosamente prohibidos, sin la autorización escrita del titular del “Copyright”, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella, mediante alquiler o préstamo público. Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales. Año 2019, Núm. 30, primer semestre del año 2019 es una publicación semestral editada por la Universidad de Monterrey a través de la División de Derecho y Ciencias Sociales. Av. Morones Prieto 4500 Pte., San Pedro Garza García, N.L., México, C.P. 66238 Conmutador: +52(81)8215-1000. Lada sin costo 01-800-801-UDEM. http://www. udem.edu.mx Editores responsables: Samuel Hiram Ramírez Mejía – Mariana Téllez Yáñez. ISSN 2007-4212. Licitud de Título No. 15018. Licitud de Contenido No. 15018, ambos otorgados por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa en los talleres de Diseño3 y/o León García Dávila, Av. Lomas Verdes 2560, Lomas Verdes, Naucalpan, Estado de México. Este número se terminó de imprimir en el mes de noviembre de 2019, con un tiraje de 500 ejemplares. El contenido de los artículos publicados es responsabilidad exclusiva de los autores, por lo que no reflejan necesariamente el punto de vista de la UNIVERSIDAD DE MONTERREY. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ UNIVERSIDAD DE MONTERREY Directorio Rector Dr. Mario Páez González Vicerrector de Educación Superior Dr. Carlos Eduardo Basurto Meza Director de Escuela de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Arturo Azuara Flores Director del Departamento de Derecho Dr. Rafael Ibarra Garza Director del Departamento de Ciencias Sociales Dr. Osvaldo Salvador Tello Rodríguez
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ÍNDICE MONOGRAFÍAS LAS POLÍTICAS DE INTEGRIDAD EMPRESARIAL EN EL CONTEXTO DEL SISTEMA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN......................................... 11 Luis García Campuzano
LA CORRUPCIÓN INVISIBLE......................................................................... 31 José Luis Pecina Alcalá
HACIA UN COMERCIO EXTERIOR MÁS DINÁMICO Y TRANSPARENTE CONTRA LA CORRUPCIÓN........................................................................... 51 Jaanay Sibaja Nava
RECONCEPTUALIZING “SYSTEMIC CORRUPTION” IN/FOR LATIN AMERICA: A LEGAL-SOCIOLOGICAL ESSAY ON NIKLAS LUHMANN’S CHANGING VISIONS....................................................................................... 69 Pedro Henrique Ribeiro
EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO DE NUEVO LEÓN PARA PERSONAS MORALES QUE SE ENCUENTRAN VINCULADAS CON FALTAS GRAVES............................................... 89 Olga Ofelia Pérez Valladares
RESEÑAS ROSSENMÜLLER, CHRISTOPH (ED.) (2017). CORRUPTION IN THE IBERIAN EMPIRES. GREED, CUSTOM, AND COLONIAL NETWORKS. ALBURQUERQUE: UNIVERSITY OF NEW MEXICO PRESS, 228 PP....... 109 Renzo Honores
GUERRERO AGUILAR, ANTONIO (2016). JOSÉ BENÍTEZ: EL HOMBRE, EL DIPLOMÁTICO, EL GOBERNANTE, A 125 AÑOS DE SU NATALICIO. MONTERREY: IMPRESOS SERNA, 183 PP..................................................... 115 José Roberto Mendirichaga
MONOGRAFÍAS
LAS POLÍTICAS DE INTEGRIDAD EMPRESARIAL EN EL CONTEXTO DEL SISTEMA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN Luis García Campuzano1 Resumen Ante la novedad del tema y la falta de criterios sobre el alcance de las disposiciones legales sobre las llamadas “políticas de integridad empresarial”, el estudio busca aclarar algunos conceptos básicos, analizar el estado actual de las mismas, identificar los principales retos para las empresas y las autoridades responsables de su aplicación, y proponer algunas acciones para que las políticas de integridad empresarial tengan un impacto positivo real en el desarrollo de los negocios, la reducción de la corrupción y las prácticas indebidas de las empresas en México. Palabras clave: Anticorrupción; Integridad; Ética; Responsabilidades de las Empresas; Políticas de Integridad Empresarial.
Con la creación del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA), se introdujo por primera vez de manera genérica2 en el orden jurídico mexicano el concepto 1
Profesor de Seminario de Derecho de los Negocios en la Universidad de Monterrey. Licenciado en Derecho por la Universidad de Monterrey, con maestría en derecho por la Universidad de Harvard y maestría en administración por la Universidad de Stanford. Actualmente es socio de la firma de abogados Villarreal-VGF. 2 Si bien se habían previsto conceptos similares en algunas leyes, reglamentos y recomendaciones oficiales, éstos se limitaban a sectores o entidades específicos, o bien las disposiciones eran ambiguas e imprecisas. Por ejemplo, el artículo 33 de la abrogada Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas contenía la noción de “programas de integridad” para particulares en el contexto de convenios de colaboración y orientación por la Secretaría de la Función Pública, en los mismos términos que los artículos 21 y 22 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) en vigor (ver infra p. 16). Por otra parte, en agosto de 2015 la Comisión Federal de Competencia Económica publicó un documento intitulado “Recomendaciones para el Cumplimiento de la Ley Federal de Competencia Económica dirigidas al Sector Privado”, en el que se detallan las características de “un programa efectivo de cumplimiento” con elementos muy similares a los previstos por el artículo 25 de la LGRA y claramente inspirados en mejores prácticas internacionales (ver infra p. 19). Finalmente, la Ley de Petróleos Mexicanos y la Ley de la Comisión Federal de Electricidad (ambas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 11 de agosto de 2014, como resultado de su transformación en “empresas productivas del Esta-
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de “política de integridad” empresarial. No obstante, este concepto no era completamente nuevo en el ámbito empresarial, particularmente para compañías grandes o con operaciones internacionales, o bien para las subsidiarias o afiliadas de empresas de Estados Unidos o Europa. Para muchas de éstas, los llamados programas de ética y cumplimiento3 eran un tema que había cobrado creciente relevancia desde hacía varios años, particularmente a partir de los escándalos corporativos de los primeros años del siglo 214 y de la crisis económica del 20085.
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Para la mayoría de las empresas mexicanas, sin embargo, el concepto de “política de integridad” con implicaciones jurídicas es algo nuevo, incierto y ambiguo. Esta monografía intentará aclarar algunos conceptos básicos, analizar el estado actual de las políticas de integridad empresarial en México, identificar los principales retos en este tema para las empresas y las autoridades responsables de su aplicación, y proponer algunas acciones para que las políticas de integridad empresarial tengan un impacto positivo real.
PARTE I. ANTECEDENTES El SNA surgió después de un largo proceso en que diversos actores reconocieron la necesidad de atacar frontalmente el fenómeno de la corrupción en México, luego de múltiples escándalos6, una creciente indignación nacional y
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do” conforme a la reforma energética de 2013), prevén el establecimiento de “mecanismos que les permitan prevenir, identificar, subsanar y sancionar actos u omisiones irregulares, ilícitos [o] negligentes” en el contexto de contrataciones, así como la emisión de códigos de ética en los que “se establecerán los principios y directrices de ética corporativa que les sean aplicables”. Comúnmente conocidos en inglés como “ethics and compliance programs” o simplemente “compliance programs”. Forbes, “WorldCom, Tyco, Enron- RIP”, artículo disponible en: https://www.forbes. com/2002/07/01/0701topnews.html#7e2bb1b45397 Business Ethics, “Lessons Learned from the Financial Crisis”, artículo disponible en http:// business-ethics.com/2013/09/16/1202-lessons-learned-from-the-financial-crisis/ Si bien desde su campaña a la presidencia Enrique Peña Nieto se comprometió a crear una “Comisión Nacional Anticorrupción” (Wikipedia, “Comisión Nacional Anticorrupción (México)”, artículo disponible en https://es.wikipedia.org/wiki/Comisión_Nacional_Anticorrupción_ (México)), que posteriormente se transformó en “Sistema Nacional contra la Corrupción” en el llamado “Pacto por México” (http://www.presidencia.gob.mx/wp-content/uploads/2012/12/ Pacto-Por-México-TODOS-los-acuerdos.pdf), el ímpetu definitivo para la creación del SNA se dio después del escándalo conocido como “La Casa Blanca” (Aristeguinoticias, “La casa blanca de Enrique Peña Nieto (investigación especial)”, artículo disponible en https://aristeguinoti-
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la percepción generalizada entre especialistas y organizaciones tanto de México como del extranjero7 de que la incidencia de la corrupción en la vida pública del país iba de mal en peor.
Con base en esta disposición, el 18 de julio de 2016 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la LGRA. El proceso de adopción y discusión de la LGRA generó un inédito e intenso debate en la sociedad mexicana, ya que el texto que se utilizó como base en el proceso legislativo fue impulsado como iniciativa ciudadana por un amplio grupo de personas y organizaciones, mediante una intensa campaña de recolección de firmas en todo el país bajo el lema “Ley 3de3”10.
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cias.com/0911/mexico/la-casa-blanca-de-enrique-pena-nieto/). Para una excelente presentación cronológica de la gestión, creación e implementación del SNA, ver Transparencia Mexicana, “Historia de una reforma: SNA, #3de3 y #Ley3de3”, artículo disponible en https://www. tm.org.mx/reformasna/. En este sentido, en enero de 2016 Transparencia Mexicana señaló “A pesar de que en 2014 y en 2015, el Congreso de la Unión aprobó las reformas constitucionales que crearon los Sistemas Nacionales de Transparencia y Anticorrupción –lo que podría haber contribuido a una mejor evaluación internacional– una serie de escándalos en la opinión pública como Ayotzinapa, la llamada “Casa Blanca”, Oceanografía, OHL, acusaciones contra los ex-gobernadores de Aguascalientes, Coahuila, Guerrero, Nuevo León, Sonora, Tabasco, entre otros, hicieron imposible que dichos cambios institucionales tuvieran un efecto positivo en el Índice de Percepción de la Corrupción.” Transparencia Mexicana, “México, estancado en percepción de la corrupción”, artículo disponible en https://www.tm.org.mx/ipc2015/. Artículo 109, fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 109, fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ver: Iniciativa Ciudadana Ley 3de3 Contra la Corrupción, “La iniciativa ciudadana de Ley 3de3 busca transformar la indignación social por la corrupción en un esfuerzo constructivo para forjar gobiernos más honestos.”, artículo disponible en http://ley3de3.mx/es/introduccion/. 13
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Si bien las reformas constitucionales que crearon el SNA se enfocaron principalmente en atender el problema de la corrupción en los órganos y servidores públicos, también se incluyeron disposiciones para investigar y sancionar a particulares “que intervengan en actos vinculados con faltas administrativas graves8” o “que incurran en hechos de corrupción9”. Particularmente, el régimen de responsabilidades de particulares que se incorporó en la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) tuvo como su base la fracción XXIX-V del artículo 73 constitucional, que estableció la facultad del Congreso para expedir la ley general que establezca, entre otras cuestiones, las sanciones “que correspondan a los particulares vinculados con faltas administrativas graves que al efecto prevea, así como los procedimientos para su aplicación”.
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El texto propuesto de la LGRA fue preparado por un grupo de académicos y expertos, con apoyo de diversas instituciones11. Entre otras figuras que se buscó incorporar al orden jurídico nacional a través de esta ley, se introdujo el concepto de “política de integridad” como un mecanismo de prevención de corrupción y otras conductas indebidas por personas morales12.
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El concepto de política de integridad que se incorporó en la LGRA, así como los elementos que lo integran, se basó en antecedentes y mejores prácticas internacionales que, a lo largo de los años se han desarrollado para generar la noción de un “programa efectivo de ética y cumplimiento”13. Está noción de “efectividad” se ha convertido en el criterio central para determinar la idoneidad de este tipo de programas y el grado hasta el cual las autoridades otorgarán beneficios, dispensas o atenuantes a las empresas acusadas de conductas indebidas en el desarrollo de sus negocios14. En la parte III de esta monografía se profundizará en el concepto de “efectividad” mencionado, pero antes se identificarán las disposiciones específicas que constituyen el marco normativo de los programas o políticas de integridad empresarial en México.
PARTE II. MARCO LEGAL En el contexto de las responsabilidades administrativas, la premisa para la responsabilidad de las personas morales y el concepto de “política de integridad” se prevén en los artículos 24 y 25 de la LGRA15, en los siguientes términos: 11
Ver: Iniciativa Ciudadana Ley 3de3 Contra la Corrupción, “Iniciativa ciudadana de Ley 3de3”, artículo disponible en http://ley3de3.mx/es/quienes-somos/. 12 Artículo 30 de la iniciativa ciudadana de Ley General de Responsabilidades Administrativas en Iniciativa Ciudadana Ley 3de3 Contra la Corrupción, “Iniciativa ciudadana de Ley general de responsabilidades administrativas”, artículo disponible en http://bit.ly/2J7fUqJ. 13 “La ley que se propone contempla un capítulo de integridad de las personas morales que recoge de las mejores prácticas internacionales, las medidas que, en su conjunto, permiten reconocer la voluntad de ser íntegro en el actuar cotidiano” Ibidem, p. 27. 14 Para un excelente resumen del desarrollo de la noción de “efectividad” como concepto con implicaciones jurídicas, ver, Kaplan, Jeffrey M., “Semi-Tough: A Short History of Compliance and Ethics Program Law”, artículo disponible en http://conflictofinterestblog.com/wp-content/ uploads/2012/06/Rand-Kaplan-White-Paper-post-publication4.pdf. 15 El artículo 25 se encuentra dentro del capítulo II “De la Integridad de las Personas Morales” del Título Segundo “Mecanismos de Prevención e Instrumentos de Rendición de Cuentas” del 14
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Artículo 25. En la determinación de la responsabilidad de las personas morales a que se refiere la presente Ley, se valorará si cuentan con una política de integridad. Para los efectos de esta Ley, se considerará una política de integridad aquella que cuenta con, al menos, los siguientes elementos: I. Un manual de organización y procedimientos que sea claro y completo, en el que se delimiten las funciones y responsabilidades de cada una de sus áreas, y que especifique claramente las distintas cadenas de mando y de liderazgo en toda la estructura; II. Un código de conducta debidamente publicado y socializado entre todos los miembros de la organización, que cuente con sistemas y mecanismos de aplicación real; III. Sistemas adecuados y eficaces de control, vigilancia y auditoría, que examinen de manera constante y periódica el cumplimiento de los estándares de integridad en toda la organización; IV. Sistemas adecuados de denuncia, tanto al interior de la organización como hacia las autoridades competentes, así como procesos disciplinarios y consecuencias concretas respecto de quienes actúan de forma contraria a las normas internas o a la legislación mexicana; V. Sistemas y procesos adecuados de entrenamiento y capacitación respecto de las medidas de integridad que contiene este artículo; VI. Políticas de recursos humanos tendientes a evitar la incorporación de personas que puedan generar un riesgo a la integridad de la corporación. Estas políticas en ningún caso autorizarán la discriminación de persona alguna motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas, y VII. Mecanismos que aseguren en todo momento la transparencia y publicidad de sus intereses.”
Adicionalmente, los artículos 21 y 22 de la LGRA se refieren a “programas de integridad” empresariales en los siguientes términos:
Libro Primero “Disposiciones Sustantivas” de la LGRA. El Libro Segundo de la ley contiene las disposiciones adjetivas. 15
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“Artículo 24. Las personas morales serán sancionadas en los términos de esta Ley cuando los actos vinculados con faltas administrativas graves sean realizados por personas físicas que actúen a su nombre o representación de la persona moral y pretendan obtener mediante tales conductas beneficios para dicha persona moral.
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“Artículo 21. Las Secretarías podrán suscribir convenios de colaboración con las personas físicas o morales que participen en contrataciones públicas, así como con las cámaras empresariales u organizaciones industriales o de comercio, con la finalidad de orientarlas en el establecimiento de mecanismos de autorregulación que incluyan la instrumentación de controles internos y un programa de integridad que les permita asegurar el desarrollo de una cultura ética en su organización.
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Artículo 22. En el diseño y supervisión de los mecanismos a que se refiere el artículo anterior, se considerarán las mejores prácticas internacionales sobre controles, ética e integridad en los negocios, además de incluir medidas que inhiban la práctica de conductas irregulares, que orienten a los socios, directivos y empleados de las empresas sobre el cumplimiento del programa de integridad y que contengan herramientas de denuncia y de protección a denunciantes.”
En cuanto a la valoración de la política de integridad por la autoridad juzgadora para la imposición de sanciones a personas morales, la LGRA se limita a establecer en el artículo 81 que “(…) deberá observarse (…) lo previsto en los artículos 24 y 25 de esta Ley”. Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa no establece criterios ni lineamientos para orientar al juzgador; tan solo prevé que la Junta de Gobierno y Administración del Tribunal “(…) tomará en consideración las directrices y políticas que emita el Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticorrupción”16. En materia penal, si bien no hay mención expresa de políticas de integridad o términos equivalentes, el último párrafo del artículo 11 Bis del Código Penal Federal se refiere a la existencia de un “órgano de control permanente” como criterio para la reducción de la pena de las personas jurídicas, en los siguientes términos: “En todos los supuestos previstos en el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales17, las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva y que hayan realizado antes o después del hecho que se les imputa, la disminución del daño provocado por el hecho típico”.
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Artículo 54, fracción XVIII, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa. El artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales prevé las sanciones aplicables a las personas jurídicas (es decir, personas morales y otro tipo de asociaciones), así como las reglas para su individualización.
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Aunque no tenemos conocimiento de disposiciones o antecedentes específicos en México que desarrollen o interpreten estas disposiciones, es razonable suponer (o al menos sugerir) que en la ponderación de la existencia y eficacia de los conceptos de “órgano de control permanente”, “debido control” y “grado de sujeción y cumplimiento”, el órgano jurisdiccional en materia penal no debería verlos como algo distinto o desvinculado del concepto de programa o política de integridad en términos de la LGRA, sino que por el contrario debería considerar y procurar una interpretación armónica con las disposiciones, reglas, principios y mejores prácticas desarrolladas en el contexto de la dicha ley y la práctica internacional18.
Tratados Internacionales Además de las disposiciones anteriores, México ha celebrado diversos tratados y convenciones internacionales que reconocen la importancia de prevenir la corrupción y otras conductas indebidas en las empresas y otras personas morales. De estos instrumentos, el más relevante tanto por su contenido como por el impacto que ha tenido en el desarrollo de programas o políticas de integridad empresariales es la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internaciona18
Esto cobra mayor relevancia al considerar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha validado la extensión de los principios del derecho penal a las responsabilidades administrativas, por lo que quizás será necesario modificar las leyes aplicables para desarrollar y armonizar los criterios de valoración jurisdiccional de las políticas de integridad empresarial. Ver Tesis P.J. 99/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T. XXIV, agosto de 2006, p. 1565. 17
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Por su parte, el artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) establece que “[l]as personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización (…)” (énfasis añadido). Asimismo, el artículo 422 del CNPP prevé que el grado de culpabilidad de las personas jurídicas se determinará, entre otros aspectos, por “[l]a magnitud de la inobservancia del debido control en su organización y la exigibilidad de conducirse conforme a la norma”, así como por “[e]l grado de sujeción y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias” (énfasis añadido).
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les, promulgada y administrada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico19. Otros tratados relevantes que incluyen obligaciones a los estados signatarios de establecer o fomentar programas o políticas de integridad empresarial son la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción20, el Tratado de Asociación Transpacífico21. Asimismo, si bien aún no entra en vigor, el texto actualizado del Tratado de Libre Comercio incluye disposiciones similares a las del el Tratado de Asociación Transpacífico22.
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PARTE III. ELEMENTOS DE UNA POLÍTICA DE INTEGRIDAD EMPRESARIAL EFECTIVA En términos generales, los siete elementos previstos en el artículo 25 de la LGRA siguen la pauta marcada por las leyes de otros países que han logrado un mayor desarrollo en materia de programas de integridad corporativa, así como las recomendaciones y mejores prácticas desarrolladas por diversas instituciones internacionales, organizaciones empresariales, institutos especializados, universidades y centros académicos23. 19
Ver infra p. 18. Conforme a esta Convención, los estados miembros deberán adoptar, entre otras, medidas para “[p]romover la formulación de normas y procedimientos encaminados a salvaguardar la integridad de las entidades privadas pertinentes, incluidos códigos de conducta para el correcto, honorable y debido ejercicio de las actividades comerciales y de todas las profesiones pertinentes y para la prevención de conflictos de intereses, así como para la promoción del uso de buenas prácticas comerciales entre las empresas y en las relaciones contractuales de las empresas con el Estado” (artículo. 12.2.b). Secretaria de Relaciones Exteriores, “Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción”, artículo disponible en https://aplicaciones.sre.gob.mx/tratados/ARCHIVOS/CORRUPCION.pdf. 21 Recomienda “adoptar o mantener medidas para incentivar a la administración de las empresas realizar declaraciones en sus informes anuales, o de forma diferente divulgar públicamente sus controles internos, programas de ética y cumplimiento o medidas, incluyendo aquéllas que contribuyen a prevenir y detectar el cohecho y corrupción en el comercio internacional y la inversión” (artículo. 26-10[b]). Gobierno de México, “Capítulo 26: Transparencia y Anticorrupción”, artículo disponible en http://bit.ly/2J9kODF. 22 Para una visión crítica del capítulo anticorrupción del capítulo anticorrupción del llamado TMEC, ver Palifka, Bonnie J, “T-MEC: Un Placebo contra el Cáncer de la Corrupción”, artículo disponible en http://bit.ly/2J2dPMu. 23 Ver, entre otras, OCDE, “Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics, and Compliance”, artículo disponible en https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/44884389.pdf; In20
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Como resultado en buena medida de la presión de los Estados Unidos y sus empresas transnacionales26, gradualmente otros países han adoptado el modelo de programa de integridad corporativa de Estados Unidos surgido de la FCPA. El mecanismo principal para la generalización de este modelo ha sido la adopción por la mayoría de los países con las economías más grandes del mundo27 de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, promulgada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico en 1997 (Convención OCDE)28.
ternational Chamber Of Commerce, “Reglas de la ICC para Combatir la Corrupción”, artículo disponible https://iccwbo.org/publication/icc-rules-on-combating-corruption-spanish/; Transparency International, “Business Principles for Countering Bribery”, artículo disponible http://bit.ly/2J3r27Y. 24 Potes, J. Fernando y Luis Alfonso García Campuzano, “El Dilema de las “Mordidas” para las Transnacionales Mexicanas: El Régimen Internacional del Cohecho y la Ética Corporativa Globalizada”, en Iuistitia, Anuario Jurídico del Departamento de Derecho, ITESM, núm. 22, mayo de 2010, pp. 35-39. 25 Ver infra nota 38. 26 Montero, David, Kickback: Exposing the Global Corporate Bribery Network, New York, Viking, 2018, pp. 33-34. 27 A la fecha, 44 países han adoptado la Convención OCDE. Ver Convención OCDE, “Country reports on the implementation of the OCDE Anti-Bribery Convention”, artículo disponible en http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/countryreportsontheimplementationoftheoecdantibriberyconvention.htm. 28 Si bien el texto de la Convención OCDE no detalla el concepto de programa de integridad empresarial, sus requisitos de que los países signatarios impongan responsabilidad a las personas morales por sobornar a funcionarios públicos extranjeros y de que éstas lleven controles de contabilidad adecuados, en la práctica se han traducido en el desarrollo de programas de integridad empresarial conforme al modelo de Estados Unidos. Al efecto, ver Convención OCDE, op. cit. 19
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Por razones históricas y coyunturales, el desarrollo más importante en esta materia se ha dado en Estados Unidos24. A partir de la promulgación de la llamada Ley contra Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) en 1976, se ha desarrollado un vasto cuerpo de normas, políticas, decisiones administrativas y judiciales, estudios académicos, prácticas corporativas, recomendaciones y lineamientos. En forma paralela, han surgido autoridades y organizaciones especializadas, departamentos académicos, foros profesionales, proveedores de servicios y otras personas e instituciones que han creado una especie de “ecosistema” en torno a las materias de integridad y cumplimiento empresarial25.
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Si bien pueden identificarse algunas diferencias de nomenclatura o énfasis, en términos generales el modelo de programa de integridad corporativa de la FCPA y la Convención OCDE contiene los siguientes siete elementos esenciales29: 1. Políticas y procedimientos por escrito. Se refiere a reglas y mecanismos de aplicación general que se enfoquen en las principales áreas de riesgo en temas de integridad corporativa aplicables a cada empresa. 2. Liderazgo y autoridad efectivas. Significa que (a) los órganos de administración y los directivos relevantes de la empresa deben conocer el programa y supervisar su desarrollo y operación; (b) por lo menos uno de dichos directivos debe tener la responsabilidad general del programa, y (c) debe designarse personal responsable para la operación del programa, con suficientes recursos, autoridad y acceso al consejo de administración o al comité de auditoría de la empresa.
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3. Educación y capacitación. La empresa debe diseñar programas y mecanismos para que los funcionarios, empleados y otras personas relevantes conozcan las políticas, procedimientos y demás elementos del programa, así como su aplicación a los casos concretos que éstos pueden enfrentar en el desempeño de su trabajo. 4. Comunicación. Las principales políticas, procedimientos y demás elementos del programa, así como sus modificaciones y actualizaciones, deben comunicarse periódicamente a los empleados, funcionarios, consejeros y representantes de la empresa. Esta difusión también deberá incentivar denuncia de posibles violaciones al programa de integridad y la consulta sobre dudas relacionadas con éste. 5. Sistema de controles internos y auditorías. Se deben diseñar y operar mecanismos para prevenir, detectar, denunciar e investigar posibles violaciones al programa y para evaluar su eficacia. 6. Sanciones y medidas disciplinarias. La empresa debe tomar medidas para sancionar las conductas indebidas que se hayan detectado y para remediar defectos en el programa de integridad o en los sistemas relevantes.
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Kaplan, Jeffrey M., op. cit.
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