Issuu on Google+


EL SILENCIO EN LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA LUCIANO PAREJO ALFONSO Director

TOMÁS CANO CAMPOS DIEGO MARÍN-BARNUEVO FABO ANTONIO DESCALZO GONZÁLEZ JESÚS R. MERCADER UGUINA ANTONIO E. EMBID TELLO ÁNGEL MANUEL MORENO MOLINA DANIEL BRUNO ENTRENA RUIZ ALBERTO PALOMAR OLMEDA FERNANDO FONSECA FERRANDIS LUCIANO PAREJO ALFONSO ANTONIO FORTES MARTÍN MARÍA NIEVES DE LA SERNA MANUEL GÁMEZ MEJÍAS RAMÓN TEROL GÓMEZ JOSÉ VIDA FERNÁNDEZ

Valencia, 2011


Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

©

LUCIANO PAREJO ALFONSO Y OTROS

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9985-957-6 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


ÍNDICE Capítulo I El silencio administrativo, especialmente el de sentido estimatorio, como aporía. Apuntes de una posible vía de superación ...................................................................... LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid. Capítulo II El régimen del silencio de la Administración en Francia .............................................. ÁNGEL MANUEL MORENO MOLINA. Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid. Capítulo III El silencio administrativo en el procedimiento de seguridad social ............................ JESÚS R. MERCADER UGUINA Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid. Capítulo IV El silencio administrativo en Derecho tributario ........................................................... DIEGO MARÍN-BARNUEVO FABO Catedrático de Derecho Financiero y Tributario Universidad Carlos III de Madrid. Capítulo V El silencio administrativo en la asistencia social ........................................................... JOSÉ VIDA FERNÁNDEZ Profesor Titular de Derecho administrativo Universidad Carlos III de Madrid. Capítulo VI Silencio administrativo y constitución de empresas, instalación de industrias y apertura de establecimientos........................................................................................... ANTONIO FORTES MARTÍN Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid.

11

33

69

101

131

149


8

ÍNDICE

Capítulo VII El silencio administrativo en materia de industria tras la adaptación a la directiva de servicios ............................................................................................................................. ANTONIO EDUARDO EMBID TELLO Profesor Ayudante de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid. Capítulo VIII La actividad comercial bajo el nuevo paradigma de intervención administrativa ...... DANIEL BRUNO ENTRENA RUIZ Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid. Capítulo IX El silencio administrativo en materia de tráfico y seguridad vial ................................. TOMÁS CANO CAMPOS Profesor titular de Derecho administrativo Universidad Complutense de Madrid. Capítulo X El silencio administrativo en la actuación de bancos y entidades de crédito .............. ALBERTO PALOMAR OLMEDA Profesor de Derecho administrativo Universidad Carlos III de Madrid. Capítulo XI El silencio administrativo y las licencias de obras y actividades; incidencia de la legislación sobre libre acceso a las actividades y servicios ........................................... FERNANDO FONSECA FERRANDIS Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid. Capítulo XII El silencio administrativo en el procedimiento de calificación de las viviendas de protección oficial .............................................................................................................. MARÍA NIEVES DE LA SERNA Profesora Titular de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid. Capítulo XIII El silencio administrativo en el ámbito de las Telecomunicaciones............................. JOSÉ VIDA FERNÁNDEZ Profesor Titular de Derecho administrativo Universidad Carlos III de Madrid.

201

223

273

293

325

391

437


ÍNDICE

Capítulo XIV El silencio en la educación: El alcance del silencio negativo en la Disposición Adicional 29ª de la Ley 14/2001. Creación y supresión de centros docentes, conciertos educativos. Homologaciones de títulos y reconocimientos profesionales. Acreditaciones de profesorado universitario .................................................................. MANUEL GÁMEZ MEJÍAS Profesor de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid. Capítulo XV El silencio en las ayudas a la investigación .................................................................... RAMÓN TEROL GÓMEZ Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Alicante Capítulo XVI El silencio administrativo en el deporte. Los procedimientos en el ámbito de competencias del Consejo Superior de Deportes ........................................................... RAMÓN TEROL GÓMEZ Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Alicante Capítulo XVII El silencio en las Administraciones independientes ...................................................... ANTONIO DESCALZO GONZÁLEZ Profesor Titular de Derecho administrativo Universidad Carlos III de Madrid.

9

461

501

515

537


Capítulo I

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, ESPECIALMENTE EL DE SENTIDO ESTIMATORIO, COMO APORÍA. APUNTES DE UNA POSIBLE VÍA DE SUPERACIÓN LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid

I. INTRODUCCIÓN Estas líneas tienen por exclusivo objeto plasmar unas reflexiones críticas del mecanismo acuñado entre nosotros significativamente como silencio administrativo. No persiguen tanto convencer sobre las posiciones y los planteamientos que en ellas se apuntan, más que formularse acabadamente, como provocar el interés por el análisis de las cuestiones que dicho instituto sin duda y acuciantemente plantea. Se exponen, pues, a modo de pequeño proemio al estado de situación que de dicho mecanismo, en el Derecho positivo y por relación a sectores de referencia seleccionados al efecto, resulta de los subsiguientes trabajos que se recogen en este volumen. Y ello ya aunque sólo sea por el hecho de que, incurriendo hasta cierto punto en contradicción, deberían —como exigiría el respeto de la metodología a que responde la investigación colectiva que aquí se recoge— no tanto encabezar como cerrar la obra a título de post scriptum alimentado por los hallazgos de dicha investigación. El autor confía en que, no obstante, puedan conseguir el objetivo que persiguen.

II. ORIGEN, EVOLUCIÓN Y DESARROLLO ESPECÍFICO, EN NUESTRO DERECHO, DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO; SU PROBLEMÁTICA CONFIGURACIÓN ACTUAL Sin perjuicio de la indudable influencia ejercida por el régimen administrativo francés sobre la evolución de nuestro Derecho administrativo, los datos históricos de Derecho positivo no permiten afirmar sin más que la introducción entre nosotros de la técnica que ha evolucionado hasta decantarse en la conocida como silencio administrativo sea fruto de una mera importación desde el Derecho francés. Pues en


12

LUCIANO PAREJO ALFONSO

éste su origen suele situarse en el Decreto imperial de 2 de noviembre de 1864, dictado a la vista del Rapport Quentino-Beauchard con la expresa finalidad de superar la lentitud de la Administración facilitando el acceso al Consejo de Estado, mientras que en España se produce ya en la Ley de 20 de marzo de 1846 (con dictado posterior de la RO de 28 de mayo de 1846 y el RD de 15 de mayo de 1850) en el contexto del problema planteado por las reclamaciones de los partícipes legos de diezmos, si bien la fórmula es equivalente a la francesa: se trata de permitir la vía judicial una vez transcurrido, sin efecto, un año del planteamiento de la cuestión en sede gubernativa. Como se ve, en este estadio germinal las soluciones de ambos ordenamientos son equivalentes y —en el contexto del sistema de justicia retenida— no cuestiona la necesidad de una decisión administrativa (pues la de la justicia es también administrative, calificativo que —por contraste con el de judiciaire— sigue mereciendo aún hoy la contencioso-administrativa francesa) al pretender solo resolver el problema de la prolongación excesiva en el tiempo de la situación de pendencia de los asuntos. Esta lógica inicial no va a cambiar ni con la Ley del 20 de febrero de 1850, de bases de la contabilidad general, provincial y municipal (la cual añade la ficción del sentido desestimatorio como efecto del transcurso del plazo correspondiente), ni con las ampliaciones de su juego a los supuestos de autorización para el procesamiento de los funcionarios (RD de 27 de marzo de 18501) y reclamación gubernativa previa para entablar demandas judiciales contra el Estado (RD de 20 de septiembre de 1851). La evolución en nuestro ordenamiento comienza a emprender un camino propio, diferenciado de la matriz francesa, a finales del S. XIX. Pues la del Derecho francés ha conducido al mantenimiento hasta hoy2 de: – La instrumentalidad del procedimiento, que se expresa en la ausencia de una regulación general del mismo. – La llamada decisión implícita negativa o desestimatoria como regla general que, jugando solo en los casos de iniciación del procedimiento a instancia de interesado, deja expedita (a los dos meses, en principio y salvo determinación sectorial diferente) la vía del control y se articula como efecto (ficción legal) del transcurso, sin resolución expresa, del plazo máximo fijado a tal fin. – La previsión (asimismo solo en los procedimientos iniciados a instancia de interesado) de la decisión implícita positiva o estimatoria (también en principio a los dos meses, salvo determinación sectorial distinta) como rigurosa

1

2

Por más que aquí quiera verse un anticipo del sentido positivo del silencio, lo cierto es que —dada la naturaleza del supuesto a que se refiere— se trata más bien de una variante de la facilitación de la actuación judicial, en este caso en sede penal. La regulación fundamental se contiene en la Ley 2000-321, de 12 de abril, relativa a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones públicas, y el Decreto de 6 de junio de 2001.


EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, ESPECIALMENTE EN EL SENTIDO ESTIMATORIO ...

13

excepción, que se excluye en todo caso en los ámbitos en que se considera a priori que debe prevalecer en todo caso el interés general (compromisos internacionales de Francia, orden público, protección de las libertades3 y protección de otros principios y valores constitucionales, así como —en virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado— el dominio público y las relaciones, de un lado, entre la Administración pública y los funcionarios que sirvan en ella y contenciosas entre la Administración del Estado y la Administración local y —por prescripción legal— las reclamaciones económicas, salvo frente a la Seguridad Social). Y con establecimiento en todo caso del presupuesto de la formulación en debida y completa forma de la pertinente instancia. En nuestro caso, la evolución ha llevado a: 1º. La progresiva acentuación de la vertiente de garantía del ciudadano4 y, por tanto, de la importancia del procedimiento. Esta línea comienza con la Ley Azcárate de 19 de octubre de 1889, que estableció las bases generales del procedimiento administrativo (remitiendo a las pertinentes regulaciones departamentales), fijando, con tal motivo, el plazo máximo de tramitación de los procedimientos (aunque sin establecer aún una regulación general del silencio), continúa en sede de la legislación local (los Estatutos municipal de 8 de marzo de 1924 y provincial del 20 de marzo de 1925 efectúan el primer desarrollo general del instituto y la Ley municipal de 31 de octubre de 1935 asume los principios del mismo5) y se consagra significativamente con la Ley de 27 de diciembre de 1956, primero, y la Ley de procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958, que presidió un periodo de expansión del efecto estimatorio a lo largo de la legislación sectorial (a pesar de los problemas planteados, como —por ejemplo— el derivado, en la legislación urbanística, del límite legal de no otorgamiento por su conducto de cuanto no pueda obtenerse en sede de resolución expresa). En la regulación de 1958, aunque se conserva el silencio negativo como técnica de mera apertura de la vía judicial (cuyo juego precisa la denuncia de la mora), el

3

4

5

El Conseil Constitutionnel (Sentencia núm. 94-352, de 18 de enero de 1995, relativa a la Ley de orientación y de programación relativa a la seguridad por medio de video-vigilancia del mismo año) tiene declarada la inconstitucionalidad de la autorización por silencio administrativo positivo de los sistemas de video-vigilancia por implicar una lesión de la libertad individual y de circulación y de la inviolabilidad del domicilio. La jurisprudencia ha propiciado, en sus inicios, esta línea de evolución: STS de 3 de enero de 1917, que introduce la perspectiva del silencio como técnica de sanción de la inactividad de la Administración en los procedimientos de otorgamiento de licencias y para protección del derecho de propiedad; y STS de 8 de abril de 1933, que entiende ya el silencio como mecanismo a favor de los administrados y, por tanto, presunción de garantía de los derechos e intereses de éstos, que no puede ser interpretada en perjuicio de los mismos. Aunque introduciendo la técnica italiana de la denuncia de la mora como mecanismo para alargar los plazos de juego del silencio.


14

LUCIANO PAREJO ALFONSO

positivo, que no requiere denuncia de mora alguna, pierde ya, en realidad, toda condición extraordinaria o excepcional, por mas que —más allá de su juego en todo caso en el ámbito de las relaciones interorgánicas de fiscalización o tutela— se exija su previsión legal expresa. Y en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC): –

El juego del silencio se ofrece ya claramente como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin; obligación, de cuya observancia se hace directamente responsables a los titulares de los órganos competentes para la resolución de los procedimientos y el personal al servicio de las Administraciones públicas encargado del despacho de los asuntos.

La relación entre los sentidos negativo y positivo del silencio aparece vencida del lado de segundo, en la medida en que no es solo que la estimación presunta opere desde luego en los supuestos generales de los actos de instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de trabajo sujetos a licencia o autorización y del ejercicio de derechos preexistentes sujetos a previa autorización6, sino que su exclusión de cualesquiera otros supuestos requiere el expreso pronunciamiento del legislador formal. De esta suerte, el silencio negativo queda circunscrito a los dos únicos supuestos de ejercicio del derecho de petición del artículo 29 CE (que, en realidad y por el contenido mismo del derecho de petición, cae en el radio de acción de la técnica) y de las impugnaciones de previos actos en vía administrativa.

El carácter garantista del instituto luce en la restricción de su operatividad a los procedimientos iniciados a instancia de interesado (desapareciendo la situación ambigua en que quedaban —en la Ley de 1958— los iniciados de oficio susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos, al preverse en ellos el efecto legal ficcional desestimatorio), pero sobre todo en la previsión de la certificación de acto presunto, cuya escasa, cuando no nula operatividad no le resta un ápice a su significación en el sentido apuntado. Un importante paso más, en la misma dirección, lo da la modificación de la anterior regulación por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la cual, en lo que ahora interesa y además de destacar la exigencia de responsabilidad disciplinaria a los responsables directos del cumplimiento de la obligación legal de resolver expresamente: –

6

Culmina la conversión del silencio positivo en regla general, al disponer su juego: i) respecto de los procedimientos originarios iniciados a instancia de

Con la sola excepción de que la autorización otorgada por silencio tuviera como consecuencia la transferencia de facultades relativas al dominio público o al servicio público.


EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, ESPECIALMENTE EN EL SENTIDO ESTIMATORIO ...

15

interesado: en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho comunitario europeo disponga lo contrario (introduciendo, sin embargo, causas tasadas de suspensión del plazo máximo para resolver); y ii) respecto de los procedimientos impugnatorios (de alzada): en los casos en que el objeto de la impugnación sea la desestimación presunta de una solicitud por el transcurso del plazo legal. –

Otorga al acto estimatorio producido por silencio la consideración, a todos los efectos, de acto finalizador del procedimiento, con prohibición a la Administración del dictado —con posterioridad a su existencia— de cualquier acto expreso que no sea confirmatorio del mismo y especifica previsión de la posibilidad de acreditación de su existencia por cualquier medio de prueba (además de su certificación).

La situación así alcanzada recibe aún un por ahora último perfeccionamiento —a impulso del Derecho comunitario (transposición de la Directiva Bolkenstein)— en la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes (entre ellas la ahora considerada) para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, mediante la restricción de la salvedad al juego del silencio positivo —en los procedimientos iniciados a instancia de interesado— a los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezca lo contrario. 2º. La consecuente subjetivización de la técnica por la vía de su vinculación a la obligación de la Administración de resolver expresamente. Se inscribe este proceso de subjetivización en la evolución de nuestro Derecho administrativo —en su época, en palabras de S. Martín-Retortillo7, de afirmación y esplendor—, cuyo planteamiento queda condicionado —en su decisiva fase durante el régimen autocrático franquista— por la doble necesidad de suplir la ausencia de Constitución y Derecho constitucional y racionalizar, por tanto, la acción del poder público (todo él) desde las pautas propias del Estado de Derecho de corte europeo. Se entiende así su énfasis, hasta hoy, en i) el método jurídico (con separación radical respecto de la ciencia de la Administración, a la que queda remitida la dimensión

7

Para S. MARTÍN-RETORTILLO Baquer (Instituciones de Derecho administrativo, Thomson & Civitas, Cizur Menor, 2007, pp. 68 y 69) la etapa de “afirmación y esplendor del Derecho administrativo español” consiste, primero en que “desde los años sesenta una serie de leyes, que en todo caso hay que ubicar en el contexto del momento, van a establecer nuestro Derecho administrativo actual conforme a criterios en extremo depurados, en un proceso progresivo y creciente de búsqueda y afirmación de lo que es el Estado de Derecho”, teniendo lugar “el fenómeno … su origen, y posterior desarrollo en torno a la “Revista de Administración Pública” en la que, sencillamente, se escribe un Derecho administrativo del todo distinto al hasta entonces al uso (…) será bastión en el proceso de juridificación sustantiva del actuar administrativo y, también, conforme al conocido título del trabajo de Eduardo García de Enterría, en la ‘lucha contra las inmunidades del poder’”.


16

LUCIANO PAREJO ALFONSO

real o “no jurídica” de ésta) y, por tanto, en la actividad derechamente dirigida a producir efectos jurídicos; ii) la consideración de la Administración esencialmente como potentior personae8; y iii) la concentración en la actuación “externa” de la misma, entendida como ejecución-aplicación de la Ley y el Derecho y derechamente dirigida a producir actos jurídicos, para el control de sus límites jurídicos, especialmente por el Juez y en términos de tutela de los intereses individuales de sus destinatarios9. 3º. Finalmente y como efecto: la conversión hoy del silencio, concretamente el positivo, de concreta técnica ficcional al servicio de la superación del obstáculo de la falta de pronunciamiento administrativo para el acceso a la tutela judicial efectiva (en el supuesto de intervención administrativa previa de la actividad de los sujetos privados) en efecto universal, dotado de los atributos propios de un acto expreso (salvo excepción de su producción por norma legal o comunitaria equivalente), del incumplimiento del deber de resolver en plazo cualquier procedimiento iniciado a instancia de interesado (con independencia de su objeto). Es bien explicable el éxito de la concepción del Derecho administrativo favorecedora de este resultado de la evolución del silencio en el momento constituyente y en la primera fase del desarrollo constitucional. Pero también lo son las dificultades a que se viene enfrentando desde entonces ante los retos que plantea el desarrollo real del Estado bajo la fórmula constitucional de Estado autonómico social y democrático de Derecho, abierto, además, a la integración comunitario-europea. La reacción

8

9

La dificultad prácticamente insuperable de la acotación orgánica y funcional de la Administración ha conducido (con gran éxito para la autonomía, la integridad y el desarrollo de la disciplina), en efecto, a su definición por el dato formal de la personalidad, que permite el tratamiento dogmático “general” de la peculiar relación jurídica entre el Estado administrador y el ciudadano: el Derecho administrativo como Derecho estatutario; noción acuñada, como se sabe, por E. García de Enterría en su ya clásico trabajo “Verso un concetto di Diritto Amministrativo come Diritto statutario”, Rivista Trimmestrale di Diritto Pubblico, núm. 23 (1960), y que hoy dicho autor mantiene inalterable, junto con T. R. FERNÁNDEZ, en el Curso de Derecho administrativo, I, Civitas, Madrid, 2008. Sobre la línea de continuación de esta perspectiva del Derecho administrativo es bastante clara la conclusión de L. Martín Rebollo en su excelente “Introducción general sobre Derecho administrativo”, Leyes administrativas, Thomson&Aranzadi, Cizur Menor, 2007, p. 43: “En suma, el Derecho Administrativo como conjunto de potestades y de sometimiento, como un mecanismo de búsqueda de la eficacia y como instrumento de control también. En síntesis del todo apretada, como un conjunto de privilegios y de un fuero especial”. Destacadamente, sobre esta cuestión, puede verse, recientemente, E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Las transformaciones de la justicia administrativa: de excepción singular a la plenitud jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma? Thomson&Civitas, Madrid, 2007, p. 147, donde concluye afirmando que “hoy el juez contencioso-administrativo tiene la obligación de tutelar en su plenitud ese espacio de libertad que el ciudadano contemporáneo ha conquistado definitivamente y sólo desde el cual puede ser capaz de construir y proteger su vida personal, en su integridad. Sólo ahora, por vez primera en toda su larga historia, el juez contencioso-administrativo es definitivamente capaz de otorgar a los ciudadanos una justicia plenaria y efectiva. Esta es la formidable actualidad de la técnica contencioso-administrativa de protección del ciudadano tras sus últimas y bien recientes regulaciones”.


EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, ESPECIALMENTE EN EL SENTIDO ESTIMATORIO ...

17

en el sentido simplemente de encajar en el edificio establecido el nuevo orden constitucional (sin consideración efectiva, además y en toda su extensión e intensidad, de la importancia real del orden comunitario-europeo), conducente a una comprensión demasiado rígida de la relación entre Derecho constitucional y administrativo, ha venido cegando las posibilidades de generación de las condiciones para la puesta en marcha de un verdadero proceso de reforma del Derecho administrativo como tal; al menos una que hubiera podido incidir en la necesaria reconsideración de la técnica del silencio. La prueba está en la apreciable pérdida por la ciencia jurídicoadministrativa de su papel orientador, cuyo efecto más visible es la huida hacia el estudio de cuestiones concretas de alcance sectorial. Y ello, a pesar de no faltar las llamadas indirectas, pero contundentes, de atención10, que han puesto sobre la mesa la necesidad y la urgencia de puesta al día del Derecho administrativo. El desequilibrio de esta forma inducido entre los valores de estabilidad y flexibilidad, unido a excesos y desviaciones en la acción del poder público, explican quizás que, por el contrario, la reacción ante las rápidas transformaciones en curso, especialmente en los planos constitucional y legislativo, consista más bien en cierta tendencia en la ciencia jurídico-administrativa i) al reforzamiento del modelo establecido y la insistencia en la dimensión de aseguramiento de la sumisión al Derecho (en el caso concreto); y ii) a la desconfianza frente a cualquier evolución o innovación que pueda poner en cuestión o riesgo lo uno o lo otro. El Derecho administrativo ha perdido así entre nosotros en gran medida su capacidad de establecimiento y garantía de un suficiente orden por lo que hace al poder público administrativo y su actuación. Y desde luego falla en su función de ordenación, orientación y puesta a disposición de categorías, institutos y técnicas idóneos para las demandas actuales. Lo que explica la desorientación que reina en cuestiones centrales para el entero sistema y el recurso al tratamiento sectorializado, en muchas ocasiones a título de mero comentario, de las novedades legislativas y administrativas y a remolque de unas y otras; tratamiento en todo caso insatisfactorio por la insuficiencia del edificio dogmático general y carente, por ahora, de verdadera repercusión retroalimentadora de éste. Los tímidos intentos habidos en la década de los años ochenta por suscitar en la doctrina científica un proceso de reforma desde la óptica de la constitucionalización del Derecho administrativo11 no han logrado cuajar, sin perjuicio de la muy meritoria tarea cumplida aisladamente por algunos autores ya en la década de los noventa 10

11

Como la reflexión de S. MUÑOZ MACHADO, Constitución, Iustel, Madrid, pp. 312 y ss., en torno al orden comunitario de porte constitucional, en la que pone descarnadamente al descubierto la distancia entre la dogmática y la realidad. L. PAREJO ALFONSO, Estado social y Administración pública, Civitas, Madrid, 1983 y, más tarde, Crisis y renovación en el Derecho público, CEC, Madrid, 1991. No obstante, puede quizá recordarse intentos anteriores como los de A. Nieto, “La vocación del Derecho administrativo de nuestro tiempo”, RAP, núm. 76 (1975).


18

LUCIANO PAREJO ALFONSO

y hasta hoy y alguna iniciativa, aún incipiente, de carácter colectivo12. En la actualidad es imperioso generar un clima propicio a la toma de conciencia por la doctrina científica de la inaplazabilidad de la reforma del Derecho administrativo general y de ésta —tomando a préstamo la expresión utilizada en Alemania por E. SchmidtAssmann13— como empresa colectiva (que aúne y sistematice los esfuerzos aislados existentes en una tarea de actualización del edificio dogmático). De este modo, el modelo aparece lastrado, por las siguientes características (sin las cuales no puede explicarse el carácter dominante de la llamada concepción estatutaria del Derecho administrativo, a pesar de la realidad de la extensión de éste a toda acción de poder público distinto al legislativo y el judicial): a) Configuración objetiva y típica de los dos sujetos de la relación jurídico-administrativa básica conducente bien al acto (cuya teorización aparece escorada del lado del control judicial14) a pesar del socavamiento de sus fundamentos por el Derecho constitucional en función de la posición fundamental, dotada con diferentes derechos y libertades, que otorga al ciudadano, diversificando su posición en la referida relación. Con focalización de la atención en el acto y el contrato y marginación de la realidad y la dinámica de la relación misma (sustantivamente considerada), así como de todo lo referente a la organización y el funcionamiento interior de la Administración. La relación jurídico-administrativa típica tiene, en principio, un contenido también típico determinado por el Derecho objetivo (el estatutario de la Administración) que, en cuanto exorbitante del Derecho común, conduce a la consideración de la posición de la Administración como un privilegio que demanda la normalización por el rasero del Derecho común, especialmente en el terreno definitivo de la contienda judicial, que es la que produce la única decisión final (lo que supone la paralela relativización de la decisión administrativa sólo como primera palabra; relativización, congruente con la identificación de la acción administrativa

12

13 14

Como la impulsada desde la Universidad de Huelva por J. BARNÉS de reuniones periódicas hispano-germanas en torno justamente a la cuestión de la reforma o renovación del Derecho administrativo y que ha logrado, por ahora, la celebración de dos jornadas entre sendos grupos de administrativistas, aglutinado —el alemán— por E. Schmidt-Assmann, uno de los más destacados representantes de la corriente doctrinal que recibe la denominación de “nueva ciencia-jurídicoadministrativa”. Las contribuciones a ambas jornadas han sido publicadas ya en las obras colectivas Innovación y reforma en el Derecho administrativo, Global Law Press, Sevilla, 2006; y La transformación del Derecho Administrativo, Global Law Press, Sevilla, 2008. En el mismo sentido de reforma y apertura pueden los trabajos de J. Mª Rodríguez de Santiago, la ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, M. Vaquer Caballería, la acción social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002 y J. Pons Solé (coord.), Derecho administrativo global, Inap/Marcial Pons, Madrid, 2010. E. SCHMIDT-ASSMANN, La teoría general del Derecho administrativo como sistema, INAP/Marcial Pons, Madrid, 2003. R. BOCANEGRA SIERRA, Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, Madrid, 2002, y luego “El concepto de acto administrativo”, en Estudios de Derecho público económico. Libro homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo, Civitas, Madrid, 2003.


EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, ESPECIALMENTE EN EL SENTIDO ESTIMATORIO ...

19

con la ejecución-aplicación del Derecho administrativo carente de cualquier otra legitimación distinta de la jurídica). b) Tendencia a la administrativización al máximo del poder público como técnica para lograr la más plena sujeción de éste al Derecho (concretamente a través del Derecho administrativo, el entendimiento de la actividad administrativa como ejecución de éste (capaz de prefigurar todas sus aplicaciones posibles) y el control de dicha ejecución por la jurisdicción contencioso-administrativa (entendida como orden judicial cuya competencia debe extenderse a toda acción pública de porte infraconstitucional). Con la consecuencia del entendimiento del Derecho administrativo como lucha por la completa sumisión del poder público al Derecho, entendiendo así los ámbitos en que la decisión está entregada a la Administración en diversa medida (cláusulas generales, conceptos jurídicos indeterminados, margen de apreciación, discrecionalidad) como inmunidades a batir por incompatibles con el modelo15. Específico es por ello también el juego del modelo como criterio de referencia no ya de normalidad, sino de admisibilidad o corrección científicas. El criterio opera como barrera no escrita en el proceso de actualización de la dogmática. La posición básica de la comunidad científica es defensiva de la integridad y consistencia del modelo establecido (la creativa, dependiente del entendimiento de la función propia como generación y actualización de las condiciones para que la Administración pueda cumplir las tareas que le son propias en el Estado autonómico democrático y social de Derecho integrado en la Unión Europea, es todavía minoritaria, dispersa e insuficiente). Tomando a préstamo la imagen empleada E. Schmidt-Assmann: en el sistema español la doctrina científica no es tanto precursora como mero acólitocomentador y todo lo más sistematizador. El resultado es esquizofrénico: mantenimiento del modelo, pero continuada propuesta-aceptación de soluciones —especialmente por recepción acrítica desde otros sistemas, especialmente el comunitario-europeo— que implican la huida, la ruptura o la excepción; soluciones, que simplemente se adicionan y no integran suficientemente —renovándolo— el edificio dogmático. Estas circunstancias vienen impidiendo que las ventajas de la ciencia jurídicoadministrativa española, entre las que son destacables el dinamismo y el comparatismo, puedan venir traduciéndose en avances dogmáticos acordes con el espectacular desarrollo científico habido en las últimas décadas. En general, el panorama doctrinal es, a este respecto, más confuso que clarificador. El contexto general así dibujado en escorzo, en el que las instituciones generales han adquirido vida propia y dejado de nutrirse de, y servir a, los sectores de la realidad que —por reflejar la dinámica real de la actividad administrativa y de los

15

Al respecto puede verse en la doctrina T.R. FERNÁNDEZ, De la arbitrariedad de la Administración, 5.ª ed. ampl., Civitas, Madrid, 2008.


20

LUCIANO PAREJO ALFONSO

requerimientos del interés general— deberían marcar su impronta en la evolución del Derecho administrativo, ha reforzado sin duda la lógica propia del último desarrollo, antes expuesto, del instituto del silencio administrativo. Se explica así que, no obstante carecer éste de una posición y función remotamente equiparables en el Derecho comunitario-europeo, que es más bien ajeno a la referida lógica, la reciente transposición de la sin duda importante, pero aislada, Directiva sobre los servicios en el mercado interior (la conocida como Directiva Bolkenstein), se haya tomado como pretexto para la última modificación del régimen general del silencio administrativo en cualesquiera procedimientos. Desbordando su función originaria, el silencio administrativo se ha convertido, así, en un instituto general de nuestro Derecho administrativo dotado de vida y dinámica propias. Y ello, a pesar de haber desaparecido hoy las premisas que dieron lugar, en su momento, a su surgimiento y desarrollo: a) El complejo Estado actual, responsable universal de las condiciones de la vida colectiva en las dimensiones de la tutela de los derechos, la prevención de los riesgos y la directa prestación o, en su caso, garantía de la prestación de bienes y servicios, obligado por ello a una extensa y heterogénea actividad, no es en modo alguno ya, en efecto, el Estado liberal de la segunda mitad del S. XIX en que surgió, circunscrito en principio a la policía de la vida social y que habría de irse procurando laboriosamente vías de penetración en ella. b) El sistema administrativo dotado de autotutela reduplicativa plena y determinante de la inicial necesidad de facilitar la resolución final de los asuntos contenciosos ha sido sustituido por el del control judicial pleno de la actuación administrativa capaz de otorgar, además, la tutela cautelar de los derechos e intereses. Más aún, en el sistema actual —tal como resulta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA)— han aparecido piezas que colocan el silencio bajo la luz de la obsolescencia. Así: –

La “normalización” del proceso contencioso-administrativo, con la consecuencia de la superación definitiva del control judicial como mera revisión de un acto (o disposición) previo (con la consecuente necesidad de la “conversión” de la actuación administrativa no formal-jurídica en “actividad jurídica” revisable) a favor de su construcción como vía para el conocimiento pleno de las pretensiones deducidas, por razón de la relación jurídico-administrativa en cada caso existente, a propósito de una actuación de la Administración pública (concepto éste mucho mas amplio).

El recurso contencioso-administrativo es admisible, por tanto, no sólo contra disposiciones y actos administrativos, expresos o presuntos, sino también en relación con la inactividad de la Administración (entendida como el incumplimiento de una obligación correlativa del derecho a una prestación concreta; y


EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, ESPECIALMENTE EN EL SENTIDO ESTIMATORIO ...

21

la inejecución de actos firmes) y con la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho. –

A pesar de que la solución para la inactividad se encuentra, al margen de cualquier recurso a la técnica de la ficción de un previo acto, en el acceso expedito al control judicial, se mantiene inexplicablemente aquella vieja técnica, sin embargo y por inercia, para el caso tradicional del recurso deducido en relación con los actos. Esta diferencia, justificable —por razones obvias (la existencia ya de un acto firme)— por relación al supuesto específico de la inejecución de actos, choca cuando se considera el más importante de la inactividad. El contraste salta a la vista de estarse, como debería ser, al ámbito funcional nuclear y más propio del silencio: el del ejercicio de derechos subjetivos sujeto a intervención administrativa reglada. Pues la cuestión es idéntica en este caso y el de la inactividad: la efectividad de un derecho subjetivo. La desigualdad de trato de uno y otro solo puede encontrar explicación, que no justificación, en el desbordamiento por el silencio de su radio de acción lógico, es decir, su conversión en el bálsamo de Fierabrás para la inactividad jurídica, de efectos inexistentes y, en su caso, contraproducentes en el plano real (de Sancho Panza) y benéficos solo en el ideal (de don Quijote).

La consolidación del instituto es tal, pese a todo, que en la doctrina pueden hallarse ciertamente dudas y críticas relativas a su articulación y funcionamiento, pero muy difícilmente a su existencia misma, faltando desde luego su cuestionamiento radical desde las hoy lógicas preguntas del ¿por qué? y ¿para qué? La clave de esta situación está en el desplazamiento de la perspectiva central y decisiva —la de la relación material jurídico-administrativa en la que el interés general se juega su destino— por el protagonismo que el sujeto —la Administración—, estigmatizado por razón del goce de “privilegios”, ha adquirido en la concepción dominante del Derecho administrativo. Porque tal perspectiva subjetiva trastoca, en realidad, se quiera o no, la visión del plano constitucionalmente obligado y preferente: el interés general y su realización. Y lo hace en tanto que, como de modo llano y directo ha dejado dicho el Juez inglés Sedley J. en R v Sommerset Council ex p Dixon (1997), “public law is not at base about rights, even though abuses of powers may and often invade private rights; it is about wrongs —that is say misuses of public power ... (poder público ejercido —añadiríamos nosotros aquí— al servicio del interés general). Conforme deja claro el artículo 103 CE, en efecto, la Administración es solo un instrumento servicial de dicho interés general, de cuya efectiva satisfacción se trata, como se desprende del principio de eficacia de la acción administrativa que el propio precepto consagra. De modo que —prescindiendo de la patología— la actuación administrativa en general y el acto administrativo en particular no son sino la última concreción del Derecho: la norma del caso. Lo decisivo es, pues, dicha actuación, la acción administrativa, siendo secundario el sujeto que la lleva a cabo. La concentración de la atención en


22

LUCIANO PAREJO ALFONSO

éste, es decir, en la Administración, al enfatizar el estatuto de ésta, lo proyecta, contaminándolo inevitablemente, sobre el sustantivo de la realización del interés general, que se ofrece así bajo la luz odiosa del supuesto privilegio de la autotutela, galvanizando todos los esfuerzos en torno a su compensación vía limitación y reducción16. Sin perjuicio de su lado positivo, su efecto negativo —excesivamente descuidado— ha sido y sigue siendo el progresivo deterioro de la eficacia de la acción administrativa por la senda de la rebaja a “provisional” de la decisión administrativa (en caso de ausencia de pronunciamiento prevalece el interés particular) en beneficio de la judicial de control, cuyo reflejo procesal es la “normalización” del recurso contencioso-administrativo (según el modelo del proceso ordinario entre partes en igual posición).

III. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO COMO VERDADERA APORÍA La evolución ha convertido, pues, el silencio administrativo positivo, en su enunciado actual, en una verdadera aporía de rango constitucional. Pues subvierte, gracias al desvío por la obligación subjetiva de tempestiva resolución expresa, la economía constitucional de la relación entre el interés general y el particular, gobernada por la subordinación incondicional del segundo al primero. El artículo 128.1 CE expresa esta regla, en efecto, sometiendo a este último toda la riqueza del país, cualquiera que sea su forma y su titularidad. La interpretación de este precepto constitucional en su contexto sistemático inmediato (el título VII relativo a la economía y la hacienda) y en el del orden constitucional en su conjunto revela ciertamente que el carácter general de la regla que establece limita su radio de acción al ámbito social de relevancia económica y es, por ello, inaplicable directamente en el orden más inmediatamente vertebrado por el valor superior de la libertad (art. 10.1 CE), estrechamente vinculado con los de idéntica condición proclamados al hilo de la constitución de España en Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE). Siendo la libertad (el libre desarrollo de la personalidad en sociedad) el valor superior que sustenta el orden político y la paz social, ninguna duda puede haber sobre su primacía indiscutible y, con ella, la de las libertades en las que se desagrega en calidad de derechos fundamentales (como deriva, sin más, de la textura que al contenido del título primero CE da el artículo 53 de la norma fundamental). Ocurre que, en su dimensión objetiva de principios del ordenamiento, aquélla (la li-

16

La distorsión resultante alcanza —dado el carácter en principio universal adquirido por el silencio positivo en sede justamente del procedimiento administrativo común— a la materia objeto de regulación administrativa y la textura y el alcance de la acción administrativa por ésta prevista, lo que quiere decir: los términos de la tensión entre el interés general y el interés particular y de su resolución, por el contraste entre la solución general, simple y única, que aquél impone y la diversidad y heterogeneidad de las regulaciones administrativas sustantivas de los diferentes sectores de la realidad.


EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, ESPECIALMENTE EN EL SENTIDO ESTIMATORIO ...

23

bertad) y éstos (los derechos fundamentales de libertad) integran, por ello mismo y en el campo en el que afirman la aludida primacía, el interés general. No otra cosa significa la concreción de éste, es decir, del que debe servir la Administración pública (art. 103.1 CE), en términos precisamente de protección del libre ejercicio de los derechos y libertades cuando de la función administrativa nuclear estatal se trata: la de garantía de la seguridad ciudadana o pública (art. 104.1 CE). De lo que resulta que en este otro orden no hay tanto excepción, cuanto formulación de la regla general en otros términos. El orden al que alude la regla del artículo 128.1 CE es, pues, el de la riqueza en todas sus formas y titularidades; concepto éste que, a la luz del contenido prescriptivo del titulo VII CE17 comprende, con relación tanto a los sujetos públicos, como a los privados: a) Las actividades de interés y utilidad económicos, como se sigue ya de la alusión en el propio artículo 128 (apdo. 2) CE, con motivo del reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica, a los servicios (esenciales). b) Los bienes y, por tanto, la propiedad de éstos, según resulta de la inmediata referencia, también en el apdo. 2 del artículo 128 CE, a los recursos (esenciales). En este orden, pues, las soluciones legales de resolución de la tensión y, en su caso, contradicción entre el interés general y los intereses particulares ha de ser consecuente con la regla constitucional. Consecuencia que, por lo dicho, es más que discutible que se cumpla en el caso de la regulación, en sede del procedimiento administrativo común, del silencio positivo. Siquiera sea porque —en la hipótesis principal de los procedimientos iniciados a instancia de interesado y prescindiendo ahora de las dificultades que plantea la práctica— la producción por aquél de un efecto legal dotado de los atributos propios del acto expreso favorable comporta la prevalencia del interés particular con traslado al gestor del interés público de la carga de la destrucción de la situación jurídica individualizada así generada. Tal inconsecuencia se manifiesta espectacularmente en: –

17

18

El límite general consistente en la prohibición —sancionada con la nulidad radical (ex tunc, lo que vale decir: no producción válida de efectos jurídicos)— de otorgamiento, infringiendo el ordenamiento jurídico, de facultades o derechos a quienes carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición18 y el sectorial más contundente (tradicional y nuclear en el juego del silencio posi-

Referido a: iniciativa pública económica; participación de los interesados en la Seguridad Social; promoción de las formas de participación en la empresa y en la propiedad de los medios de producción y de las sociedades cooperativas; modernización y desarrollo de los sectores económicos; planificación de la actividad económica; régimen de los bienes demaniales y patrimoniales; tributos; presupuestos públicos; deuda pública; y control de las cuentas y de la gestión económica públicas. Artículo 62.1, f) LRJPAC.


1_9788499859576