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EL DERECHO PENAL ANTE LA EXPLOTACIÓN LABORAL Y OTRAS FORMAS DE VIOLENCIA EN EL TRABAJO

Prólogo de Fco. Javier Álvarez García

Esther Pomares Cintas Profª Dra. Derecho Penal

Valencia, 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© Esther Pomares Cintas

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A Guillermo, y a nuestro hijo Guille


Índice Capítulo 1

I. LÍMITES DEL DERECHO PENAL LABORAL DERIVADOS DE SU CARÁCTER SUBSIDIARIO..................................................... 33 II. PERCEPCIÓN SOCIAL Y JUDICIAL DEL DELINCUENTE CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES............. 35 III. LA VIGENCIA DE LA CLÁUSULA DEL ART. 318 CP O LA AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL ÁMBITO DE LOS DELITOS LABORALES... 51 A) Consideraciones previas........................................................... 51 B) Alcance del art. 318 tras la reforma de 2010............................ 53 Capítulo 2 EL DELITO DEL 311 Y LAS SITUACIONES DE VIOLENCIA EN EL TRABAJO. PROBLEMAS PRINCIPALES Y ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN

I. CONSIDERACIONES PREVIAS................................................... 57 II. LA LIBERTAD DE DECISIÓN DEL TRABAJADOR COMO OBJETO DE TUTELA........................................................................ 59 III. CONCEPTO MATERIAL DE AUTOR Y SUJETO PASIVO DEL ART. 311 CP.................................................................................. 61 IV. PRINCIPALES PROBLEMAS QUE PLANTEAN LOS REQUISITOS DE LA CONDUCTA TÍPICA DEL ART. 311 CP................... 66 A) El art. 311 como norma penal en blanco.................................. 66 B) La imposición engañosa, abusiva, coactiva o intimidatoria de condiciones de trabajo perjudiciales......................................... 69 1. Imposición engañosa de condiciones ilícitas perjudiciales... 70 2. Imposición abusiva de condiciones ilícitas perjudiciales...... 72 3. Imposición coactiva o intimidatoria de condiciones ilícitas perjudiciales....................................................................... 76 C) Momento de consumación....................................................... 81 V. CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA..................... 83 A) Víctimas menores de edad........................................................ 86 B) La posibilidad de aplicar reglas concursales............................. 87


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Capítulo 3 ¿ES DIFERENTE LA EXPLOTACIÓN LABORAL DE LOS INMIGRANTES ILEGALES?

I. CONSIDERACIONES PREVIAS................................................... 93 II. EL ART. 312. 2 IN FINE COMO INSTRUMENTO PENAL DE LUCHA CONTRA LA INMIGRACIÓN ILEGAL........................ 94 III. SÚBDITOS EXTRANJEROS SIN PERMISO DE TRABAJO......... 96 IV. PERFIL DE LA EXPLOTACIÓN LABORAL DE LOS INMIGRANTES ILEGALES................................................................... 98 A) Conductas-tipo de explotación del inmigrante ilegal................ 99 B) Fundamento de la elevación de la pena de prisión.................... 103 V. PROBLEMAS PRINCIPALES QUE PLANTEA EL DELITO DEL ART. 312.2 IN FINE...................................................................... 112 VI. REPERCUSIÓN DE LA DIRECTIVA 2009/52/CE, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 18 DE JUNIO DE 2009.............................................................................................. 117 Capítulo 4 ¿QUÉ MODALIDADES DE EXPLOTACIÓN LABORAL ESTÁN RELACIONADAS CON EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS?

I. CONSIDERACIONES PREVIAS................................................... 121 II. LA TRATA DE SERES HUMANOS CON FINALIDAD DE EXPLOTACIÓN LABORAL NO SEXUAL........................................ 124 A) Definición de las formas de explotación laboral vinculadas al delito de trata........................................................................... 128 1. La esclavitud como forma de explotación laboral............... 129 2. Prácticas similares a la esclavitud....................................... 130 B) Tratamiento penal de las formas de explotación laboral efectivas vinculadas al delito de trata de seres humanos................... 135 Capítulo 5 ¿PROTEGE EL DELITO DE DISCRIMINACIÓN LABORAL EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD?

I. CONSIDERACIONES PREVIAS: EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD ANTE LA LEY EN EL CONTEXTO LABORAL.......................................................................................... 143 II. FUNDAMENTO DE LA INTERVENCIÓN PENAL EN MATERIA DE DISCRIMINACIÓN LABORAL...................................... 146


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III. RESTRICCIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DELITO DE DISCRIMINACIÓN LABORAL.............................................. 150 A) recorta la conducta discriminatoria punible............................. 150 B) El controvertido requerimiento de restablecimiento de la situación de igualdad ante la ley...................................................... 153 Capítulo 6 ¿CABE LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS TRABAJADORES FRENTE A LOS RIESGOS PSICOSOCIALES A TRAVÉS DE LOS ARTÍCULOS 316 Y 317 CP?

I. CONSIDERACIONES GENERALES............................................ 157 II. LOS RIESGOS PSICOSOCIALES COMO RIESGOS EMERGENTES EN EL LUGAR DE TRABAJO............................................... 158 III. LOS RIESGOS PSICOSOCIALES COMO RIESGOS ORGANIZATIVOS...................................................................................... 160 IV. RIESGOS PSICOSOCIALES Y LEGISLACIÓN PREVENTIVA DE RIESGOS LABORALES.......................................................... 162 V. LOS DELITOS DE PELIGRO DE LOS ARTÍCULOS 316 Y 317 CP ANTE LOS RIESGOS PSICOSOCIALES................................. 166 A) La colaboración institucional en materia de riesgos psicosociales............................................................................................. 167 B) Requisitos para la aplicación de los delitos laborales de peligro a los riesgos psicosociales......................................................... 171 1. Bien jurídico protegido: la protección de la salud física y psíquica de los trabajadores................................................ 171 2. El concepto material de autor a los efectos de los arts. 316317. La delegación de funciones de garante........................ 174 3. Interpretación del término “no facilitar los medios necesarios” y la inclusión de la protección del trabajador frente a los riesgos psicosociales...................................................... 177 4. La infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales aplicada a los riesgos psicosociales......................... 187 5. Los arts. 316 y 317 CP como delitos de peligro concreto: problemas de imputación objetiva en materia de riesgos psicosociales....................................................................... 188 6. Delito de peligro doloso o por imprudencia grave.............. 190 C) Concursos................................................................................ 191


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Capítulo 7 EL NUEVO DELITO DE ACOSO VERTICAL EN LA RELACIÓN DE TRABAJO, ¿UNA MANIFESTACIÓN MÁS DEL DERECHO PENAL SIMBÓLICO?

I. INTRODUCCIÓN: LA REGULACIÓN PENAL DE UNA VIEJA FORMA DE VIOLENCIA EN EL LUGAR DE TRABAJO............ 193 II. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS COMPORTAMIENTOS DE ACOSO EN EL TRABAJO CON ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DEL DELITO DE ACOSO LABORAL..... 195 A) Acoso laboral en el ámbito interno de la administración pública............................................................................................. 195 1. Consideraciones generales.................................................. 195 2. Relación de sentencias condenatorias y tipos penales aplicados.................................................................................. 195 3. Conductas-tipo: pautas de comportamiento comunes......... 198 4. Conclusiones...................................................................... 199 B) Acoso laboral en el ámbito de la empresa privada.................... 202 1. Consideraciones generales.................................................. 202 2. Relación de sentencias condenatorias y tipos penales aplicados.................................................................................. 202 3. Conductas-tipo: pautas de comportamiento comunes......... 205 4. Conclusiones...................................................................... 208 C) Valoración global de la situación anterior a la vigencia del delito de acoso laboral................................................................. 209 III. PROBLEMAS QUE PLANTEA EL DELITO DE ACOSO LABORAL Y ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN..................................... 214 A) Desvinculación sistemática del título dedicado a la tutela penal de los derechos de los trabajadores........................................... 215 B) Sujetos del delito de acoso laboral............................................ 217 C) Graves problemas de indeterminación de la conducta típica..... 220 1. El requisito negativo........................................................... 220 2. Vulneración del mandato de taxatividad............................. 222 D) No resuelve los inconvenientes de indeterminación típica y genera otros................................................................................. 231 IV. OTROS INSTRUMENTOS PENALES APLICABLES AL ACOSO LABORAL VERTICAL.................................................................. 234


PRÓLOGO Afronta Esther Pomares Cintas en esta nueva obra una tarea de titanes: construir un sistema dogmático que permita atrapar penalmente a los autores de conductas contrarias a los derechos de los trabajadores; y, todo ello, en un momento en el que la internacionalización de capitales y la inmensa crisis del capitalismo en la que estamos inmersos (crisis esencialmente de especulación empresarial, pero que nos ha atrapado a todos los ciudadanos) está pugnando por despojar a los trabajadores de las costosas conquistas efectuadas durante todo el siglo XX. En efecto, lo que el capitalismo nacional no se había atrevido a hacer en ningún momento dentro de los límites y en los foros (parlamentos, gobiernos) estatales, lo está llevando a cabo ahora emboscado en distintos organismos internacionales y, en particular, por lo que a nosotros importa, en los de la Unión Europea. “Lo” internacional y la crisis sirven, pues, de excusa para que precisamente los culpables de esta última clamen por restringir (si no suprimir) derechos, y por desandar caminos que ya creíamos transcurridos para siempre. Especial estupefacción produce ver cómo el anterior Presidente de la patronal CEOE reclamaba mejor gestión en la función pública y privatización de activos estatales... al tiempo que se veían quebrar todas sus empresas por su nefasta gestión —lo que ha dado lugar a la apertura de procedimientos penales por fraude, falsedad, etc.—, o al nuevo Presidente de la misma patronal exigiendo, en nombre de los empresarios, “mano dura” con los funcionarios como una de las soluciones a la crisis... cuando han sido los empresarios carroñeros —inmobiliarias, constructoras, prestamistas varios, políticos metidos a gestores de las cajas de ahorro— quienes nos han llevado al actual desastre. Nos encontramos así ante un escenario verdaderamente esquizofrénico, pues qué duda cabe que el marco internacional (especialmente, repito, nuestra integración en la UE) nos ha servido, nos está siendo útil, para “civilizar” nuestra legislación nacional en muchos aspectos (véase por todos la utilidad de la legislación europea y de las instituciones de la Unión, de cara a defendernos de los ataques que continuamente se realizan en nuestros país por autoridades —significativamente municipales que son las que tienen atribuidas la mayor parte de las competencias— y empresarios en materia de medio


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ambiente y urbanismo), pero, por otra parte, ese “teatro europeo” es el campo de reunión, de unión, de los que están dispuestos a desmontar las conquistas de los trabajadores en los últimos cien años (en lo que les está resultando de gran ayuda las crisis económicas nacionales —Irlanda, Grecia, Portugal, España, Italia—). [No se trata del laboral el único sector en el que la Unión Europea está mostrando de forma más agresiva su auténtica naturaleza de “unión de comerciantes”, hay otros sectores en los que la legislación europea está siendo diseñada siguiendo parámetros especialmente reaccionarios; es el caso de la legislación en materia sexual, en donde lo más atentatorio contra las libertades individuales se está poniendo de manifiesto, véase en este sentido la Decisión Marco 2004/68/JAI, 22-12-2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, y cómo para conductas en las que no hay bien jurídico atacado como la utilización de la imaginación informática en materia de pornografía, se solicitan penas privativas de libertad realmente importantes, con lo que se nos acerca a un Derecho Penal de la inmoralidad].

Es en este escenario tan violento, en el que se está produciendo, como decimos, una regresión tan importante, en el que la Profesora Pomares Cintas aborda su trabajo. Pero el teatro apenas descrito se complica también como consecuencia de la inhibición de uno de los agentes que deberían representar un papel esencial, si no el más importante, en la defensa de los derechos de los trabajadores: me refiero a los sindicatos. En efecto, más allá de declaraciones programáticas y propagandísticas, los sindicatos “de clase” se han inhibido escandalosamente de la persecución de algunas de las conductas más gravemente atentatorias contra los derechos de los trabajadores; solamente hace falta para comprobar el anterior aserto contabilizar el número de denuncias o querellas presentadas por los sindicatos por las conductas recogidas en los artículos 316 y 317 CP; y ello se debe fundamentalmente, y dejando aparte otras motivaciones colaterales amén del “pensamiento pequeño” del que hacen gala los dirigentes sindicales, al cambio de la seguridad en el trabajo por el mantenimiento del empleo. En ningún momento los sindicatos, ni siquiera en las épocas de “mayor esplendor de la economía”, se han acercado —ni por asomo— al control que otros sindicados europeos (como los alemanes) tienen sobre las condiciones de trabajo, lo que les permite disminuir de forma muy importante los accidentes de trabajo


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(no hay más que comparar —en lo que sea comparable— las cifras de accidentes laborales en España y en Alemania para darse cuenta del desastre de la prevención en nuestro país) y limitar seriamente el abuso empresarial. [Por cierto, que en el Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Gobierno limita la, para él, molesta Acusación Popular, introduciendo un límite subjetivo que impide a los sindicatos personarse con ese título; naturalmente, los sindicatos no han protestado por ese hecho, ya que les hace la vida más cómoda, menos comprometida].

Es importante subrayar el papel de los sindicatos porque no debe dejarse de lado el hecho de que la legislación en materia laboral ha ido progresando históricamente como consecuencia de la lucha de los trabajadores por sus derechos; y en ella los sindicatos han tenido (tuvieron, en España) un papel protagonista, rol que ahora no desarrollan. En este sentido no ha de olvidarse que los delitos referidos a los derechos de los trabajadores tienen su apoyo en una profusa legislación laboral (por más que el Derecho Penal desarrolle una mera función que se pudiera corresponder con una teórica naturaleza secundaria), y que, como dice la autora de esta obra, “la tutela penal de los derechos laborales se encuentra necesariamente vinculada a dicho contexto extrapenal...[por lo que] El conflicto de esferas normativas genera la necesidad de establecer una frontera que marque los límites de la correlativa intervención sancionadora en aras del respeto del principio de intervención mínima del derecho penal”. De ahí que sea fundamental analizar el papel de los agentes que participan en el surgimiento de esa legislación. Debe, además, tenerse en cuenta otro factor: nuestro Ordenamiento Penal —y aquí no ha habido cambios esenciales— sigue manteniendo invariables desde hace decenios algunas líneas maestras de Política Criminal no suscribibles desde un punto de vista democrático. En concreto, la posposición de los grandes intereses colectivos frente a los tradicionales patrimoniales de titularidad individual (compárense, por ejemplo, las tipificaciones y las penas de los delitos construidos para la protección del patrimonio histórico, el medio ambiente o el urbanismo, en relación a los delitos de estafa); la indefensión de los particulares frente al abuso de los administradores públicos en el ejercicio de sus funciones (¿para cuándo, por ejemplo, un tipo que casti-


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gue la omisión de los deberes de la función? ¿Cuándo se reintroducirá la prevaricación imprudente para funcionarios que, sin embargo, persiste para los jueces)?; y la minusvaloración de los bienes esenciales de los menos favorecidos. Pero este último dato —que es el que ahora nos interesa— no es sólo predicable de la Legislación, sino también de los Tribunales en la aplicación de los principios penales y de las instituciones de la Parte General. Veamos dos ejemplos de la Jurisprudencia en este sentido (ambos los utilizo en mi Manual de Parte Especial por haberme resultado especialmente llamativos). El primero de ellos es el contenido en la STS 1418/2005, 13-12, de acuerdo con cuya relación de hechos probados se introdujeron a más de cuarenta “inmigrantes ilegales” en una patera de ocho por dos metros equipada con un motor de sesenta caballos; con ella se inició la singladura del Estrecho en pésimas condiciones meteorológicas, con tormentas y mucha mar que en ocasiones llegaba a mar gruesa. Tras más de un día de navegación, la patera es avistada por un buque que se apresta a dar auxilio y rescatar a los inmigrantes ante las circunstancias extremas en las que se encontraban; el traficante y patrón de la barca se niega a aceptar el auxilio y continúa la navegación alejándose del buque que les había avistado, al poco tiempo la patera naufraga con el resultado de treinta y siete muertos. Se dictó condena por homicidio imprudente. El segundo ejemplo nos lo proporciona la STS 886/2008, 19-12, cuyos hechos probados narran lo siguiente: se introdujeron seis inmigrantes ilegales en el doble fondo de una furgoneta, en un espacio sin ventilación y absolutamente insuficiente para albergar a seis personas; en esas condiciones los citados inmigrantes permanecieron varias horas circulando por las carreteras y atravesando un puesto fronterizo. En un determinado momento, los traficantes de personas que iban conduciendo la furgoneta oyeron lamentos procedentes del escondrijo, pese a lo cual, no detuvieron el vehículo, cuando lo hicieron mucho tiempo después y abrieron el doble fondo se encontraron con que tres de las citadas personas habían fallecido y una cuarta estaba seriamente herida; se condenó por homicidio imprudente a una pena ridícula. Lo primero que hay que expresar al valorar los ejemplos propuestos es que no debe verse en ellos un error imputable exclusivamente a los tribunales, pues la vinculación de los mismos al Principio Acusatorio no les permite en muchas ocasiones (y a salvo del mecanismo de


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la “tesis”) una calificación distinta. En realidad, es un fallo del entero sistema de Justicia, y, principalmente, de las acusaciones (de la Fiscalía General del Estado, pues difícilmente en supuestos como los acabados de exponer vamos a encontrarnos con una Acusación Particular o Popular), porque ¿cómo es posible que casos como los reflejados puedan ser considerados como imprudentes? Desde luego que, seguramente, si se hubiera tratado de nacionales españoles la calificación no hubiera sido esa; ello sólo ha sido posible porque al caso se le ha conferido una tramitación burocrática —había cadáveres y algo se debía hacer con ellos—, aunque, a la vista de las calificaciones de los hechos probados, es obvio que nadie se preocupó de la defensa de los bienes jurídicos lesionados utilizando otros mecanismos que permite el Derecho Penal: ciertamente que el dolo eventual no posee una gran presencia en nuestra Jurisprudencia, más aún, a veces pareciera que sólo hay una clase de dolo, el directo (y el de consecuencias necesarias en caso de terrorismo, pero sólo porque a esos tipos delictivos se les aplica una legislación y elaboraciones dogmáticas excepcionales), y que, al margen de esa forma de imputación subjetiva, sólo cabe acudir a la imprudencia. Pero, así y todo, ¿cómo es posible considerar imprudencia respecto de la muerte la causada a las personas a las que se encerró en un doble fondo de un vehículo en las condiciones antedichas, o la provocada a unos seres humanos a los que se obliga a permanecer en una embarcación a la deriva y en pésimas condiciones de navegación? Ni siquiera los mantenedores de la teoría del consentimiento en materia de dolo eventual pueden aceptar semejante calificación, dada la absoluta irracionalidad que existiría en el rechazo del resultado (más aún: dadas las condiciones en las que se desarrollan los dos casos no sería declinable una calificación por dolo de segundo grado). Entonces, ¿por qué semejante tipificación? Antes apuntaba que los bienes jurídicos de los menos favorecidos (los trabajadores) resultan minusvalorados en su tratamiento legislativo y jurisprudencial; pues bien, dentro de esos “menos favorecidos” también hay clases, y la más baja resulta ser la de los inmigrantes ilegales (que están constantemente amenazados de expulsión en aplicación de la Ley de Extranjería, y por ello más receptivos a aceptar cualquiera condición de trabajo), y más aún si son “moros”. Es de especial alabanza el que la autora de este trabajo se haya decidido a incluir en la obra un análisis de los delitos de “trata


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laboral”, pues difícilmente se puede otorgar un tratamiento correcto a los fenómenos de explotación laboral de inmigrantes ilegales si paralelamente no se afronta el estudio del recién introducido delito de trata de personas. [He aludido en los dos párrafos anteriores a la vinculación del Tribunal a la acusación formulada por las partes, pero citando también la posibilidad que abre el artículo 733 de la LECrim. Pues bien, entiendo que en casos en los que la acusación incurre notoriamente en error, referencias elementales a la justicia material —que tanto y tan equivocadamente se esgrimen en otros casos en vulneración del Principio de Legalidad— obligan al Tribunal al planteamiento de la “tesis”. En este sentido, los tribunales de instancia debieron acudir a esa posibilidad en los casos planteados. Sin embargo, esa conducta no suele ser la habitual en la Administración de Justicia, lo que permite errores como el que también se cometió en el caso visto por la Audiencia Provincial de Vizcaya en su Sentencia de 23 de abril de 2009 (Sección 1ª) cuando se condenó por inducción al suicidio en unos hechos tan sangrantes como los siguientes: “El día 14 de diciembre de 2005, al mediodía, Francisca recriminó a Almudena por un problema ocurrido con las notas, en concreto, un suspenso que había tenido en una asignatura y que había ocultado, dirigiéndole expresiones despreciativas y golpeándola en la cara y en la cabeza. Por la tarde, al regresar del Colegio, Francisca la dejó desnuda en el cuarto de baño y después la obligó a permanecer encerrada en su habitación. Cuando la niña pidió ser perdonada, con la intención de que se quitara la vida y de esa manera solucionar lo que para ella en ese momento percibía como un problema, le dijo que se tirase por la ventana y también le indicó a los otros hermanos que le dijeran lo mismo. Almudena regresó a su habitación y escribió una nota de suicidio que entregó a Francisca quien la rompió diciéndole que tenía que escribir otra, lo que Almudena hizo siguiendo las indicaciones de Francisca, quien le recalcó que no valía para nada y que lo mejor para toda la familia es que se tirara por la ventana. La niña insistió, pidiendo perdón, y diciendo que “para vivir así me quiero morir”. Francisca y los hermanos, por indicación suya, le negaron el perdón o incluso le volvieron la cara cuando Almudena pretendió besarles, insistiendo en que se fuera a su habitación y que se tirara por la ventana. Como consecuencia de la presión ejercida y de la situación de desesperación a la que había sido conducida, Almudena regresó a su habitación y se precipitó desde la ventana hasta la calle, sufriendo como consecuencia del fuerte impacto fractura conminuta del calcáneo izquierdo, epifisiolisis de la epífisis distal de la tibia izquierda, fractura suprasindesmal del peroné izquierdo, fractura talámica del calcáneo derecho, fractura diafisaria de la tibia derecha, y fractura suprasindesmal del peroné derecho. Pues bien, en este caso es evidente que la condena debería haber ido por la vía de la autoría mediata en relación


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19 a los correspondientes delitos de homicidio y lesiones, lo que no se hizo por la Sala —sin llegar a plantear la “tesis”— porque el Fiscal calificó, en un error monumental, como un supuesto de inducción al suicidio; calificación que fue aceptada por el Tribunal en su sentencia condenatoria. Obviamente que unos hechos como los acabados de relatar plantean no pocos interrogantes tanto en relación con la fórmula empleada por el Legislador en el vigente artículo 733 de la LECrim., como en lo que se refiere a la integración en el tipo de prevaricación judicial de elementos procesales, como, finalmente, a la inexistencia de una figura penal que permita, en casos como los expuestos, condenar por prevaricación a la Fiscalía].

Pero no hace falta llegar a la muerte de los trabajadores para vislumbrar un “tratamiento vago” de sus derechos por parte del Estado y sus agentes. Efectivamente, durante el “festín económico” acaecido en España durante los últimos años del siglo XX y principios del XXI, se ha venido poniendo de manifiesto cómo se estaba produciendo una sobreexplotación grave de los trabajadores inmigrantes asentados en el territorio nacional; cómo sus condiciones de trabajo diferían, en gran cantidad de casos, de las que se reconocían a los trabajadores españoles; cómo la contratación —efectuada en plazas públicas donde se concentraban los trabajadores a la espera de un patrón que hiciera pocas preguntas sobre el permiso de trabajo— se llevaba a cabo con salarios por debajo del mínimo en el sector; cómo los derechos a la seguridad social resultaban conculcados; cómo... Sin embargo, desde la Administración Pública no se hacía nada; el escaso número de inspectores y subinspectores de trabajo se dedicaba a otras cosas. Lo importante era el aumento de la producción a base del empleo de mayor fuerza de trabajo, sin mirar su remuneración ni las condiciones de empleo. Pero, obviamente, el penalista responsable debe “sobreponerse” a las reiteradas omisiones de la Administración Pública a la hora de perseguir los ilícitos contra los trabajadores, y proporcionar a los operadores jurídicos análisis de los tipos penales que permitan —dentro de los márgenes del Principio de Legalidad— una aplicación lo más protectora posible de los bienes jurídicos afectados, así como una hermenéutica que aleje el fantasma siempre presente de la inseguridad jurídica. En el estudio de los distintos ilícitos, Pomares Cintas se enfrenta, con una solvencia que no es nueva, a problemas como el de reconocer


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en los diferentes tipos un “algo” que impida elevar a injusto penal meros ilícitos laborales. No es un empeño sencillo por la técnica legislativa utilizada, y además no se trata de un problema que afecte a un solo ilícito sino que es punto de reflexión necesario en casi todos ellos; por esa misma razón, el tratamiento que se da al problema resulta especialmente satisfactorio a la par que atractivo. Obviamente el analizar esta cuestión ha obligado a la autora a realizar una inmersión en la legislación laboral y a codearse con problemas caros al Derecho Laboral pero no siempre al Derecho Penal: el poder discrecional de dirección/organización empresarial, las relaciones de dependencia/jerarquía, libertad de decisión de las personas, la competencia empresarial, y un largo etcétera. Todo ello junto a problemas clásicos en nuestra disciplina tales como los referidos a las normas penales en blanco, la opción entre interpretación amplia o restringida, concurrencia de legislación nacional y comunitaria, la elaboración de conceptos propios —tales como los de “empresario” o “trabajador”— al Derecho Penal para cumplir mejor con las correspondientes obligaciones tuitivas, la necesaria precisión de elementos tales como violencia, intimidación, engaño..., y todo esto construirlo respetando escrupulosamente el Principio de Legalidad. En todo caso resulta obligado tras la lectura de este trabajo el aludir a uno de los enfoques más novedosos que se incorporan en la obra que prologo: me refiero al tratamiento de los riesgos psicosociales en el ámbito de los artículos 316 y 317 CP. La importancia del problema —y señaladamente del caso concreto del estrés— se ha puesto recientemente en evidencia internacional con ocasión de una serie de suicidios —más de cuarenta en los últimos tres años— acaecidos entre los asalariados de una gran empresa francesa (France Telécom). Se trata de un fenómeno al que sólo se le había concedido hasta el momento una atención secundaria, pero que cada vez más se muestra de una gran relevancia, y de ahí lo acertado del extenso tratamiento que le concede Pomares Cintas en su obra. Se trata de una cuestión que ofrece numerosas aristas especialmente por la caracterización de los mencionados tipos como delitos de peligro, así como por las dificultades para precisar los sujetos activos del delito en la moderna organización empresarial, y, de modo significativo, por la concurrencia de fenómenos ligados a las delegaciones de competencias.


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También hay que alabar el estudio del nuevo delito (al menos desde el punto de vista de su tipificación particularizada) de acoso vertical en las relaciones de trabajo. Más allá de las conclusiones a las que arriba la autora, hay que resaltar el método empleado para el estudio de esta compleja cuestión, especialmente porque, como es sabido, los tribunales venían aplicando el delito de acoso laboral como un supuesto integrado en el tipo de trato degradante del artículo 173.1 CP (aunque en ocasiones lo desviaban a los tipos de imposición de condiciones laborales ilícitas —artículo 311.1 o vejaciones injustas del artículo 620.2, ambos del CP—). Pues bien, la autora ha realizado un estudio muy detenido de la aplicación de la figura por la Jurisprudencia, ha sintetizado su doctrina, mostrado sus incoherencias y estudiado sus resultados. Mayor limpieza e interés en el análisis no cabe. Un capítulo aparte merecen las penas con las que se amenazan los “delitos laborales”. En efecto, expresa la autora de esta obra, y con razón, que los efectos preventivo generales de estos delitos, y debido entre otras razones a la escasa cuantía de las penas con las que se amenazan las distintas conductas, son escasos. Así, manifiesta que: “Obsérvese que las penas de prisión previstas para la mayoría de los delitos laborales no superan la pena del delito de robo con fuerza en las cosas (tipo básico), cuyo marco mínimo es incluso superior a los delitos de imposición de condiciones ilícitas laborales, o los que vulneran los derechos fundamentales de libertad sindical o huelga de modo abusivo o engañando al trabajador (art. 311.1, 315.1), al de puesta en peligro grave y dolosa de la vida o salud de los trabajadores (art. 316), o al delito de discriminación laboral (art. 314), que nunca se ha aplicado. En los casos en que se aplican, prevalecen las sentencias condenatorias que no superan la pena del delito de hurto básico (prisión de 6 a 18 meses)”. Pues bien, no puedo más que mostrarme de acuerdo con este juicio, pero añado: hay toda una serie de delitos en los cuales la finalidad preventivo general no corresponde tanto al Ordenamiento penal como al Ordenamiento administrativo (laboral en este caso) o a la suma de ambos. En efecto, veamos lo que ha sucedido en España desde el año 2004 con los injustos relativos a la circulación: sólo una decidida actuación en el ámbito administrativo, que se ha aliñado no sólo con la amenaza de sanciones importantes sino también con una significativa actuación policial (preventiva y represiva), ha sido capaz de disminuir los muertos en accidente des-


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de más de 3.500 hasta los apenas 1.000 actuales; los tipos penales únicamente están entrado en actuación en relación con conductas especialmente graves [y así y todo quizás lo hacen, según la mayoría de la Doctrina, demasiado pronto]. Es decir, se ha puesto en acción una eficaz política represiva de escala, que combina adecuadamente lo administrativo con lo penal. Únicamente así es posible alcanzar éxito en esferas en las que lo extrapenal tiene tanta importancia. Solamente de esa manera pueden verse cumplidas las finalidades de prevención general negativa. ¿Qué sucede en el ámbito laboral? Pues sencillamente que el aparato represor administrativo no funciona; y no lo hace porque conscientemente no se ha dotado de medios personales suficientes a la Inspección de Trabajo (competencia ésta, además, que el Estado se ha resistido a transferir a pesar de las continuas reclamaciones de las Comunidades Autónomas; en este sentido, no deja de ser llamativo que se haya sido más flexible con la cesión de tributos y la gestión de los mismos, que con la Inspección de Trabajo). Sólo hace falta contar el número de Inspectores de Trabajo en las diferentes Comunidades Autónomas para concluir que es imposible que aquéllos controlen mínimamente los riesgos derivados de la actividad empresarial, se denuncia por las asociaciones profesionales que, en España, el número de inspectores es sólo un poco más de la mitad del que debiera, pues los estándares de la OIT recomiendan un inspector por cada 10.000 trabajadores y en España hay uno por cada 100.000, aunque ciertamente la actual crisis habrá mejorado espectacularmente estos porcentajes. Así las cosas, si las denuncias no llegan (y éstas únicamente se podrían hacer por dos vías: los sindicatos —inoperativos— y la Inspección, casi inexistente), es imposible que actúe el primer, y más importante, nivel represivo; y si tal instancia no funciona da lo mismo que las penas con las que se amenacen los injustos penales sean o no altas: los tipos penales no surtirán los beneficiosos efectos de prevención general negativa. En todo caso, y una vez reconstruido el primer nivel represivo, es necesario reclamar, tal y como lo hace Pomares Cintas, unas penas privativas de libertad (y no sólo multas) suficientemente significativas en buena parte de estos injustos laborales. Pues si unido a una actuación saludablemente represiva y eficaz en las instancias administrativas, se imponen unas penas de prisión importantes, es indudable


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que el grado de ataque a los derechos de los trabajadores terminará disminuyendo de forma importante. ¡Resulta indispensable visualizar la entrada en prisión de empresarios por la comisión de ilícitos laborales, para conseguir la disminución en la frecuencia de estos delitos!, y ello no sólo debe producirse con ocasión de la causación de un accidente de trabajo con la consecuencia de muerte o gran invalidez, sino también como emanación del ataque grave a ciertos derechos laborales. Por otra parte, y a la hora de la valoración de la entidad de la sanción penal, no debe olvidarse que buena parte de los ilícitos laborales tienen, hacia el futuro, unas consecuencias potencialmente gravísimas, y que van más allá del puro ataque circunstancial al bien jurídico que se proteja. Me estoy refiriendo, por ejemplo, a los efectos que causa, pro futuro, la falta de las aportaciones económicas referidas al desempleo o a la jubilación, o el fraude en las mismas (las minoraciones como consecuencia del ocultamiento de parte del salario, por ejemplo). En todos estos supuestos el trabajador sufrirá, cuando se produzca la contingencia, unos daños difícilmente restañables (y en el caso del trabajador inmigrante, daños casi imposibles de sanar). Pero además, y pertenece la sugerencia a Pomares Cintas, resulta necesario incorporar determinados tipos agravados a la legislación penal para, de esa forma, permitir incrementar en determinados casos la sanción. Así, expresa la autora, parecería adecuado agravar la pena en razón de la menor edad del sujeto pasivo; en efecto, no se comprende bien el por qué una de las grandes líneas de Política Criminal que atraviesa el Código (el incremento de la sanción en los casos de menor edad), no se refleja en este tipo de delitos; o por qué no se produce también un razonable incremento cuando el “maltrato laboral” ha tenido como factor desencadenante una denuncia del trabajador por incumplimiento de la legislación laboral. Es decir: resulta preciso llevar estos delitos a los parámetros que sí son de aplicación en otros grupos de injustos, estableciendo, junto a los tipos básicos, otros tipos agravados por concurrencia de determinadas circunstancias como las expresadas. Son llamativas, ciertamente, estas carencias, o mejor este “tratamiento diferenciado” de los injustos laborales, lo que se expresa no sólo en las materias acabadas de aludir sino también en otras muchas entre las cuales no se puede dejar de mencionar la relativa a la persistencia de una disciplina especial —que carece de la más mínima


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justificación— en materia de responsabilidad de personas jurídicas, o en la grave ausencia —denunciada también por la autora de esta obra— de importantes penas privativas de derechos. Indicar, para concluir, que tiene el lector entre sus manos una obra muy valiosa, y ello en razón de que la autora la ha construido con “pensamiento grande”, como acostumbra; es decir: llevando a cabo el análisis de los problemas de la mano de los grandes conceptos, introduciendo nuevas cuestiones y perspectivas, con una depurada técnica fruto de muchos años de trabajo y de estudios, no limitándose a una rala glosa, como es cada vez más costumbre, sino tratando de crear un sistema, que es donde se distingue a los buenos juristas; y todo ello lo hace sin ahorrar una sola crítica, sin perdonar las indecisiones del Legislador, y poniéndose al lado de los más vulnerables. Todo ello la honra y permite al lector disfrutar con la lectura de esta magnífica obra jurídica. Fco. Javier Álvarez García Catedrático de Derecho Penal Universidad Carlos III de Madrid


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