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EL DESPLAZAMIENTO TRANSNACIONAL DE TRABAJADORES Libre prestaci贸n de Servicios, Constituci贸n econ贸mica y principio de proporcionalidad

Mireia Llobera Vila

Profesora Ayudante Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

Valencia, 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© Mireia Llobera Vila

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A mi maestro, D. Juan López Gandía

“Un número increíble de estudiantes ocupaba por completo la vasta sala que allí había, el vestíbulo, y se extendía hasta las escaleras. […] hacía crecer nuestra admiración por aquel hombre […] que se presentaba ante nosotros con tan grande modestia. […]. No era su objeto trasmitir resultados adquiridos, sino que delante de sus mismos oyentes procedía a la investigación, les hacía seguir la operación científica y brotar a sus ojos las concepciones justas, despertando de esta suerte en ellos la actividad del pensamiento, y a la vez encadenando la atención y el espíritu de los que le escuchaban. […] Tampoco le gustaban los que escribían, y no quería oyentes que por completo se entregaran a su palabra. A causa del constante cuidado de provocar la meditación en sus oyentes, y de preferir que la verdad brotara del espíritu de los otros a publicarla él mismo, puede decirse que nunca fue Kant dogmático en su clase, ni aun como profesor de filosofía”. (Vida de Kant, por Kuno Fischer)


Índice Prólogo....................................................................................................

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Proemio....................................................................................................

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Objeto y estructura de la investigación.....................................................

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Capítulo Primero

ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: DESIGUAL APLICACIÓN DE LA GARANTÍA DE PARIDAD DE TRATO A TRABAJADORES Y EMPRESAS PRESTADORES DE SERVICIOS 1.1. EVOLUCIÓN NORMATIVA: UNA HISTORIA DE CONFLICTO ENTRE LIBERTADES FUNDAMENTALES.................................... 1.2. CONSOLIDACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 56 TFUE COMO MARCO REGULADOR EN MATERIA LABORAL.. 1.2.1. Inaplicación de la garantía de paridad de trato del artículo 45 TFUE en el orden laboral...................................................... 1.2.1.1. Estadios evolutivos en la conformación de la jurisprudencia en materia de desplazamiento de trabajadores....................................................................... 1.2.1.2. Origen de la doctrina de no acceso al mercado: aspectos comunes entre las Sentencias Rush Portuguesa y Laval............................................................... 1.2.1.3. Límites comunitarios a la mejora de las condiciones laborales de los trabajadores desplazados comunitarios: la doctrina Finalarte..................................... 1.2.2. Desarrollo de la doctrina de no acceso al mercado en el seno de la teoría del precedente judicial........................................ 1.2.2.1. Estructura de los silogismos que sostienen la fundamentación interna de Rush Portuguesa y Finalarte. 1.2.2.2. Valor de Rush Portuguesa como precedente judicial de la doctrina Finalarte en cuanto a su premisa menor.......................................................................... 1.2.2.3. Valor de Rush Portuguesa como precedente judicial de la doctrina Finalarte en cuanto a su premisa mayor.......................................................................... 1.2.3. Análisis de la posición jurídica del trabajador desplazado comunitario desde la óptica de la libre circulación de trabajadores y del estatuto de ciudadanía........................................

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Índice

1.2.3.1. La aplicación del artículo 45 TFUE en el orden laboral....................................................................... 1.2.3.2. Aplicación del artículo 21 TFUE en relación con el artículo 18 TFUE.................................................... 1.2.4. La jurisprudencia paralela: el reconocimiento de la paridad de trato en el ámbito de la Seguridad Social.......................... 1.3. CONTENIDO DE LA CATEGORÍA JURÍDICA DE TRABAJADOR DESPLAZADO....................................................................... 1.3.1. Nacimiento de una nueva categoría laboral a partir de la regulación del comercio de servicios........................................ 1.3.1.1. Escisión conceptual de la noción de trabajador migrante..................................................................... 1.3.1.2. Adopción de una noción amplia de trabajador desplazado: el factor coste social como elemento de competencia en el mercado interior........................ 1.3.2. El trabajador desplazado en los instrumentos internacionales: paralelismos con la regulación comunitaria.................... 1.3.2.1. El acceso al mercado: la noción de integración permanente.................................................................. 1.3.2.2. El retorno al país de origen y la garantía de la paridad de trato............................................................ 1.3.2.3. Límites a la intervención estatal.............................. 1.3.3. Debilitamiento de los criterios laborales diferenciadores entre la movilidad en el empleo y movilidad para el empleo: el desplazamiento atípico......................................................... 1.3.3.1. El vinculo habitual.................................................. 1.3.3.2. El elemento temporal.............................................. 1.3.3.3. El elemento de permanencia: la libertad empresarial de establecimiento versus la integración estable en el mercado de trabajo............................................. 1.3.3.4. La nacionalidad: aplicación del principio de paridad de trato a los trabajadores extracomunitarios.. 1.4. CONCLUSIONES............................................................................

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Capítulo Segundo

ANÁLISIS METODOLÓGICO: LA DIRECTIVA 96/71/CE Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MEDIOS DE CONTENCIÓN DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL 2.1. CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO COMO OBSTÁCULO AL COMERCIO DE SERVICIOS..............................

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2.2. LA DIRECTIVA 96/71/CE COMO NORMA DE MÍNIMOS EN SU PROYECCIÓN COMUNITARIA Y NORMA DE MÁXIMOS EN SU PROYECCIÓN ESTATAL........................................................... 2.2.1. Las medidas estatales de prevención del dumping social desde la perspectiva jurisprudencial........................................... 2.2.1.1. Límites estatales a la competencia desleal de carácter social................................................................. 2.2.1.2. La prevención del dumping social como razón imperiosa de interés general........................................ 2.2.2. Progresivo desvalor de la lex loci laboris.............................. 2.2.3. La Directiva 96/71/CE como instrumento de armonización delimitador del alcance mínimo del interés general comunitario......................................................................................... 2.2.4. Margen de intervención estatal a través de normas de orden público laboral..................................................................... 2.2.5. Justificación de la intervención estatal en base a razones imperiosas de interés general.................................................... 2.2.5.1. Noción de “restricción”.......................................... 2.2.5.2. Proceso de consolidación de la noción de razón imperiosa de interés general........................................ 2.3. EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD: PARÁMETROS DE CONTROL DE LAS NORMAS LABORALES......................................... 2.3.1. El juicio de proporcionalidad comunitario en el marco de la teoría general de los derechos fundamentales........................ 2.3.2. La finalidad de la norma objeto de control........................... 2.3.3. Juicio comparativo entre medidas alternativas igualmente idóneas en el marco del subprincipio de necesidad................ 2.3.4. Fundamento empírico del juicio de necesidad desarrollado por el Tribunal de Justicia..................................................... 2.3.5. Ejercicio de ponderación entre libertades económicas y derechos sociales: la proporcionalidad en sentido estricto............. 2.3.5.1. Límites funcionales del principio............................ 2.3.5.2. Evolución del juicio de ponderación en materia salarial....................................................................... 2.3.5.3. La noción de ventaja social significativa................. 2.3.6. Aplicación del principio de mutuo reconocimiento en el marco del juicio de proporcionalidad.......................................... 2.3.6.1. Caracterización del principio.................................. 2.3.6.2. Consolidación del principio de equivalencia flexible en la jurisprudencia................................................ 2.3.6.3. Efecto desregulador del principio de mutuo reconocimiento en tanto que instrumento de integración negativa........................................................................

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Índice

2.4. A MODO DE CONCLUSIÓN: APROXIMACIÓN AL PROCEDER HERMENÉUTICO DEL TJUE........................................................

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Capítulo Tercero

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL: LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 3.1. PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA LIBERTAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.................................................. 3.1.1. La libre prestación de servicios en tanto que derecho subjetivo: transferencia de las garantías de protección constitucional a las libertades del mercado interior................................ 3.1.2. La libertad de prestación de servicios en su dimensión de interés general protegido: concreción comunitaria del contenido de la libertad de empresa................................................. 3.1.3. Los derechos sociales fundamentales como contralímites de las libertades económicas...................................................... 3.1.4. La Directiva Marco de Servicios surgida del Parlamento Europeo, un conato de reequilibrio constitucional.................... 3.1.4.1. Artículo 1.6: la Directiva no afecta al derecho laboral........................................................................... 3.1.4.2. Artículo 1.7: la Directiva no debe interpretarse en detrimento de los derechos fundamentales.............. 3.2. PROCESO DE TRANSFORMACIÓN CONSTITUCIONAL EN EL NIVEL NACIONAL........................................................................ 3.2.1. Límites al mandato constitucional de desarrollo de la cláusula del Estado social............................................................... 3.2.2. El efecto sustitución de la autonomía colectiva..................... 3.2.2.1. Alteración del statu quo constitucional comunitario a través de medidas de acción colectiva.................. 3.2.2.2. Principio de transparencia versus democracia industrial......................................................................... 3.3. CONCLUSIÓN: REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN Y LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA...............................................................

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RECAPITULACIÓN: SÍNTESIS DE LA INVESTIGACIÓN....................

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CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN.........................................

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BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................

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PRÓLOGO El desplazamiento trasnacional de trabajadores ha merecido bastante atención en la doctrina en estos últimos años a raíz de la normativa comunitaria, del debate generado por la misma —en especial por la Directiva Bolkenstein— y de los polémicos pronunciamientos jurisprudenciales de estos últimos años. Sin embargo, el trabajo que ahora se presenta se caracteriza por su singularidad. Y ello por varias razones. En primer lugar, por su enfoque original, como puede verse ya en el mismo título “Desplazamiento transnacional de trabajadores, principio de proporcionalidad y Constitución económica”. Su introducción expresa con claridad el objetivo de esta investigación. Aborda el contenido material de la regulación comunitaria del desplazamiento de trabajadores, a partir de una tesis conflictual entre el artículo 45 del Tratado Fundacional de la Unión Europea, relativo a la libre circulación de trabajadores y el artículo 56 del mismo, relativo a la libre prestación de servicios para luego proceder analizar el proceso de adaptación y transformación de la cláusula de no discriminación existente en ambas disposiciones, siendo la trayectoria de acomodación de este principio a las necesidades del mercado de servicios la que revela hasta qué punto es profunda la diferencia entre el cometido económico que cumple este principio jurídico en el contexto comunitario del que tiene asignado en los ordenamientos estatales, en tanto que valor superior del Estado social y democrático de Derecho. En segundo lugar, por la metodología utilizada, poco frecuente en nuestro ámbito académico. En efecto, la estructura de esta investigación se despliega en tres niveles de análisis: el nivel normativo, que atiende a las normas y principios, relativos al objeto de investigación, que emanan del ordenamiento jurídico; el nivel metodológico, que analiza la argumentación jurídica del Tribunal de Justicia en los pronunciamientos que conciernen la materia analizada, así como las opciones de técnica legislativa del legislador comunitario y el nivel axiológico, que contiene el aspecto valorativo y constitucional del análisis. La autora se mueve con tal soltura y autoridad en el proceloso e intrincado mar comunitario, legal y jurisprudencial, que a veces


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llega a abrumar al lector. Y ello no es casualidad, si tenemos en cuenta que este trabajo es el resultado de muchos años de experiencia laboral y profesional en estos ámbitos, y que ahora la Universidad tiene el privilegio de disfrutar. En tercer lugar, porque el trabajo revela un aspecto que a veces pasa desapercibido a los laboralistas todavía anclados en una visión estrictamente nacional del derecho del trabajo: hasta qué punto el propio Derecho comunitario, de vocación federal, y su interpretación están afectando a valores y fundamentos constitucionales nacionales. Está ocurriendo mutatis mutandis como cuando Romagnoli analizando las transformaciones del Derecho del Trabajo como consecuencia de la globalización utilizaba la metáfora del pianista que continúa tocando en el salón de un pueblo del oeste como si no ocurriera nada cuando nadie lo escucha ya porque se ha generado la acostumbrada pelea de puñetazos y botellazos. Y lo destaca perfectamente la autora: “al igual que los Tribunales constitucionales se han mostrado en ocasiones reticentes frente al cuestionamiento desde instancias comunitarias de los sistemas de validez a nivel nacional, del mismo modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha basado en el principio de primacía para evitar que las disposiciones del Tratado se evalúen a partir de sistemas de validez externos, ya sean los sistemas constitucionales nacionales o las fuentes internacionales pues de lo contrario el Tratado perdería su carácter de fuente de validez última del ordenamiento comunitario. De este modo el derecho de la Unión adquiere status constitucional no sólo en atención a su primacía frente al derecho interno ordinario, sino, sobre todo, por detentarla frente al derecho nacional constitucional”. En cuarto lugar, porque pone de manifiesto cómo se está produciendo también en este ámbito una deslaboralización de las categorías laborales hacia su mercantilización difícilmente neutralizables desde la pura lógica del derecho comunitario. Y en este sentido las conclusiones que se derivan de este análisis son ciertamente reveladoras de la evolución del derecho del trabajo y no sólo en el marco comunitario. En efecto, de las numerosas e importantes conclusiones a las que llega la autora cabe destacar, en una apretada síntesis literal de su trabajo, las siguientes.


Prólogo

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La Directiva 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores ha sido uno de los instrumentos que concretan en este ámbito el mandato de integración del mercado de servicios contenido en el artículo 56 Tratado, cuyo objetivo consiste en “liberalizar toda actividad lucrativa no cubierta por la libre circulación de mercancías, personas y capital”. La consolidación del artículo 56 de Tratado como marco jurídico del desplazamiento de trabajadores hace que la interpretación de la Directiva 96/71/CE, que regula condiciones laborales, esté guiada por criterios hermenéuticos destinados a asegurar la libertad de prestación de servicios sin obstáculos o distorsiones en la competencia, quedando la protección de las condiciones de trabajo de los trabajadores desplazados condicionada al cumplimiento de tales objetivos. El derecho laboral acaba convirtiéndose en una limitación de la actividad empresarial de los operadores externos. Hasta tal punto que el propio lenguaje jurídico-formal queda fuertemente impregnado de categorías económicas. La Directiva 96/71/CE constituye así un instrumento de control de la intervención estatal, que concreta en este ámbito la cláusula de comercio negativa ínsita en la Constitución económica comunitaria. En efecto, la incorporación de categorías mercantiles en esta norma constituye una novedosa forma de intervención en el ámbito laboral. Se produce así la absorción de categorías del Derecho del Trabajo por parte del derecho económico comunitario, ofreciendo un paradigma de reforma económica sostenida en el tiempo a través del derecho. De este modo se incentiva una práctica de “dumping social” mediante el desplazamiento de trabajadores, que no es sino la otra cara de la deslocalización. En efecto, si bien el Tratado atribuye a los Estados la competencia para decidir sobre el nivel de protección laboral y social que desean alcanzar en su territorio, éste ha fundado paralelamente un sistema de libertades económicas dotado de vis expansiva que se adentra en los espacios de dicha competencia compartida. Esta dicotomía se muestra de un modo especialmente incisivo en la jurisprudencia que se aborda en este estudio, donde el nivel elegido de protección de los trabajadores desplazados, o más bien, de defensa de los estándares laborales nacionales, se somete a escrutinio en función de su compatibilidad con la libertad fundamental de prestación de servicios. Desprovistos de las garantías de las que gozan los trabajadores migrantes, los trabajadores desplazados no pueden considerarse


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titulares directos de un estatuto antidiscriminatorio. Su “libertad de circulación temporal” está inserta en el ámbito del Tratado bajo el patrocinio de los derechos de no discriminación conferidos a sus empresarios por el artículo 56 del Tratado, que juegan inoportunamente en su contra, al impedir la aplicación del artículo 12 CE, quedando, en consecuencia, los trabajadores insertos en esta categoría jurídica sin soporte en el Tratado sobre el que sustentar su propia protección laboral. Como pone de relieve la autora, “el dumping social en el sector terciario ocasiona un efecto invertido al de la deslocalización industrial, pues en estos casos lo que se “importa” del extranjero son las condiciones de trabajo, ya que los servicios deben habitualmente prestarse en el mismo lugar dónde se encuentra la demanda. A nivel normativo, los estándares laborales dirigidos a evitar los efectos negativos de dicho dumping social en los mercados locales de trabajo resultan aceptables en derecho de la Unión siempre que estén comprendidos en el “núcleo duro de protección” establecido en la Directiva 96/71/CE, fuera del cual existe un cierto espacio jurídico donde resulta posible competir socialmente. Así, más allá de los mínimos antiexplotación establecidos por la Directiva 96/71/CE, se descubre un área de libre competencia social, cuyos contornos se amplían al mismo ritmo que las disparidades sociales y de renta en el seno de la Unión. Las consecuencias de la exclusión de los desplazados comunitarios del ámbito de la libre circulación de trabajadores garantizada por el artículo 45 del Tratado trascienden así la situación jurídica del trabajador desplazado individualmente considerado, alcanzando de pleno el marco de regulación de los sistemas de relaciones laborales a nivel estatal. La exigibilidad atenuada de la legislación laboral a los operadores externos —pues no están obligados por el artículo 45 del Tratado a garantizar a sus trabajadores las misma condiciones de trabajo que a los trabajadores locales— opera como revulsivo para la incorporación a nuestro mercado, tal como reza el Preámbulo de la Directiva 96/71/CE, de “un número cada vez mayor” de contratas y subcontratas radicadas en el extranjero en función del incentivo de una inferior carga administrativa y punitiva, así como por la posibilidad de aplicar sólo el núcleo duro previsto en la Directiva 96/71/CE. Lo que permite que las empresas puedan acceder, a través de contratistas y subcontratistas establecidos en otros países comunitarios, a


Prólogo

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mano de obra extranjera contractualmente sometida a la legislación laboral de sus países de origen, que tampoco requerirá de permiso de trabajo, lo que dota a esta oferta de mano de obra de un gran atractivo económico. El desplazamiento trasnacional de trabajadores ofrece así la radiografía de una subcontratación basada en costes sociales, que poco tiene que ver con la alegada mayor eficacia de los procesos descentralizadores en la consecución de los objetivos empresariales a partir de una mayor especialización funcional, siendo probablemente en estos contextos descentralizadores dónde la exclusión del principio de no discriminación, tan arraigado en el derecho de la Unión, tenga menos sentido. El derecho de la Unión sitúa por tanto a las empresas nacionales que prestan sus servicios mediante personal propio en una posición de discriminación inversa, al quedar sujetas a estándares más rigurosos que los aplicados a los prestadores trasnacionales de servicios. La imposibilidad de imponer a los operadores externos el orden público laboral genera una presión interna hacia a la equiparación de estándares sociales a la baja, pues el legislador nacional tratará de evitar que éstos últimos puedan servirse de dicha ventaja competitiva en perjuicio de las empresas nacionales. El factor trabajo y los prestadores de servicios se encuentran así en una posición de desigualdad de armas en el contexto del mercado interior, pese a que formalmente la libre circulación de trabajadores y la libre prestación de servicios ocupen un lugar de idéntica relevancia en la cúspide del ordenamiento comunitario. Esto se debe a que el pleno ejercicio de ambas libertades resulta difícilmente conciliable, atendiendo a que la aplicación de las mejoras sociales del país de destino tiene posibilidad de obstaculizar las actividades empresariales de servicios. De ahí que el TJUE haya optado por bloquear la vertiente antidiscriminatoria del artículo 45 del Tratado en materia de condiciones de empleo. Así, pese a que el derecho de la Unión no efectuaba distingos entre un trabajador desplazado y un trabajador migrante en el Reglamento 1612/68, tras la promulgación de la Directiva 96/71/ CE el derecho a la igualdad de trato se ha circunscrito a cinco áreas rigurosamente acotadas en su artículo 3. Esto convierte este tipo de movilidad laboral, donde la iniciativa de la movilidad procede de los prestadores de servicios, en un instrumento liberalizador del factor


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trabajo de mayor eficacia que el artículo 45 del Tratado, cuya repercusión práctica en el fomento de la movilidad ha sido muy limitada. La pérdida de vigencia del artículo 45 del Tratado como conductor del contenido social del proyecto comunitario en esta área no se ha visto tampoco compensada por la codificación de los derechos sociales fundamentales efectuada por la CDFU, ya que los derechos de solidaridad no están investidos de las garantías institucionales, como el efecto útil, o la eficacia directa, de las que gozan las libertades fundamentales de mercado, y que las dota de superioridad jurídica en el sistema de fuentes constitucional comunitario. En este sentido, en ausencia del artículo 45 del Tratado, las libertades económicas no tropiezan en este ámbito con un contrapeso de contenido sociolaboral, dotado de valor jurídico y de garantías que resulten equiparables. De otra parte, la relación quasi federal entre el derecho social nacional y el ordenamiento económico comunitario nos aleja así del paradigma clásico en el que los estándares laborales mínimos establecidos por las normas internacionales eran compatibles con los esfuerzos de los Estados en mejorarlos. La interpretación de la Directiva 96/71/CE como norma máxima permite al Tribunal de Justicia delimitar claramente los límites impuestos a la legislaciones laborales imperativas de los Estados, sin necesidad de renunciar a la doctrina de remoción de obstáculos, evitando así las incertidumbres de la aplicación práctica de los principios de de proporcionalidad y de mutuo reconocimiento. Finalmente, hay que hacer también una referencia especial al análisis de la jurisprudencia comunitaria que lleva a cabo la autora para corroborar las tesis anteriores. Su brillantez, profundidad y soltura no son los propios de un doctorando sino los de una especialista, de alguien que está totalmente familiarizado con la misma y que exige un lector “in fabula” que se encuentre en idéntica posición. No obstante, el análisis deja poco espacio a un uso alternativo del derecho en la interpretación de la normativa vigente toda vez que constata, lo que puede encontrar lógicamente alguna discrepancia en algunos sectores de la doctrina, que habría una justificación racional de las decisiones del Tribunal de Justicia, es decir, que existirían razones, entendidas en sentido amplio, ya sean normas, valores, principios u objetivos de política económica y argumentos jurídicos que permiten al Tribunal de Justicia alcanzar determinadas conclusiones en lo que concierne al acomodo del derecho laboral estatal a los parámetros


Prólogo

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comunitarios. De tal manera que el criticado “activismo” del Tribunal de Justicia resultaría coherente con el mandato teleológico que el Tratado le asigna, y que éste ejecuta a través de la promoción judicial de las libertades fundamentales. En este sentido, defiende la autora que la actuación de Tribunal de Justicia se ajusta más a derecho cuanto más contribuye a realizar los objetivos del Tratado teniendo en cuenta todos los elementos del sistema comunitario, incluyendo las policies, cuyo contenido jurídico es difuso. Frente al método del uso alternativo la autora reconoce que su actitud de fondo es un tanto defensiva frente al vaciamiento comunitario de instituciones sociales de nuestro derecho interno de manera que sólo su salvaguarda sería posible desde dentro del derecho de la Unión no desde su interpretación judicial no sólo comunitaria sino tampoco nacional toda vez que, a fin de cuentas, el respeto al principio de primacía obliga a dejar de lado los principios constitucionales nacionales, a cuya luz no es posible resolver jurídicamente cuestiones comunitarias. En fin, el estudio que nos presenta Mireia Llobera es excepcional, de una calidad, madurez y dominio que va mucho más allá de lo habitual o acostumbrado en una Tesis Doctoral. Por ello es para mí una satisfacción personal y profesional haber asistido, casi más como compañero de viaje que como director, a su elaboración, presentación y defensa y ahora a su publicación. Hay que felicitar, por tanto, a su autora y también al departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia por contar con Mireia entre sus miembros. Juan López Gandía Catedrático de Derecho del Trabajo Universidad Politécnica de Valencia


PROEMIO Este trabajo recoge el núcleo fundamental de la tesis doctoral intitulada “El desplazamiento transnacional de trabajadores”, dirigida por el profesor Juan López Gandía y desarrollada en seno del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia. Nunca acepta mi maestro agradecimiento alguno, de forma que dedicarle este libro ha sido el único cauce que he logrado encontrar para ello, aunque es harto difícil trasladar a unas breves líneas los múltiples matices del sentimiento de hondo respeto forjado a lo largo de veinte años, durante distintos periodos formativos y de ejercicio profesional y, por supuesto, en el devenir de la tesis. Es mucho lo que debo agradecerle, entre tantas cosas, sus imprescindibles orientaciones, su apoyo sin fisuras y la estructura metodológica que determina mi forma de entender y trabajar el Derecho. Ciertamente, la sabiduría, el rigor científico, la altura moral y la generosidad de mi maestro han hecho de mi aprendizaje un viaje privilegiado. Es bien conocido que el magisterio y bonhomía del profesor Juan López Gandía son tan extraordinarios como la fortuna de aquellos que hemos podido ser sus discípulos. La defensa de la tesis doctoral tuvo lugar el 25 de enero de 2010. El tribunal estuvo compuesto por los profesores y profesoras Mª Amparo Ballester Pastor (Universidad de Valencia), Antonio Baylos Grau (Universidad de Castilla la Mancha), Teresa Pérez del Río (Universidad de Cádiz), Juan Manuel Ramírez Martínez (Universidad de Valencia) y Miguel Rodríguez Piñero Royo (Universidad de Sevilla). Quiero agradecer sinceramente sus comentarios, críticas constructivas y sugerencias, pues éstas han contribuido decisivamente a la mejora de este trabajo. Lo aprendido en la etapa predoctoral de los profesores Julia López López (Universidad Pompeu Fabra), Erika Szyszczak (London School of Economics), José Mª Fernández Martin (Queen Mary and Westfiled College) y David W. Laws (Harvard University) ha constituido un pilar fundamental sobre el que he construido el edificio de la tesis. En este sentido, a ellos debo gran parte de lo que hay en ella. A Asefa Bequele, de la Organización Internacional del Trabajo y a Jordi Puigbó Oromí, de Cuatrecasas Gonçalves Pereira, debo la elección de este tema, pues con ellos inicié mi andadura profesional en el área del


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desplazamiento trasnacional de trabajadores. El enfoque que adopta la investigación responde en gran medida a la experiencia adquirida bajo su dirección. También ha sido esencial para mí el apoyo de Ángel Blasco Pellicer, director del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia y de Josep Fargas Fernández, Secretari General de la Universitat Pompeu Fabra a fin de compatibilizar mi dedicación a la tesis con el desarrollo de actividades formativas y docentes en ambas Universidades. La investigación ha tenido como marco el proyecto de investigación SEJ2006-14141/JURI con el título de “Dimensión social de la globalización y movilidad transnacional de trabajadores: Descentralización productiva y recepción comunitaria del proceso mundial de liberalización de los servicios”. Debo agradecer a Montserrat Agís Dasilva su iniciativa en la puesta en marcha de dicho proyecto. Los últimos, y más frenéticos, estadios de redacción los desarrollé en la Residencia de Tiempo Libre de El Puig (Valencia). Agradezco a Guido Redel, al resto del personal, y particularmente a su director, Raúl Martínez, su amabilidad y disposición a ayudarme en todo momento. A nivel particular, el alumbramiento de esta tesis coincidió con otros dos alumbramientos: en 2008 con el de mi hija Emília, y en 2010 con el de mi hijo Sergi. Los tres alumbramientos han exigido una dedicación sin mesura a mí y a los pequeños por parte de su padre, que ha hecho todo lo posible, e incluso lo imposible, para que acabase la tesis. Ha sido importantísimo para nosotros que Dª Dolores Moscardó Amigó desembarcase en nuestra vidas con todo su bagaje de sabiduría. Ha llenado nuestros días de juegos, risas y cariño sin ambages. Por su altruismo desmedido y entrega incondicional a mis hijos y a mí, tengo con ella contraída una deuda impagable. Debo mencionar por último a D. Luis Collado García pues como iuslaboralista ha sido un referente constante, el referente más definitivo para mí. Mireia Llobera Vila Valencia, 11 de abril de 2011


OBJETO Y ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIÓN Cabe comenzar advirtiendo que la noción comunitaria1 de desplazamiento transnacional de trabajadores, objeto de estudio en esta investigación, no es unívoca. Es cierto que la Directiva 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios2 define el concepto de “trabajador desplazado”, en el apartado 1º de su artículo 2, como “todo trabajador que, durante un período limitado, realice su trabajo en el territorio de un Estado miembro distinto de aquel en cuyo territorio trabaje habitualmente”, proyectando este concepto en función de tres formas de desplazamiento que se encuentran definidas en el apartado 3º de su artículo 1: la cesión de personal a través de empresas de trabajo temporal (ETT), las contratas y subcontratas, y la movilidad de trabajadores dentro del mismo grupo empresarial. Sin embargo, al ser esta norma de concepción relativamente reciente, durante varias décadas la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, el TJUE o el “Tribunal de Justicia”) ha atendido a un concepto de desplazamiento inscrito en el contenido jurídico del antiguo artículo 49 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE)3, relativo a la libre prestación de servicios —cuyo tenor ha sido recogido por el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en

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En este trabajo nos referiremos al término “comunitario” o “comunitaria” como reminiscencia terminológica que se ha incorporado de pleno al lenguaje jurídico, y que continúa presente en la terminología del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sin embargo, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, este término debe entenderse como relativo al derecho e instituciones de la Unión, una vez sustituido el término “derecho comunitario” por el de “derecho de la Unión” en los Tratados. Directiva 96/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (en adelante, la Directiva 96/71/CE), DO nº L 18, 21 de enero 1997, p. 1. Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (Versión consolidada), DO nº C 325 de 24 diciembre 2002.


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adelante, TFUE o “el Tratado”)—4. Además, en el ámbito de la Seguridad Social, dicha noción se ha desarrollado en el contexto de la libre circulación de trabajadores, encontrándose su caracterización normativa en el apartado 1º, del artículo 12, del Reglamento 883/2004 sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social5. A fin de acotar adecuadamente el objeto de estudio, debe añadirse a esta constelación de significados también las instituciones jurídicas reguladas en los Convenios aplicables de la OIT y en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)6 que contemplan desplazamientos de trabajadores que tendrían cabida en la tipología descrita en el artículo primero de la Directiva 96/71/CE. Igualmente, en el ámbito jurisprudencial, se han incorporado al análisis los pronunciamientos del TJUE relativos al artículo 56 TFUE anteriores a la promulgación de la Directiva 96/71/CE que contemplan supuestos de hecho que actualmente se encontrarían en el ámbito de aplicación de dicha norma. Por tanto, en este trabajo irán yuxtaponiéndose los distintos contenidos jurídicos asignados, en las distintas fuentes de derecho y en la jurisprudencia, al objeto normado por la Directiva 96/71/CE —al que nos referiremos para abreviar como “desplazamiento” o “desplazamiento de trabajadores”—. Todo ello nos permitirá mostrar la confluencia normativa entre la Directiva 96/71/CE y el AGCS, así como el correlativo distanciamiento de la primera de la técnica jurídica propia de las normas sociales internacionales. Esta evolución en la relación de fuerzas e influencia de los instrumentos internacionales en materia mercantil y laboral es fiel reflejo del proceso de deslaboralización de

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Versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, D. O. nº C115 de 9-5-2008. Salvo en aquellas citas que incluyan el contenido literal de determinadas disposiciones, en lo sucesivo las referencias normativas seguirán la numeración actual de los Tratados. Reglamento (CE) n° 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, DO nº L 166 de 30.4.2004, p. 1 (en adelante el Reglamento 883/2004). Instrumento de Ratificación del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio y del Acuerdo sobre Contratación Pública, hecho en Marrakech el 15-4-1994, BOE 24 enero 1995, núm. 20, p. 2206, Anexo 1B.


El desplazamiento transnacional de trabajadores

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esta categoría jurídica. Pues si originariamente el desplazamiento de trabajadores se encontraba enmarcado en el ámbito de protección de la libre circulación de trabajadores, posteriormente ha sido objeto de un “traspaso” jurídico al espacio normativo de la libre prestación de servicios. De ahí que tratemos de verificar si el artículo 56 TFUE, que realiza una concreción del derecho fundamental a la libertad de empresa en el ámbito del mercado interior de servicios, resulta el fundamento jurídico más adecuado, desde una perspectiva sistemática y epistemológica, para regular esta institución laboral. La Directiva 96/71/CE se revela así como un nudo de confluencia de ambas libertades comunitarias, siendo esta ambivalencia una plataforma idónea desde la que abordar el tratamiento jurídico que otorga el mercado interior de servicios al factor trabajo, condicionado actualmente por la relación entre los objetivos no económicos del Tratado y las libertades de circulación, asentadas en una determinada concepción de acción eficiente en el espacio económico global7. Así pues, siguiendo la división que efectúa la Teoría del Derecho de los argumentos jurídicos que operan en la labor interpretativa8, la estructura de esta investigación se desplegará en tres niveles de análisis: – el nivel normativo, que atiende a las normas y principios, relativos al objeto de investigación, que emanan del ordenamiento jurídico; – el nivel metodológico, que analiza la argumentación jurídica del Tribunal de Justicia en los pronunciamientos que conciernen la materia analizada, así como las opciones de técnica legislativa del legislador comunitario; – y el nivel axiológico, que contiene el aspecto valorativo y constitucional del análisis. Estos tres niveles resultan coincidentes con los tres capítulos en los que se divide este trabajo, aunque lógicamente todos ellos se encuen-

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SUPIOT, A. (1999), Trabajo y empleo, Valencia, Tirant lo Blanch [p. 272273]. BENGOETXEA, J./MacCORMICK, N./MORAL SORIANO, L. (2001), “Integration and integrity in the legal reasoning of the European Court of Justice”, en DE BÚRCA, G./WEILER, J. H. H. (Eds.), The European Court of Justice, Oxford University Press [p. 57].


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