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EL DELITO DE PARTICIPACIÓN EN RIÑA

LUIS GRACIA MARTÍN EVA FERNÁNDEZ IBÁÑEZ BELÉN MAYO CALDERÓN

tirant lo b anch Valencia, 2007

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© LUIS GRACIA MARTÍN EVA FERNÁNDEZ IBÁÑEZ BELÉN MAYO CALDERÓN

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ÍNDICE Abreviaturas utilizadas ..............................................................

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I. INTRODUCCIÓN .........................................................

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II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ...............................

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III. FUNDAMENTACIÓN: SOBRE LA NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN ESPECÍFICA .............................

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IV. MODELOS Y TÉCNICAS DE REGULACIÓN ..........

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V. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ..................................

49

VI. SUJETOS DEL DELITO Y TIPO DE LO INJUSTO 1. Sujetos activo y pasivo .............................................

2. Objeto material y del hecho .....................................

3. El tipo de lo injusto ..................................................

A. Tipo de peligro específico de la riña ..................

B. Concepto de riña ................................................. a) Elementos objetivos ...................................... b) Irrelevancia típica de los elementos subjetivos: acerca de la riña libre y mutuamente aceptada ......................................................... c) El carácter “tumultuario” de la riña ............. c.1) Sujetos participantes ............................. c.2) Modos de transcurso de la riña ............

C. El tipo objetivo ....................................................

D. El tipo subjetivo ..................................................

51 51 55 55 55 58 58

61 70 72 76 88 93

VII. LA ANTIJURIDICIDAD. EVENTUALES CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN ...........................................................

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VIII. LA CULPABILIDAD .....................................................

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IX. ITER CRIMINIS ............................................................

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X. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ...................................

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XI. RELACIONES CONCURSALES .................................

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XII. PENALIDAD .................................................................

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Bibliografía ................................................................................

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RELACIÓN DE ABREVIATURAS UTILIZADAS A. ADPCP AP C.c.

C.p.

CPC CuCGPJ

= = = = = = =

DJ DP EJB EPyC

= = = =

PANCP 1983 =

PE PG PJ RDPyC REDC REDF RFDUG

= = = = = = =

RJCat. SAP STC STS

= = = =

Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Anuario de Derecho penal y Ciencias penales Actualidad Penal Código civil Código penal Cuadernos de Política Criminal Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial Documentación Jurídica Derecho Penal Enciclopedia Jurídica Básica Estudios penales y criminológicos, Universidad de Santiago de Compostela.

Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código penal de 1983 (Publicado por el Ministerio de Justicia, Madrid, 1983) Parte Especial Parte General Poder Judicial Revista de Derecho penal y Criminología Revista Española de Derecho Constitucional Revista Española de Derecho Financiero Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada Revista Jurídica de Cataluña Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo

I. INTRODUCCIÓN En el Título III del Libro I del Código penal, que tiene como rúbrica «De las lesiones», se encuentra tipificada como delito en el artículo 154 una conducta que podemos denominar como participación en una riña tumultuaria1. El artículo 154 del Código penal dispone que: «Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses»2.

En el modelo adoptado por la regulación vigente de esta figura, es precisa la concurrencia de dos requisitos para que la conducta adquiera la característica de la tipicidad penal: en primer lugar, es necesaria la participación en una situación de riña tumultuaria, pero esto sólo no basta, pues, en segundo lugar, es también necesario que quienes participen en semejante riña, además, utilicen en la misma medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas.

La creación de una situación de riña tumultuaria constituye el presupuesto de posibilidad de realización de la conducta típica y, por ello, es el elemento básico de la figura delictiva. El contexto situacional de riña tumultuaria es una realidad invariable, permanente, que constituye el punto de partida necesario para la articulación de cualquier solución jurídica del

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La denominación doctrinal de esta figura delictiva suele ser uniforme ya que se habla, con carácter general de «participación en la riña con medios peligrosos». Véase, a mero título de ejemplo, TAMARIT SUMALLA, Comentarios, p.

128; el mismo, Comentarios NCP, p. 814; CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios, p. 802; los mismos, DP. PE., p. 156; y MUÑOZ CONDE, DP. PE., p. 124.

Este precepto se ha reformado en virtud de la L. O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Con anterioridad a dicha reforma este precepto establecía que «quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de seis meses a un año o multa superior a dos y hasta doce meses».

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conflicto planteado en tales situaciones3. Únicamente será posible entender el sentido y la finalidad de la figura delictiva específica que nos ocupa y abordar con sentido crítico la técnica legislativa utilizada para definir el supuesto de hecho si partimos de un conocimiento preciso de lo que sea una riña tumultuaria y de la previsión de lo que sucede o puede suceder en semejantes situaciones. De todos modos, con carácter previo al estudio del concepto de riña tumultuaria, parece procedente indagar en la evolución histórica del problema jurídicopenal que se plantea en esas situaciones, pues, a nuestro juicio, un estudio genealógico de la regulación jurídica de aquélla es la condición que posibilitará obtener un conocimiento exacto de las razones por las que todos los ordenamientos jurídicos han previsto siempre e incorporan actualmente también al sistema de la Parte Especial del Código penal una figura delictiva relacionada con la riña tumultuaria. Además conviene indicar que sólo si se descubren las razones por las que parece necesaria una regulación específica de esta figura delictiva podrá emitirse un juicio fundado acerca del alcance de la regulación jurídica concreta de la misma en el Código penal4.

Comenzaremos, entonces, por indagar sobre las razones por las cuales se llega a la situación legislativa actual.

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Véase HUERTA TOCILDO, ADPCP (1990), p. 84 n. 48, donde considera que el concepto de riña tumultuaria válido para el nuevo delito de participación en la riña es el elaborado tradicionalmente en relación con la figura del llamado homicidio en riña confusa y tumultuaria. Véase también GONZÁLEZ RUS, Manual, p. 228, que apunta a la idea expresada en el texto al estimar, con razón, que «el concepto de riña confusa y tumultuaria puede seguir manteniéndose en términos similares a los anteriores a la Reforma de 1989».

En sentido contrario a dicha necesidad, véase GONZÁLEZ RUS, Curso, p. 170; el mismo, Compendio, p. 107; el mismo, DP español. PE., p. 156, cuando afirma que el sentido político-criminal de este precepto es dudoso, pues no se comprende, a su juicio, por qué ha de tipificarse expresamente el peligro para la vida e integridad en este caso y no en otros. También CANCIO MELIÁ, Compendio, p. 429, para quien «no existe una razón político-criminal específica que justifique la existencia de esta infracción, es decir, que no está nada claro por qué sí es constitutiva de delito la mera participación en riña y no lo son otras conductas de riesgo de igual relevancia material».

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS La figura de la riña tumultuaria tiene un rancio abolengo histórico5. Prescindiendo de antecedentes históricos «lejanos y oscuros»6, la previsión de consecuencias jurídicas específicas y, por tanto, la configuración de un supuesto de hecho diferenciado en torno a la riña, aunque no en todo caso como supuesto estrictamente penal, se remonta, como indica documentadamente Salas Holgado, a la Lex Cornelia de Sicariis y a la Lex Aquilia, en las cuales se establecen ya dos posibles modelos diferenciados de tratamiento de ciertos hechos relacionados con una riña7. En la primera se establece un modelo de imputación individual, pues atribuye los resultados de lesión producidos en una riña y, por tanto, la responsabilidad, a «cada uno de los que participaron en la reyerta»8. En la segunda, por el contrario, se establece, para el caso de que no conste el autor de la muerte en una riña, un modelo de responsabilidad colectiva o solidaria; según describe Salas Holgado, «si son varios los sujetos que han herido al siervo, todos han de considerarse culpables de homicidio; y si en realidad apareciese claro quién dio el golpe, ése ha de considerarse como autor del homicidio»9.

Observa Quintano que «fueron realmente los postglosadores y prácticos italianos, canonistas y laicos, los que impusieron la criminalización del precepto (sc. el de la lex Aquilia) (…), hasta el punto de que en tiempos de Clemente XII llegó a aplicarse a

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Como advierte QUINTANO, Tratado, p. 347, «la figura de riña tumultuaria con su desgraciada secuela de homicidio putativo, goza de rica prosapia histórica».

La expresión es de QUINTANO, Tratado, p. 347. Tales antecedentes son los expresados por Salas Holgado, p. 665: el Código de Hammurabi (§ 206 y 207), y el Éxodo (21, 18-19-22).

Véase SALAS HOLGADO, ADPCP (1987), p. 665; no tan exacto en la descripción de tales antecedentes QUINTANO, Tratado, p. 347; una simple mención de los mismos hace MORILLAS CUEVA, «Participación en riña», p. 337.

SALAS HOLGADO, ADPCP (1987), p. 665; Véase también GARCÍAS PLANAS, RJCat (1979), p. 847; y, no tan exacto en la descripción de dicho modelo, QUINTANO, Tratado, pp. 347 y ss.

SALAS HOLGADO, ADPCP (1987), pp. 665 s.

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los partícipes en riña la pena ordinaria de homicidio»10. Esta práctica medieval consagra ya un modelo de presunción de culpabilidad por la muerte11, y en ella ha de verse también el origen de la confusión intelectiva —que llega hasta nuestros días— de las cuestiones o conceptos de Derecho material con los problemas procesales de la prueba en el ámbito de los hechos punibles relacionados con una riña tumultuaria. En efecto, como recuerda Quintano, en la práctica no debió ser frecuente la aplicación de la pena ordinaria del homicidio en estos casos, sino que, de acuerdo con la recomendación de Carpzovio, lo que se aplicó usualmente fue más bien una pena extraordinaria, es decir: una pena atenuada, que es la que se imponía a quienes, por no haber podido producir en el proceso una de las llamadas pruebas plenas, según la terminología del sistema de pruebas tasadas imperante en la época, tampoco había podido probárseles plenamente su culpabilidad (culpabilidad plena), sino sólo una semiculpabilidad, que resultaba de la prueba semiplena o indiciaria del hecho de su participación en la riña12. En efecto, y por lo que respecta ya a España, es significativo, como recuerda Quintano, que en los fueros y costumbres locales fuera adquiriendo carta de naturaleza el modelo de la responsabilidad «solidaria»13, pero llamando la 10 11

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QUINTANO, Tratado, pp. 347 s. (subrayado añadido). Véase también MORILLAS CUEVA, «Participación en riña», p. 337.

Positivamente, y según SALAS HOLGADO, ADPCP (1987), p. 666 y n. 7, el primer cuerpo legal que establece expresamente esa presunción de culpabilidad es la Constitutio Criminalis Carolina, de 1532: «si el que ha resultado muerto ha recibido más de un golpe mortal o peligroso, sin que se pueda saber precisamente cuál de estos golpes en particular le ha causado la muerte, todos aquellos que le hayan producido dichos golpes serán castigados como homicidas a la pena de muerte».

Sobre estos sistemas de correspondencia entre «prueba plena = culpabilidad plena = pena ordinaria» y «prueba semiplena = semiculpabilidad = pena extraordinaria (atenuada)», característicos del sistema de pruebas «tasadas o legales» del proceso penal inquisitivo de los siglos XIII a XVII, en general, y prescindiendo ahora, a efectos de ilustrar los conceptos que se manejan en el texto, de sus variaciones evolutivas dentro del período, véase sobre todo la profunda, ejemplar y extraordinaria investigación —y, desde luego, deliciosa exposición— de ALONSO ROMERO, El proceso penal en Castilla, pp. 221 ss., 244 ss.; véase, además, TOMÁS Y VALIENTE, El Derecho penal de la Monarquía absoluta, pp. 171 ss.; el mismo, REDC (1987), pp. 12 s.

Véase QUINTANO, Tratado, p. 348, donde alude a los ejemplos explícitos de los fueros de Salamanca y Zamora, que establecen que «el familiar de la

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atención sobre que las «disposiciones de esta índole», y esto es lo verdaderamente significativo, «parecen ostentar más bien naturaleza procesal, a modo de bárbara suplencia de prueba, que no han perdido por cierto en la actualidad»14; como significativo es igualmente que, también como nos muestra el maestro Quintano, la institución del homicidio en riña, en Castilla, en primer lugar, termine finalmente incorporada a «un corpus netamente procesal como las ya citadas Leyes de Estilo, única fuente general y aulica en que se cita»15, y, en segundo lugar, que se admita en dicho cuerpo interpretativo, precisamente, «una pena extraordinaria de pechar homecillo, al arbitrio del Alcaide»16, es decir: la pena correspondiente a una prueba semiplena, que se impone al semiculpable17, situación que se da «si fueren muchos em la pelea que acaesció … y no hubo el muerto más que una ferida y no saben quién gela dio»18.

En el período de la Codificación, y dadas las nuevas ideas penales circulantes, no podía asumirse un modelo de responsabilidad colectiva o solidaria, por su incompatibilidad con los principios de responsabilidad individual y de personalidad de las penas, pero la inercia del histórico problema procesal de la

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víctima elegiría a su placer como «enemigos» a cuatro o dos cualesquiera de los partícipes». Para más referencias, SALAS HOLGADO, ADPCP (1987), p.

666. Véase también MORILLAS CUEVA, «Participación en riña», p. 337. Por lo que respecta a Aragón, véase GUALLART DE VIALA, El Derecho penal histórico de Aragón, p. 179, donde informa de que la Observancia De homicidio (libro VIII, título IV, ley 25), establece que «en la muerte en riña tumultuaria, queda al arbitrio del rey el exigir, de entre los que sacaron armas, el homicidio».

QUINTANO, Tratado, pp. 348 s. (subrayado añadido). Véase, en efecto, sobre esa actualidad a la que se refiere Quintano, MUÑOZ CONDE, DP. PE., 7ª ed., p. 70, quien consideraba que la figura del llamado homicidio en riña confusa y tumultuaria venía a resolver «un problema procesal de autoría en un homicidio».

QUINTANO, Tratado, p. 349, donde cita la Ley LVII, que se intitula gráficamente: «Quando un hombre ha muchas feridas y no saben de qual murió y quién se las dio». Véase también SALAS HOLGADO, ADPCP (1987), p. 666; y MORILLAS CUEVA, «Participación en riña», p. 337.

QUINTANO, Tratado, p. 349 (subrayado añadido). Para la situación en Aragón, véase, GUALLART DE VIALA, El Derecho penal histórico de Aragón, p.

179.

Cfr. supra en texto y n. 12.

QUINTANO, Tratado, p. 349.

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prueba de la autoría de la muerte y las lesiones parece cegar a los legisladores19, y tal vez sea ésa la razón por la que éstos, a la hora de establecer una regulación jurídica de las figuras del homicidio y lesiones en riña tumultuaria, recurren a técnicas que, si bien son expresión del principio de responsabilidad individual, en el fondo están hipotecadas por aquel problema procesal de la prueba20, como sucede con la técnica de establecer una responsabilidad «escalonada» que se va atribuyendo a —y se detiene en— los sujetos que hayan realizado los actos de violencia que se vayan probando siguiendo un orden descendente de gravedad, o, según determinadas interpretaciones, con la técnica de la presunción de la causación del resultado21.

Por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de Actualización del Código penal de 1973, se introdujeron, como es sabido, en la regulación de los tipos de lesiones reformas de un gran alcance. A consecuencia de la práctica unanimidad de la doctrina española en favor de la necesidad de erradicar la figura del llamado homicidio en riña confusa y tumultuaria, por entender que vulneraba los principios básicos y fundamentales en que se basa la imputación jurídico penal, como el principio de culpa-

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Véase RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, DP.PE., 11ª ed., p. 71.

Sobre la evolución de la figura en la Codificación, y hasta la situación del Código penal recientemente derogado, antes de su reforma de 1989, véase SALAS HOLGADO, ADPCP (1987), pp. 667 s.; MORILLAS CUEVA, «Participación en riña», pp. 338 ss.; y QUINTANO, Tratado, pp. 349 s.

El Código penal anterior de 1973, con anterioridad a su reforma de 1989, contenía los siguientes preceptos relacionados con la riña tumultuaria: según el art. 408: «Cuando riñendo varios y acometiéndose entre sí confusa y tumultuariamente hubiere resultado muerte y no constare su autor, pero sí los que hubieren causado lesiones graves, serán éstos castigados con la pena de prisión mayor.

No constando tampoco los que hubieren causado lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubiesen ejercido violencias en su persona la de prisión menor»; de acuerdo con el art. 424 de aquel Código: «Cuando en la riña tumultuaria, definida en el artículo 408, resultaren lesiones graves, y no constare quiénes las hubieren causado, se impondrá la pena inmediatamente inferior a la correspondiente a las lesiones causadas a los que aparezcan haber ejercido cualquier violencia en la persona del ofendido»; y, finalmente, según el art. 583 del mismo Código: «Serán castigados con las penas de cinco a quince días de arresto menor y reprensión privada: … 7º. Los que en la riña definida en el artículo 408 de este Código constare que hubiesen ejercido cualquier violencia en la persona del ofendido, siempre que a éste no se le hubieren inferido más que lesiones menos graves y no fuera conocido el autor».

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bilidad y el de presunción de inocencia22, el legislador asumió ese clamor doctrinal23, erradicó efectivamente las figuras del homicidio y las lesiones en riña tumultuaria e introdujo en el art. 424 una nueva figura de «participación en una riña tumultuaria» utilizando medios o instrumentos peligrosos para la vida y la integridad de las personas24.

La ubicación sistemática otorgada al delito de participación en riña en virtud de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, permaneció inalterada. Pese a las consideraciones críticas vertidas al respecto, el actual artículo 154 CP se encuentra recogido, del mismo modo que el antiguo 424 CP 73, en el Título III del Libro II, es decir, dentro de las figuras de lesiones. Como veremos al hilo del estudio del bien jurídico protegido, no es aislada la opinión de quienes propugnan su reubicación entre los delitos de desórdenes públicos (Título XXII), así como también se plantea la opción de incluirlos entre los delitos de riesgo (delitos contra la seguridad colectiva, Título XVII). Interesante resulta la solución de compromiso propuesta de lege ferenda por Jiménez Díaz de crear un nuevo título «a continuación de los delitos de lesiones, donde se tipificarían de forma unificada todas aquellas figuras que, teniendo relación con los tradicionales delitos contra la vida o contra la integridad, no encontraran su mejor ubicación sistemática entre los mismos»25. De lege lata, sin embargo, y aten-

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23

24 25

Así, entre otros, ROMEO CASABONA, «Los delitos contra la integridad», p.

939; el mismo, Los delitos contra la vida, p. 233; y MUÑOZ CONDE, DP.PE., p.

125.

En la propia Exposición de Motivos de la citada Ley de Actualización, el legislador justificó la supresión de los delitos de homicidio y lesiones en riña tumultuaria en virtud de su «frontal incompatibilidad con la seguridad jurídica y el principio de culpabilidad».

Véase sobre aquella nueva figura del CP 73 el fundamental estudio de HUERTA TOCILDO, ADPCP (1990), pp. 77, 83 ss.

En opinión de esta autora, además, en este nuevo título tendría cabida también el delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153, «que también difiere radicalmente en su caracterización de los delitos de lesiones entre los que asimismo se encuentra» (cfr. JIMÉNEZ DÍAZ, Comentarios, pp.

535-536). Téngase en cuenta, no obstante, que el delito de malos tratos en el ámbito familiar ha sido trasladado al art. 173.2, dentro de los delitos contra la integridad moral, por la LO 11/2003, de 29 de septiembre (BOE nº 234, de 30 de septiembre), de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.

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diendo al bien jurídico protegido, la actual ubicación del delito de participación en riña, si bien no es absolutamente satisfactoria desde el momento en que no limita su protección a la integridad corporal o la salud, sino que se extiende igualmente a la vida, sí puede considerarse aceptable.

III. FUNDAMENTACIÓN: SOBRE LA NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN ESPECÍFICA El análisis histórico de la regulación jurídica del problema de la riña tumultuaria nos proporciona diversas enseñanzas que permiten extraer algunas conclusiones de una gran trascendencia. Prescindiendo ahora del significado que pueda tener la creación de una situación de riña tumultuaria, por sí misma y en cuanto tal, para el orden público26, la preocupación histórica por una regulación específica de los hechos acaecidos en el curso de semejante especie de riña tiene su base fundamental en los supuestos en que aquellos hechos consistan en la producción de resultados de muerte y/o lesiones y no haya constancia sobre quién o quiénes han sido los autores de los mismos, dato éste impediente de la posibilidad de atribución de responsabilidad por tales resultados27 . Como indicaran Rodríguez Devesa/Serrano Gómez «el homicidio causado en riña tumultuaria ofrece varias dificultades al legislador. Muchas veces es imposible determinar con exactitud quién es el causante de la muerte. También es frecuente que la muerte haya sido acarreada por el concurso de varias lesiones que, consideradas aisladamente, no hubieran sido mortales. Ni siquiera los que han tomado parte en la lucha pueden aclarar lo ocurrido»28. Lo mismo cabría decir con respecto a las lesiones causadas en el curso de la riña tumultuaria. Cierta-

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28

Cfr. sobre ello infra.

Así, la STS de 12 de noviembre de 1979 (A. 3887) destacó que el pragmático expediente de la llamada riña tumultuaria fue ideado por las legislaciones, con mayor o menor aceptación de la siempre repudiable responsabilidad objetiva, al objeto de evitar la impunidad de homicidios o lesiones cuyo autor directo y material era ignorado a virtud de la plural confusión del mutuo ataque de los contendientes, pero conociéndose, en cambio, concomitantes lesiones de mayor o menor gravedad en la causación del resultado, con la consiguiente traducción de responsabilidad decreciente para estos partícipes conocidos a modo de «responsabilidad en cascada» o de «complicidad correspectiva».

Véase, RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, DP.PE., 11ª ed., p. 71.

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mente, como veremos, la doctrina y la jurisprudencia discuten acerca de la posible aplicación de la figura delictiva especial de la riña a algunos casos problemáticos, como es sobre todo el que se plantea cuando algunos de los contendientes habían pactado previamente la realización del homicidio o de las lesiones, que se producen luego en una situación de riña tumultuaria, bien porque también la provocación de ésta había sido objeto del pacto con tal fin, bien porque se produce de un modo sobrevenido a consecuencia de la reacción de los agredidos. La existencia de esta discusión, sin embargo, no puede conducir a negar que el hecho mismo de la riña tumultuaria posee plena autonomía, y que se constituirá y existirá con toda su problemática específica con independencia de los datos adicionales relativos a las causas, motivos o fines de la riña29.

Es incomprensible, por ello, que la doctrina y la jurisprudencia, como veremos mayoritariamente, nieguen la aplicación del tipo delictivo de la riña a los casos en que haya un pacto previo de algunos de los agresores para matar o lesionar a un único o a varios agredidos cuando los hechos se ejecuten luego, no obstante, en una situación de riña tumultuaria y, exactamente igual que sucede en los casos en que no exista ese pacto previo, no conste quién ha sido el autor de la muerte o, en su caso, de las lesiones que habían sido objeto del concierto previo.

En efecto, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, consideran que en tales casos —recuérdese: el agredido es una única persona y/o los agresores habían pactado previamente matarla o lesionarla— no debe entrar en aplicación el tipo específico de la participación en riña —o el del llamado homicidio en riña tumultuaria en el Código derogado—, sino que los mismos han de quedar reducidos a un supuesto común de codelincuencia en homicidio o lesiones, debiendo resolverse mediante la aplicación de las reglas generales de autoría y participación en tales delitos30. El caso planteado y la refuta-

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En este mismo sentido, GARCÍA ARÁN, «Artículo 154», pp. 125-126.

Véase en relación con el delito de homicidio en riña confusa y tumultuaria del art. 408 del Código penal de 1973, FERRER SAMA, Comentarios, p. 264, reconociendo que «se trata de una agresión de varios contra uno ejecutada conjuntamente» (subrayado añadido); QUINTANO, Tratado, pp. 355 s., invocando a favor de su tesis la STS de 14 de abril de 1952 (A. 619), en la que «el

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ción de esa solución que le da la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, puede servirnos de guía para realizar un razonamiento que finalmente nos conduzca a captar cuál es la auténtica problemática de la riña tumultuaria, a comprender por qué es necesaria una regulación jurídica específica de la participación en la misma y a determinar cuáles serían los posibles modelos teóricos disponibles para articular la regulación, así como cuál de ellos sería el más adecuado y conveniente.

Para los casos en que los agresores acometan en una riña tumultuaria a una sola persona, y en relación con la regulación del tipo de la participación en riña tumultuaria del Código derogado, similar a la del vigente, considera Morillas que «la simple agresión escapa de la noción de esta última y (…) ahora se reduce a un problema de grados de participación en la agresión con el resultado que se produzca o una cuestión de prueba como sucede, por otra parte, con el homicidio o las lesiones que puedan darse y que nada tienen que ver con el tipo del art. 424 (hoy 154)31». Morillas, y asimismo la doctrina dominante y la jurisprudencia, consideran que no puede entrar en aplicación el tipo específico de la riña tampoco en los casos en que algunos de los participantes en la misma hayan realizado un pacto previo para matar o lesionar, ya sea a una única víctima o a varias que luego se ven implicadas en una situación de riña tumultuaria, y que tales casos deben quedar reducidos

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acuerdo de cuatro personas, aun meramente tácito, para agredir a un matrimonio, lesionando a ambos componentes, integróse en un complejo normal de codelincuencia y no en la riña tumultuaria» (subrayado añadido); DEL ROSAL/COBO/RODRÍGUEZ MOURULLO, DP.PE, p. 74; y RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, DP.PE., 11ª ed., p. 73. En relación con el nuevo delito de participación en riña, véase en el mismo sentido MORILLAS CUEVA, «Participación en riña», p. 353, para quien el caso «ahora se reduce a un problema de grados de participación en la agresión con el resultado que se produzca o una cuestión de prueba como sucede, por otra parte, con el homicidio o las lesiones que puedan darse»; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, DP.PE., p. 156; GUALLART DE VIALA, La nueva protección penal, pp. 107 s.; ARROYO/MUÑOZ, Delito de lesiones, p. 137. Véase en el mismo sentido en la jurisprudencia las SSTS de 21 de octubre de 1976 (A. 4183), 9 de octubre de 1989 (A. 7649), 5 de diciembre de 1990 (A. 9422), 20 de septiembre de 1991 (A. 6507) y 25 de junio de 1992 (A. 5886).

MORILLAS CUEVA, «Participación en riña», p. 353.

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L. GRACIA - E. FERNÁNDEZ - B. MAYO

también a un supuesto común de codelincuencia en los delitos de homicidio o lesiones32.

Ahora bien, así como en tales casos no puede haber la menor duda sobre que si se conoce quién o quiénes han sido los autores de la muerte o de las lesiones —se conoce quién o quienes han realizado los actos típicos (ejecutivos y consumativos) del homicidio y de las lesiones—, entonces deberán entrar en juego evidentemente las reglas generales de autoría en homicidio o lesiones33/34, es igualmente evidente que, si en tal caso se desconocen aquellos datos y no consta el autor, entonces no podrán entrar en aplicación tales reglas comunes de codelincuencia en un homicidio o en unas lesiones. Ello demuestra que el problema específico determinante de una regulación también específica de la participación en riña, con arreglo al modelo que sea, subsiste en toda su integridad también en esos casos, pero demuestra también, por tanto, que la constitución del hecho «riña tumultuaria» y —lo que es más importante— su valoración jurídica específica tienen que ser por fuerza independientes de cualquier otra condición externa y ajena a la riña tumultuaria misma en 32

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Así, MORILLAS CUEVA, «Participación en riña», p. 356; SALAS HOLGADO, ADPCP (1987), p. 675; PUIG PEÑA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 496; y ARROYO/MUÑOZ, Delito de lesiones, p. 137. En la jurisprudencia, véanse las SSTS de 21 de octubre de 1976 (A. 4183), 26 de septiembre de 1977 (A. 3564) y 29 de marzo de 1984 (A. 1876).

Véase en este sentido GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice, pp. 99, 100 s., cuya opinión, aun sin perjuicio de no coincidir enteramente con él en la concepción más general acerca del concepto de coautoría —lo que para el caso que nos ocupa resulta irrelevante— en este particular, sin embargo, compartimos plenamente: «si se tiene la seguridad» —dice con razón Gimbernat— «de que todos los partícipes realizaron actos ejecutivos y se desconoce sólo quién realizó materialmente el hecho, todos son coautores. Pues aun suponiendo lo más favorable para cada uno de los codelincuentes —que no haya sido el que realizó el acto consumativo—, cada uno sigue siendo coautor» (pp. 100 s.).

En el Código derogado, además, no se habría realizado el supuesto de hecho de las figuras de los arts. 408 y 424, pues en tal caso ya «consta» el autor. Si en el Código vigente cabe aplicar además, junto con el delito de homicidio o lesiones, el tipo de la participación en riña en concurso, dado que para su realización no se exige ya ni que se hayan producido resultados materiales de muerte o lesiones ni que no haya constancia del autor, ésa es una cuestión concursal que sólo podrá resolverse una vez que conozcamos cuál es el sentido de la regulación específica de la participación en riña que ahora tratamos de escrutar. Cfr., sobre ello, infra.

EL DELITO DE PARTICIPACIÓN EN RIÑA

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cuanto hecho específico que tiene significado y relevancia penales propios en un determinado sentido35.

Durante la vigencia del art. 408 del Código penal derogado, antes de su reforma de 1989, por ello y con razón, algunos autores, como Gimbernat, Muñoz Conde, Garcías Planas, y así mismo Salas Holgado para el nuevo delito de participación en riña36, abogaron por la aplicación de la figura del llamado homicidio en riña confusa y tumultuaria, regulado en aquel artículo, también a los supuestos de los que nos ocupamos37/38.

En contra de la jurisprudencia imperante, y no obstante errónea, en el momento en que Gimbernat publica su investigación general sobre autoría y participación (1966), se fundamentó ya con la mayor contundencia que en los casos en que «se conoce quiénes son los partícipes, pero se ignora cuál de ellos ha sido el que consumó el delito», era rechazable la doctrina jurisprudencial que castigaba a todos los intervinientes — cuando se había probado que hubo acuerdo entre ellos para matar y de conformidad con la execrable teoría, también exclusivamente jurisprudencial, del acuerdo previo— como autores de un homicidio simple. Según Gimbernat, si en tales casos se toma en serio el principio in dubio pro reo, habrá que calificar a todos como cómplices, «pues si nos decidimos por considerar a todos como autores, uno de los partícipes —no sabemos cuál— será condenado como autor a pesar de que no llevó a cabo acciones de autor —o por lo menos no se puede

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En el mismo sentido GARCÍA ARÁN, «Artículo 154», pp. 122-123, que reconoce la autonomía del 154 CP, que «no debe aplicarse como tipo subsidiario en todos aquellos casos en que no pueda probarse la autoría de los resultados producidos».

Véase SALAS HOLGADO, ADPCP (1987), p. 675, si bien se limita a hacer un mero contraste de la tesis dominante con los argumentos de Gimbernat, que reproduce sin aportar ningún argumento nuevo y sin pronunciarse expresamente acerca de por cuál de las dos posturas se decanta.

Véase GIMBERNAT, en QUINTANO, Tratado, nota de pp. 352 s.; MUÑOZ CONDE, DP.PE, 7ª ed., p. 72; y GARCÍAS PLANAS, RJC (1979), p. 857. Véase también HUERTA TOCILDO, ADPCP (1990), p. 84 n. 48, quien admite conceptualmente que estos casos sean también subsumibles en la riña tumultuaria.

Véase en ese sentido también la STS de 25 de marzo de 1969, donde se califica por el delito de homicidio en riña tumultuaria la muerte producida en el curso de una agresión de varios contra uno sólo.