1_9788499859071 by Editorial Tirant Lo Blanch

COLECTIVOS VULNERABLES Y DERECHOS HUMANOS Perspectiva internacional

Editora

SUSANA SANZ CABALLERO

Valencia, 2010

Copyright ® 2010 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: VI.S.B.N.: 978-84-9985-018-4 IMPRIME Y MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

ÍNDICE PRESENTACIÓN .................................................................................

LA PROTECCIÓN DE LOS GRUPOS VULNERABLES POR EL CONSEJO DE EUROPA ................................................................. Luis Jimena Quesada

EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y LA DEFINICIÓN DE “PERSECUCIÓN”: EVOLUCIÓN NORMATIVA, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL ..................................................................... José Henrique Fischel de Andrade Traducido al español por Alejandra Laura Videla

LOS RECLUSOS COMO GRUPO VULNERABLE, MARGINAL Y EN SITUACIÓN DE ESPECIAL DEPENDENCIA: LA LABOR DE NACIONES UNIDAS ...................................................................... Susana Sanz Caballero

¿EL VALOR DE LA VIDA SE DEBE MEDIR EN FUNCIÓN DE LAS CAPACIDADES DE CADA PERSONA?: REFLEXIONES EN TORNO AL ABORTO EUGENÉSICO A LA LUZ DEL DERECHO INTERNACIONAL Y LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA ............ Amparo Sanjosé Gil

LOS INMIGRANTES COMO GRUPO VULNERABLE. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA INMIGRACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA. ESPECIAL REFERENCIA A LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: EL SUFRAGIO ACTIVO Y PASIVO..................................................................................................... Ainhoa Uribe Otalora

MUJER Y DESARROLLO EN EL SIGLO XXI: RESULTADO DE UN LARGO Y DIFÍCIL PROCESO....................................................... Ruth Abril Stoffels

113

151

205

ÍNDICE

MUJER Y AGUA. BREVE ESTUDIO DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL...................................................................................... Adela Aura y Larios de Medrano

233

PRESENTACIÓN Entre los años 2004 y 2005, un grupo de investigadores de cuatro universidades valencianas (la Universidad CEU Cardenal Herrera, la Universidad de Valencia, la Universidad Jaume I y la Universidad de Alicante) solicitamos a la Generalitat Valenciana financiación para dos proyectos de investigación coordinados sobre la protección internacional de los grupos vulnerables. Los proyectos nacían de la inquietud intelectual —pero también de la profunda conciencia social— de una larga serie de profesores de dichas universidades que ya habían trabajado de modo individual en el pasado sobre los mecanismos de protección internacional de los derechos humanos en el ámbito de las Naciones Unidas, en el Consejo de Europa y/o en la Unión Europea, según los casos. Todos los investigadores participantes habíamos llegado de lo más general (la protección internacional de los derechos humanos) a lo más específico, esto es, a la convicción de que el Derecho Internacional debía redoblar los esfuerzos de protección respecto a determinadas categorías de personas que por razón de su nacimiento, etnia, sexo, edad, condición política, discapacidad y tantas y tantas otras causas, partían de una situación de desventaja a la hora de ver reconocidos sus derechos humanos. Todas las personas, por el mero hecho de ser personas, son titulares de absolutamente todos los derechos humanos que enuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos. Sin embargo, las personas pertenecientes a grupos vulnerables ven quebrantados y ninguneados muchos de sus derechos humanos con demasiada asiduidad. A menudo son titulares de derechos humanos sólo en teoría. La conciencia sobre esta realidad es la que nos llevó a algunos investigadores de las Universidades mencionadas a querer realizar un estudio iusinternacionalista de las normas onusianas y europeas que intentan asegurar a las personas pertenecientes a grupos vulnerables sus derechos más básicos o... la ausencia de dichas normas, en algunos casos. Tuve la suerte de dirigir uno de esos dos proyectos de investigación coordinados, cuyo principal fruto fue el libro que editamos en 2008 bajo el título Protección de personas y grupos vulnerables. Especial referencia al Derecho Internacional y Europeo, que resumía lo principal de nuestras investigaciones. Una de las conclusiones

SUSANA SANZ CABALLERO

principales de aquella obra fue que, aunque habíamos conseguido localizar, ordenar, sistematizar y analizar muchas de las normas internacionales que protegían a algunos grupos vulnerables, el tema no había quedado agotado con nuestra investigación. Por el contrario, había otros grupos vulnerables que no habían sido objeto de análisis en nuestra obra (como las personas privadas de libertad). Y además, respecto de los grupos vulnerables que sí habíamos tratado en el libro, seguían surgiendo prácticas y normas internacionales y europeas que no hacían sino demostrarnos la necesidad, la actualidad y la pertinencia de continuar con el estudio. Por estas razones, en 2008 solicité a la Fundación CEU San Pablo, a la que pertenece la Universidad en la que presto mis servicios, un proyecto de investigación que pretendía dar continuidad al anterior. La Universidad tuvo a bien concederme financiación para un proyecto bajo el título de La vulnerabilidad por razón de discapacidad, inmigración, sexo, reclusión penitenciaria y refugio. Estudio de su protección internacional y europea (PRCEU-UCH35/08). En él participaron varios de los profesores que ya habían sido miembros del proyecto anterior, a saber, los profesores Jorge Cardona Llorens e Israel Biel (de la Universidad Jaume I), Amparo Sanjosé (de la Universidad de Valencia) y Ruth Abril y Adela Aura (de la Universidad CEU Cardenal Herrera), junto a algún nuevo compañero que deseaba unirse al nuevo proyecto, como Ainhoa Uribe (de la Universidad CEU Cardenal Herrera) y Lucana Estévez (de la Universidad CEU San Pablo). La mayoría de los miembros de este nuevo proyecto pertenecemos al Centro de Estudios de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales (CEDRI), presidido por el profesor Jorge Cardona Llorens. Uno de los frutos más visibles de este segundo proyecto de investigación fue la organización en abril de 2009 de unas Jornadas celebradas en Valencia tituladas Los marginados del mundo: protección internacional y europea de grupos vulnerables. En las mismas tuvimos la oportunidad de exponer en público nuestras conclusiones y hallazgos más recientes en relación con varios grupos vulnerables. En esas Jornadas se invitó también a ponentes externos, tanto funcionarios de Naciones Unidas como del Consejo de Europa. El libro que ahora el lector tiene entre sus manos supone la recopilación de dichas ponencias, esto es, constituye las actas de dichas Jornadas a las que se ha añadido —por su especial valor respecto a la temática de los grupos vulnerables— un artículo referido a la definición del crimen de persecución en el Derecho Penal Internacional firmado por

PRESENTACIÓN

el funcionario del ACNUR José H. Fischel de Andrade, que fue traducido del inglés por la becaria Santiago Grisolía de la Universidad Jaume I Alejandra Laura Videla. Los grupos vulnerables constituyen una amalgama muy heterogénea de colectivos tremendamente diferentes entre sí. Cada uno de nosotros puede tener una imagen diferente en mente cuando se alude a grupos vulnerables (niños, apátridas, personas de edad, personas con discapacidad, pobres, analfabetos, inmigrantes, refugiados, etc.). Lo que une a todos estos colectivos es la situación de partida desventajosa que sufren a la hora de ver reconocidos muchos de sus derechos humanos, derechos de los que debieran gozar como seres humanos que son. No hay un numerus clausus de grupos vulnerables, ni lo puede haber. Las circunstancias pueden hacer que surjan incluso nuevos (como los llamados “refugiados ambientales”). En esta obra se pretende dar cuenta de la situación de algunos de esos grupos. Cada una de las contribuciones trata sobre aspectos concretos de la protección de algún grupo vulnerable como puedan ser las personas con discapacidad, las personas reclusas, los inmigrantes o los refugiados. El artículo sobre los derechos de los derechos de las personas privadas de libertad, firmado por la coordinadora de este libro, se adentra en el tema —poco analizado hasta el momento— de los reclusos como grupo vulnerable y trata de comprobar si Naciones Unidas ha creado o no un corpus jurídico suficiente de normas que protejan los derechos de las personas privadas de libertad para evitar abusos. El artículo sobre las personas con discapacidad va firmado por Amparo Sanjosé Gil y es un valiente y comprometido estudio sobre la preocupante relación que media entre discapacidad y aborto. El artículo sobre los derechos de los inmigrantes está firmado por la politóloga Ainhoa Uribe Otalora, quien trata de arrojar luz sobre los derechos políticos de los inmigrantes en la UE y, en especial, su derecho al voto en la Estado de acogida. El libro incluye dos artículos sobre la situación de la mujer. Obviamente, la mujer como tal no es un grupo vulnerable. Las mujeres somos la mitad de la población mundial y, per se, nuestra situación no es de vulnerabilidad ni dependencia. Quizá en el pasado lo fue, pero no actualmente. Sin embargo, la mujer hoy día es discriminada en determinadas situaciones y/o se ejerce violencia sobre la misma. En esos momentos y en esas situaciones, la mujer se convier-

SUSANA SANZ CABALLERO

te en grupo vulnerable. Por eso quisimos incluir en nuestro proyecto de investigación también a la mujer, con el fin de analizar algunas de las situaciones en las que la misma no disfruta ni de una igualdad de partida, ni de una igualdad de oportunidades, ni de una igualdad de trato con respecto a los varones. Esas dos contribuciones van firmadas por las profesoras e investigadoras Ruth Abril Stoffels y por Adela Aura y Larios de Medrano y tratan, respectivamente, sobre la relación que existe entre mujer y desarrollo (o la falta del mismo) y la que media entre la mujer y el acceso al agua. A todas esas contribuciones sobre colectivos vulnerables específicos, preceden dos artículos más generales. El primero de ellos ayuda a enmarcar y dar sentido a todas ellas. Se trata del artículo firmado por Luis Jimena Quesada, miembro del Comité Europeo de Derechos Sociales, quien nos hizo el honor de participar en las Jornadas. Tanto su ponencia en esas Jornadas como su artículo escrito versan sobre la protección de los grupos vulnerables en el ámbito del Consejo de Europa, con especial referencia a la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El segundo de ellos, es el ya anunciado artículo de José H. Fischel de Andrade, que trata sobre el concepto internacional de persecución, punto éste de vital importancia a la hora de clarificar qué personas y grupos pueden encontrarse en una situación de mayor vulnerabilidad debido a su situación de persecución. A todos los autores manifiesto desde aquí mi agradecimiento y mi reconocimiento por un trabajo profesional, sentido y con sentido. Los artículos recogidos en este libro no son únicamente unos trabajos científicos de calidad (que también) sino que, sobre todo, constituyen la muestra del activismo militante de todos sus autores en materia de derechos humanos, en general, y de los derechos de las personas pertenecientes a grupos vulnerables, en particular. Mi agradecimiento también a la Fundación CEU San Pablo, que puso los medios materiales y la buena voluntad para que pudiéramos embarcarnos en esta empresa. Quiero finalizar diciendo algo que posiblemente resulte obvio: que el tema de la protección internacional y europea de los grupos vulnerables resulta a todas luces inagotable. Prueba de ello es la concesión reciente del proyecto de investigación “Normas de Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicables a Organizaciones Internacionales en misio-

PRESENTACIÓN

nes de paz: especial referencia a grupos vulnerables” (DER200913752-C03-02) del Ministerio de Ciencia e Innovación para el período 2010-2012, del que soy investigadora principal. Éste es uno de tres subproyectos dentro del proyecto coordinado titulado “Misiones de organizaciones internacionales en situaciones de conflicto o postconflicto: tipología, derecho aplicable y responsabilidad” dirigido por el Profesor Cardona Llorens. La concesión de este proyecto no hace sino confirmar lo acertado de nuestra primigenia inquietud científica. En efecto, consideramos de vital importancia continuar en la senda que ya hace tiempo nos trazamos ciertos investigadores de universidades valencianas de intentar mejorar la protección de los derechos humanos a través de la identificación de las normas internacionales que velan por el respeto de los derechos de los grupos más desfavorecidos y vulnerables de la sociedad. En ello seguimos. SUSANA SANZ CABALLERO Valencia, a 16 de marzo de 2010

LA PROTECCIÓN DE LOS GRUPOS VULNERABLES POR EL CONSEJO DE EUROPA* LUIS JIMENA QUESADA** Sumario: I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS. II. LA GARANTÍA EN EL MARCO DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. III. LA DEFENSA EN EL ÁMBITO DE LA CARTA SOCIAL EUROPEA. 1. Protección de la infancia. 2. Protección de las personas con discapacidad. 3. Protección de las minorías. 4. Protección de personas extranjeras o nacionales en el extranjero. 5. Protección de personas en situación precaria. IV. REFLEXIONES Y PROPUESTAS FINALES

I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS De entrada, debe hacerse notar que en el presente trabajo merecerá atención primordial la protección de los grupos vulnerables a través de los dos instrumentos más emblemáticos del Consejo de Europa (compuesto por cuarenta y siete Estados miembros —www. coe.int—), esto es, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y la Carta Social Europea (CSE), a la luz del respectivo desarrollo jurisprudencial favorecido por sus instancias de control (el Tribunal Europeo de Derechos Humanos —TEDH, www.echr.coe. int— y el Comité Europeo de Derechos Sociales —CEDS, www.coe.int/ socialcharter—). Desde este punto de vista, no serán objeto de análisis en esta ocasión otros instrumentos y mecanismos del Consejo de Europa que llevan a cabo una labor encomiable de tutela de personas en situación de vulnerabilidad, como la Convención Europea contra la Tortura (con su Comité de expertos independientes), la *

El presente trabajo se ha elaborado en el marco del proyecto registrado como CSD2008-00007 concedido en la convocatoria 2008 del Programa Consolider-Ingenio 2010 del Ministerio de Ciencia e Innovación, siendo el título del Proyecto “The Age of the Rights” (código 09I060). Catedrático de Derecho constitucional (Universitat de València). Miembro del Comité Europeo de Derechos Sociales y del Instituto Internacional de Derechos Humanos (las ideas expresadas en el presente trabajo lo son a título personal, y sólo comprometen a su autor).

LUIS JIMENA QUESADA

Convención-marco sobre derechos de las minorías nacionales (con su Comité consultivo como órgano de control), la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (“ECRI”)1, o el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa. Por supuesto, el enfoque avanzado parte de la insoslayable toma en consideración de la idea de sistema (relación y sinergia entre todos esos instrumentos y mecanismos del Consejo de Europa, sin perjuicio de la interacción con otros organismos internacionales) y de indivisibilidad de todos los derechos humanos2. Dicho lo cual, la presentación de la jurisprudencia del CEDS ocupará mayor extensión que la del TEDH en este escenario, no sólo por ser aquélla más desconocida que ésta (y, por ende, más necesitada de “visibilidad”), sino además y especialmente porque la CSE, a diferencia del CEDH, identifica categorías vulnerables de personas (por ejemplo, las personas con discapacidad en el artículo 15, los niños en el artículo 17, los trabajadores migrantes en el artículo 19, o las personas en situación de pobreza y exclusión social en el artículo 30). En esta línea, en lo que atañe al ámbito subjetivo de protección, se pondrá un lógico mayor énfasis en aquellos grupos vulnerables que han generado una más incisiva tarea jurisprudencial o actividad de defensa en el seno del Consejo de Europa, como la infancia, las personas con discapacidad, las personas extranjeras, algunas minorías (en particular, personas gitanas), o las personas en situación socio-económica precaria.

La ECRI (European Commission against Racism and Intolerance) ha emitido recomendaciones de política general de gran relevancia: por ejemplo, la nº 8 (“Luchar contra el racismo combatiendo el terrorismo”, publicada el 8 de junio de 2004). A tal efecto, ha recordado BRILLAT, R., “La Charte sociale européenne révisée: sa contribution à la mise en œuvre effective de la Déclaration universelle des droits de l’homme”, en el colectivo La Déclaration universelle des droits de l’homme 1948-2008. Réalité d’un idéal commun?, La documentation Française, Paris, 2009, p. 96: “la inspiración unitaria de la Declaración Universal no ha sido transpuesta al Derecho europeo de los derechos humanos: sin embargo, la complementariedad y las interacciones entre el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta Social son evidentes”; el mismo autor cita como ejemplo de esa complementariedad e interacción la importante sentencia del TEDH dictada por la Gran Sala el 12 de noviembre de 2008 en el caso Demir y Baykara contra Turquía.

LA PROTECCIÓN DE LOS GRUPOS VULNERABLES POR EL...

Desde este punto de vista, el análisis propuesto no se centrará en el ejercicio de derechos concretos cuya titularidad corresponde en principio a cualquier persona, aunque tenga como destinatarios principales a personas que se encuentren de modo más o menos transitorio en situación de vulnerabilidad, dificultad, dependencia o confrontadas a un problema social: se excluye de tal suerte el examen de derechos como el acceso a los servicios sociales con el alcance contemplado en el artículo 14 CSE3.

II. LA GARANTÍA EN EL MARCO DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Sin lugar a dudas, el mecanismo de las demandas individuales (artículo 34 CEDH) configura el paradigma de la garantía suministrada por el texto convencional de 1950 y sus Protocolos, por su significado en clave de caracterización del Derecho internacional de los derechos humanos4, frente al más esporádico ejercicio de la otra modalidad de competencia contenciosa del TEDH (las demandas in-

El CEDS, en su jurisprudencia sobre el sistema de informes ha señalado al respecto: “la oferta de servicios sociales debe dirigirse a toda persona en estado de necesidad, en particular los grupos vulnerables y los individuos confrontados a un problema social. Los grupos que son vulnerables —los niños, la familia, las personas ancianas, las personas con discapacidad, los jóvenes con dificultades, los jóvenes delincuentes, los refugiados, los sin techo, los alcohólicos y los toxicómanos, las víctimas de actos de violencia doméstica y los ancianos privados de libertad— deben poder, en la práctica, ser beneficiarios de los servicios sociales” (Digesto de Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, versión de septiembre de 2008, p. 105 de la versión en francés —Digest de jurisprudence du Comité européen des droits sociaux— y p. 107 de la versión en inglés —Digest of the Case Law of the European Committee of Social Rights)—. JIMENA QUESADA, L., y SALVIOLI, F. O., “The individual, human rights and international instruments: focus on the Council of Europe”, en The Elsa Law Review, DJOF Publishing Copenahgen Denmark, núm. 2, 1994, pp. 109-127; publicada también una versión en español ampliada bajo el título “El individuo y la defensa de los derechos humanos en el plano internacional: especial consideración del Consejo de Europa”, en Revista de Relaciones Internacionales, Instituto de Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de la Plata, núm. 6, mayo 1994, pp. 63-82.

LUIS JIMENA QUESADA

terestatales previstas en el artículo 33 CEDH) o a la excepcional manifestación de su competencia consultiva (artículo 47 CEDH)5. Por tal motivo, y pese a que los asuntos entre Estados hayan podido versar en buena medida sobre supuestos referentes a personas o grupos en situación vulnerable6, en el presente apartado se efectuará un repaso a la jurisprudencia en la materia generada con motivo de los recursos individuales7, ya sea por referencia a supuestos clásicos que constituyen verdaderos leading cases, ya sea en alusión a casos recientemente resueltos, alguno de ellos poniendo en entredicho a España. Advertido lo cual, la tutela de menores ha ocupado un lugar apreciable en la jurisprudencia del TEDH8. A modo de síntesis, puede decirse que semejante tutela se ha encauzado a través de tres escenarios clásicos, al tiempo diversos y complementarios, como el colegio, la familia y los medios de comunicación social. De este modo, 5

Véase, por ejemplo, la Opinión consultiva de 2 de junio de 2004 de la Gran Sala, sobre la coexistencia del Convenio de Derechos Humanos de la CEI y del CEDH, o la Opinión consultiva de 12 de febrero de 2008, sobre algunas cuestiones jurídicas relativas a las listas de candidatos presentadas de cara a la elección de los jueces del TEDH. A título de ejemplo, en el caso Irlanda contra Reino (sentencia de 18 de enero de 1978) se declaró, en esencia, la violación del derecho fundamental consagrado en el artículo 3 CEDH, sobre las medidas de excepción y tratos infligidos a los detenidos y condenados por terrorismo en Irlanda del Norte; o en el caso Chipre contra Turquía (sentencia de 20 de mayo de 2001), el TEDH constató un gran número de violaciones de derechos fundamentales (los consagrados en los artículos 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10 y 13 CEDH, así como artículo 1 y 2 del Protocolo nº 1) respecto de los chipriotas griegos desaparecidos forzosamente y de aquellos a quienes se había impedido permanecer o acceder al norte de la isla de Chipre para ejercer dichos derechos y poder presentar recursos en defensa de ellos. Recuérdese que las demandas individuales, a tenor del artículo 34 CEDH, pueden ser presentadas “por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación, por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos”. Una visión de conjunto de dicha jurisprudencia en el trabajo de SANZ CABALLERO, S., “La protección internacional de la familia y las personas dependientes”, en la obra colectiva La protección internacional de las personas con discapacidad (edición a cargo de C. R. FERNÁNDEZ LIESA), Madrid, Universidad Carlos III y Boletín Oficial del Estado, 2007; en especial, el epígrafe “los hijos en la jurisprudencia del TEDH”, pp. 273-284.

LA PROTECCIÓN DE LOS GRUPOS VULNERABLES POR EL...

en el ámbito escolar, el TEDH no ha aceptado los castigos corporales institucionalizados aparentemente respaldados por la mayoría de la población “adulta” (artículo 3 CEDH —ya el caso Tyrer contra Reino Unido de 25 de abril de 1978—), y ha acometido la problemática de la protección de la infancia con respecto a la educación sexual (artículo 2 Protocolo nº 1 al CEDH —ya el caso Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen contra Dinamarca de 7 diciembre 1976—) u otros aspectos relacionados asimismo con las libres convicciones de los padres o representantes legales frente a la imposición de asignaturas de sesgo moralizante o adoctrinador (por ejemplo, caso Folgero y otros contra Noruega de 29 de junio de 2007 y caso Hasan y Eylem Zengin contra Turquía de 9 de octubre de 2007). En el seno familiar, el TEDH se ha ocupado igualmente de la salvaguardia de niños y niñas en situación de abandono o expuestos a violencia doméstica (verbigracia, caso Z. y otros contra Reino Unido de 10 de mayo de 2001). Y, con respecto a los medios de comunicación, la jurisprudencia del TEDH ha afrontado la protección de la infancia como límite a la libertad de expresión bajo el ángulo del artículo 10 CEDH: así, es menester traer a colación el caso Handyside contra Reino Unido de 29 de abril de 1976 sobre el “libro rojo del cole”, o el más reciente caso Von Hannover contra Alemania de 24 de junio de 2004 relativo a la intimidad y propia imagen de menores, pese a ser hijos o hijas de personajes famosos9. La situación de extranjería acarrea frecuentemente, por sí sola, un notable desarraigo que a su vez lleva aparejada la nota de vulnerabilidad. Bajo tal prisma, el TEDH ha contribuido al avance del estatuto de extranjero a título individual, especialmente mediante una conocida y benévola jurisprudencia “pretoriana” elaborada ante casos de expulsiones que ponían en juego la integridad de la persona con vulneración del principio de non-refoulement (por ejemplo, artículo 3 CEDH, caso Soering contra Reino Unido de 7 de julio de 1989) o que conculcaban el derecho al respeto de la vida familiar por romper lazos conyugales o paterno-filiales (verbigracia, caso Berrehab contra Holanda de 21 de junio de 1988); esa jurisprudencia ha sido

Sobre el particular, sobre la jurisprudencia constitucional española, acúdase a DE LA IGLESIA CHAMARRO, A., “El derecho fundamental a la propia imagen de los personajes públicos. Algunas consideraciones a propósito de las SSTC 139/2001 (Caso Cortina) y 83/2002 (Caso Alcocer)”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 67, enero-abril 2003, pp. 285315.

LUIS JIMENA QUESADA

secundada en supuestos recientes, como el caso Emre contra Suiza de 22 de mayo de 2008. En el terreno reseñado, es preciso recordar que el Protocolo nº 4 al CEDH prohíbe explícitamente en su artículo 4 las expulsiones colectivas de extranjeros10 (en la jurisprudencia, reviste interés el caso Conka contra Bélgica de 5 de febrero de 2002). Abundando en esa dimensión colectiva, la jurisprudencia del TEDH ofrece ejemplos que van desde conocidos pronunciamientos que han sancionado leyes internas discriminatorias por razón de sexo para los extranjeros hombres (contrarias al artículo 14 CEDH) que pretendían instalarse junto a sus familias en un país miembro del Consejo de Europa (caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali contra Reino Unido de 28 mayo 1985)11, hasta decisiones más recientes que han reprochado la denominada “esclavitud moderna o doméstica” en

Llama la atención que España sólo haya ratificado en fechas muy recientes el Protocolo nº 4 (instrumento de ratificación publicado en el BOE nº 247 de 13 de octubre de 2009), lo mismo que el Protocolo nº 7 al CEDH (publicación del instrumento de ratificación en el BOE nº 249 de 15 de octubre de 2009). En dicho caso, sin llegar a determinar que había mediado una discriminación por razón de raza, el TEDH sí declaró que las normas que permitían a las esposas extranjeras instalarse en el Reino Unido más fácilmente que a los maridos extranjeros comportaban una discriminación sexual (puede leerse asimismo el resumen de dicho caso en el Yearbook of the European Convention on Human Rights, Vol. 28, 1985, Strasbourg, Council of Europe, p. 184). Sin embargo, en el informe de la desparecida Comisión europea de derechos humanos de 14 de diciembre de 1973, sobre el caso Asiáticos de Africa Oriental contra Reino Unido de 14 diciembre 1973, se afirmó que la legislación británica sobre inmigración de 1968 rechazando autorización para entrar en territorio del Reino Unido a personas titulares de pasaportes británicos expulsados de Uganda, Kenya y Tanzania, constituía una discriminación por razón de raza y trato degradante, por tratarse de un régimen particular aplicado a un grupo de personas que atentaba contra la dignidad humana; este caso, que tardó prácticamente tres décadas en hacerse público y no fue transmitido al TEDH para pronunciar una casi segura sentencia condenatoria, puso de manifiesto las debilidades del originario sistema convencional de control, así como los límites de la protección igualitaria brindada por el artículo 14 CEDH y la necesidad de introducir una cláusula general de no discriminación que llegaría con el Protocolo nº 12 al CEDH: al respecto, LESTER, A., “Thirty Years on: the East African Case revisited”, en Public Law, 2002 (Spring), pp. 52-72, en particular p. 51.

LA PROTECCIÓN DE LOS GRUPOS VULNERABLES POR EL...

un supuesto de trato vejatorio infligido a una joven africana empleada de hogar (caso Siliadin contra Francia de 26 de julio de 2005). El Tribunal de Estrasburgo se ha ocupado igualmente de la salvaguardia de algunas minorías (por ejemplo, personas gitanas) introduciendo la idea de estatuto “diferenciado” de ciudadanía con respecto a su modus vivendi particular desde la perspectiva del derecho a la vida familiar y el domicilio (artículo 8 CEDH): así, en el caso Connors contra Reino Unido de 27 de mayo de 2004 se consideró desproporcionada (con violación del artículo 8 CEDH, pero sin entrar en el análisis del artículo 14 CEDH —igualdad— y del artículo 1 del Protocolo nº 1 —propiedad—) la forma en que se llevó a término la expulsión de una familia gitana acampada en una zona en la que se producían molestias para otros vecinos no causadas por dicha familia; o en el caso D.H y otros contra República checa, de 13 de noviembre de 2007 se condenó la segregación escolar de los niños pertenecientes a dichas minorías gitanas (violación del artículo 14 CEDH en conexión con el artículo 2 del Protocolo nº 1)12. Por lo demás, en el reciente caso Muñoz García contra España, de 8 de diciembre de 2009, el TEDH, sin descartar el margen de apreciación de los Estados en materia de reconocimiento de las formas legales del matrimonio y sus efectos (no vulneración de los artículos 12 y 14 CEDH por no reconocer efectos civiles a las uniones gitanas), sí declaró que había violación del artículo 14 CEDH (igualdad) en conexión con el artículo 1 del Protocolo nº 1 (propiedad) por el hecho de no reconocer a la demandante la pensión de viudedad tras el fallecimiento de su esposo (unido a ella por el rito gitano), quien cotizó durante diecinueve años a la Seguridad Social, tanto más cuanto que el propio Estado español les había expedido libro de familia, y reconocido el estatuto de familia numerosa a ambos y a sus seis hijos, o prestaciones a todos ellos en materia sanitaria. En este mismo orden de consideraciones, el mecanismo convencional europeo no ha llegado a reconocer una situación de gran 12

Para la ubicación de estos supuestos en la jurisprudencia del TEDH y su análisis comparado con la jurisprudencia de la Corte interamericana de derechos humanos, resulta de interés la lectura de DARGET, D., “La protection juridique des modes de vie minoritaires et autochtones: analyse comparée des décisions de deux juridictions régionales”, en Lex Electronica, Vol. 13, núm. 2 (2008) [http://www.lex-electronica.org/en/resumes_complets/4. html].

LUIS JIMENA QUESADA

pobreza o precariedad como atentado a la integridad (artículo 3 CEDH)13, si bien por vía de conexión ha introducido algunos apuntes (no expulsión al país de origen de un extranjero cuya integridad y vida correría peligro por no poder allí seguir un tratamiento médico similar al proporcionado en el Reino Unido —caso D. contra Reino Unido de 2 de mayo de 1997—). Ahora bien, debe recordarse la idea de irrenunciabilidad de derechos fundamentales presente en la jurisprudencia del TEDH con respecto a mendigos que voluntariamente deciden ingresar en prisión para poder comer (ya el caso De Wilde, Ooms y Versyp contra Bélgica de 18 junio 1971); o la asistencia jurídica gratuita a un extranjero carente de recursos (caso Van der Mussele contra Bélgica, de 23 de noviembre de 1983). En lo que atañe a las personas con discapacidad, el TEDH ha optado por una postura comedida al no utilizar de manera extensiva la protección del derecho a la vida privada (artículo 8 CEDH) para reconocer el estatuto de plena ciudadanía (por ejemplo, sentencia Botta contra Italia, de 24 de febrero de 1998), rehusando ratione materiae entrar en el fondo y trasladando la cuestión al terreno de la Carta Social Europea (artículo 15): para llegar a tal conclusión, el Tribunal de Estrasburgo entendió que el derecho reivindicado por el señor Botta (a saber, el de poder acceder a la playa y al mar lejos de su residencia habitual durante las vacaciones) “afecta a relaciones interpersonales de un contenido tan amplio e indeterminado que no puede acogerse la existencia de una relación directa entre las medidas exigidas al Estado para poner remedio a las omisiones de

Decisión de la desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso Van Volsem de 9 mayo 1990. Una severa crítica a dicha decisión en SUDRE, F., “La première décision ‘quart-monde’ de la Commission européenne des droits de l’homme: une ‘bavure’ dans une jurisprudence dynamique”, en Revue universelle des droits de l’homme, 31 octobre 1990, pp. 349-353. Esa crítica resulta comprensible, si se tiene presente que el derecho a la vida, como presupuesto del ejercicio de los demás derechos, no radica en un mero derecho biológico a existir, sino en el derecho a vivir dignamente: con al enfoque, ALEGRE MARTÍNEZ, M. A., La dignidad de la persona como fundamento del Ordenamiento constitucional español, León, Universidad de León, 1996, y más recientemente, del mismo autor, “El reconocimiento constitucional de la dignidad humana: significado y alcance”, en el Libro homenaje a Don Iñigo Cavero Lataillade (coord. por J. PEÑA GONZÁLEZ), Valencia, Tirant lo Blanch/Universidad San Pablo CEU, 2005.

LA PROTECCIÓN DE LOS GRUPOS VULNERABLES POR EL...

los balnearios privados y la vida privada del interesado. Por tanto, no resulta aplicable el artículo 8” (apartados 28 y 35)14. La Corte Europea se ha debido enfrentar a algunos otros supuestos relevantes a propósito de demandas relativas al derecho de acceso de personas con discapacidad a infraestructuras públicas (siempre con apoyo en el artículo 8 CEDH): en particular, en la decisión de inadmisibilidad dictada en el caso Molka contra Polonia, de 11 de abril de 2006, el demandante (en silla de ruedas) denunciaba la ausencia de acceso a la cabina para votar; su demanda fue declarada manifiestamente infundada (si bien el artículo 8 del Convenio Europeo fue considerado aplicable), en la medida en que habría tenido la posibilidad de solicitar ayuda a otros votantes para acceder a dicha cabina. De igual modo, el Tribunal Europeo ha ofrecido otros apuntes jurisprudenciales referentes a personas con discapacidad acudiendo a otros derechos convencionales: así, en la sentencia dictada en el caso Vincent contra Francia, de 24 de octubre de 2006, entendió que había violación del derecho a no ser sometido a un tratado degradante (artículo 3 CEDH), como consecuencia de las condiciones de detención de personas con discapacidad. En fin, el TEDH se ha ocupado asimismo de la vulnerabilidad de las personas privadas de libertad, cuando puedan estar sometidas a riesgo de atentado a la integridad interviniendo motivos de raza u otros susceptibles de generar discriminación (por ejemplo, sentencia dictada en el caso A. y otros contra Reino Unido, de 19 de febrero de 2009, relativa a reclusos por aplicación de la legislación antiterrorista tras los atentados del 11 de septiembre de 2001: violación del derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 5 CEDH)15. 14

Al contrario, una minoría de los miembros de la anterior Comisión Europea de Derechos Humanos había considerado que se había producido violación del Convenio Europeo, tras entender que las autoridades italianas habían omitido aplicar su propia legislación y que el artículo 8 cubría el acceso de todos a los lugares públicos o abiertos al público (Comisión Europea de Derechos Humanos, decisión Botta contra Italia, de 15 octubre de 1996, D.R 84-A, p. 34). Al estudiar, en un contexto comparado, la legislación británica de referencia, ha observado JIMÉNEZ FORTEA, F. J., “La respuesta procesal penal al terrorismo en el marco de la UE”, en el colectivo El Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia. Avances y Derechos Fundamentales en Materia Procesal (coords. CALDERÓN CUADRADO, M. P y IGLESIAS