1_9788411309264

Carlos Künsemüller

Nicolás Oxman

Tatiana Vargas

LOS DELITOS DE CULTIVO Y TRÁFICO DE DROGAS: OFENSIVIDAD Y DOLO

delitos

LOS DELITOS DE CULTIVO Y TRÁFICO DE DROGAS:

OFENSIVIDAD Y DOLO

COMITÉ CIENTÍFICO

DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda arnau Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

CarMen doMínguez HidaLgo Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis gonzáLez CussaC Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) - Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

eLisa sPeCkMann guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

eMiLio beLtrán sánCHez, rosario vaLPuesta Fernández y toMás s vives antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS DELITOS DE CULTIVO Y TRÁFICO DE DROGAS: OFENSIVIDAD Y DOLO

CARLOS KÜNSEMÜLLER NICOLÁS OXMAN

TATIANA VARGAS

tirant lo blanch

Valencia, 2023

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección:

OSVALDO ARTAZA VARELA

© Carlos Künsemüller

Nicolás Oxman

Tatiana Vargas

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51

Email:tlb@tirant.com

www.tirant.com

Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl

ISBN: 978-84-1130-926-4

MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

PRESENTACIÓN

La esencia de la misión institucional de la Defensoría Penal Pública es «proporcionar defensa penal de alta calidad, a todas las personas que carezcan de abogado por cualquier circunstancia». Para cumplir dicho mandato, es inherente la generación y promoción de conocimientos jurídicos.

En efecto, para fines internos, se requieren conocimientos destinados al perfeccionamiento de los defensores penales públicos. Asimismo, para fines externos, la Defensoría Penal Pública tiene la responsabilidad de contribuir a la difusión de los derechos de la ciudadanía, y de aportar con su perspectiva en el foro jurídico penal.

Parafraseando nuestros objetivos estratégicos, es menester «mejorar continuamente la calidad del servicio brindado, a través de la especialización de la prestación de defensa penal», y «fortalecer la difusión de derechos y rol de la Defensoría Penal Pública a la comunidad, en el marco del sistema de justicia criminal».

Por ello la Defensoría Penal Pública cuenta en su estructura organizacional con el Departamento de Estudios y Proyectos, ubicado en la Defensoría Nacional, y Unidades de Estudios en cada Defensoría Regional. Se trata de equipos que trabajan de forma coordinada, integrados por profesionales del Derecho, Trabajo social, y Psicología. Sus principales tareas son definir los lineamientos e implementar la formación y capacitación de las y los defensores penales públicos de todo el país; y contribuir con información y análisis al debate público relacionado con el ejercicio y gestión de la defensa pública.

En ese contexto, la presente publicación es motivo de gran satisfacción.

«Ofensividad y dolo en los delitos relativos al tráfico de drogas. Una conversación». Por múltiples razones, constituye una obra de enorme valor jurídico.

A modo de vislumbre y para no anticiparme a la obra, solamente señalaré tres razones.

En primer lugar, los autores son destacados académicos de Derecho Penal. Don Carlos Kunsemüller, desde el foro judicial y universitario, se ha alzado como uno de los penalistas más autorizados de nuestro medio. Extendiendo su fama incluso más allá de nuestro país. Por su parte, don Nicolás Oxman y doña Tatiana Vargas, son de aquellos aventajados, que transitan por buen camino para recoger el testimonio, e iluminar entre los nuevos autores de la doctrina penal chilena.

Cristián Cajas Silva

En segundo lugar, de forma muy acertada, la obra se ha configurado como una conversación. En ella no hay una simple colección de opiniones jurídicas, sino que deliberadamente se ha buscado la interacción.

El profesor Humberto Maturana nos enseñó que «el conversar es constructor de realidades», y en esta obra el lector podrá disfrutar de un buen ejemplo. En virtud de la conversación, el todo ha resultado más que la simple suma de sus partes.

La tercera razón que le confiere a esta obra un importante valor jurídico es la trascendencia del tema.

La ley 20.000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes, y la aplicación que se hace de ella por nuestro sistema de justicia penal, constituyen asuntos de importancia creciente. Si el objetivo es controlar el tráfico ilícito, lamentablemente nuestro Estado no lo parece estar logrando. Ello ciertamente no es una particularidad de Chile, sino un fenómeno de carácter mundial, que requiere definiciones y acciones articuladas desde distintos frentes.

Desde el ámbito jurídico, la función básica del Derecho es distinguir, y en materia de drogas, lo elemental es la distinción normativa entre quienes consumen y quienes trafican. Aquí la presente obra ofrece soluciones a casos concretos, pero estableciendo criterios firmes y de aplicación general. Como es fácil advertir, aquello es de una relevancia central.

A pesar de su reconocido prestigio, los autores aceptaron la invitación de la Defensoría Penal Pública, desde la extrema Región de Aysén, y por ello les profesamos nuestra gratitud.

Sin embargo, esta obra es válida para todos los actores del sistema de justicia penal. De modo que la mejor forma de agradecimiento, es ponerla a disposición de toda la comunidad jurídico penal. Que sea antorcha del conocimiento jurídico.

Si al menos ilumina a los abogados (as) que ejercen la defensa penal, el inicio será prometedor… Sabido es que «Sin Defensa, no hay justicia».

Cristián Cajas Silva

Jefe de Estudios Regional Defensoría Regional de Aysén

ARTÍCULO 8º DE LA LEY 20.000

Carlos Künsemüller loebenfelder

Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Chile

Ex Ministro de la Excma. Corte Suprema

A petición de la Defensoría Penal Pública (Aysén) se procede a poner a su disposición un informe en Derecho —informe técnico-jurídico— acerca del sentido, alcance, limitaciones, distinciones y exclusiones que en el campo interpretativo-penal y, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia, nacionales y foráneas, es dable presentar con respecto a la conducta descrita en el art. 8º del cuerpo legal antes citado.

1. Consideraciones generales introductorias

1. El precepto mencionado reza: «El que careciendo de la debida autorización, siembre, plante, cultive o coseche especies vegetales del género cannabis u otras productoras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, caso en el cual solo se aplicarán las sanciones de los artículos 50 y siguientes.

Según la gravedad del hecho y las circunstancias personales del responsable, la pena podrá rebajarse en un grado».

A su turno, el art. 50 de la citada ley, prescribe en su inciso primero, que los que consumieren alguna de las drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas de que hace mención el artículo 1º en lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines, hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música; o en establecimientos educacionales o de capacitación, serán sancionados con las penas que se indican; las mismas penas se aplicarán a quienes tengan o porten en tales lugares las drogas o sustancias antes indicadas para su uso o consumo personal y exclusivo próximo en el tiempo; con las mismas penas serán sancionados quienes consuman dichas drogas en lugares o recintos privados, si se hubieren concertado para tal propósito. De acuerdo con el inciso final, «se entenderá justificado el uso, consumo,

porte o tenencia de alguna de dichas sustancias para la atención de un tratamiento médico».

2. En la especie, la defensa de los dos imputados esgrime que los actos de sembrar y cosechar especies vegetales del género cannabis y su tenencia posterior tuvieron como fin u objetivo exclusivo atender el tratamiento médico de una persona ligada a ellos por vínculos de parentesco consanguíneo y de afinidad, paciente de una grave enfermedad terminal, que, a la postre, culminó con el deceso de la enferma.

2. Consideraciones para el análisis técnico-penal

1. El Derecho penal tiene como finalidad la protección de bienes jurídicos1 . Sin la realización de un comportamiento antijurídico que por su intrínseca gravedad requiera la conminación penal, y sin la presencia de un objeto de protección que por su significación social exija la garantía punitiva, el propio Derecho penal carecería de sentido como orden jurídico de valor y como medio de control político-criminal. Por ello, destacar el valor del bien jurídico en el Derecho Penal constituye tarea obvia, pero en todo caso ineludible. El reconocimiento del concepto de bien jurídico representa un presupuesto básico imprescindible para la justificación normativa del sistema penal2 .

2. Como es sabido, el análisis de cualquier tipo penal pasa, necesariamente, por la determinación del objeto jurídico de protección, esto es, del bien jurídico tutelado por el precepto penal. Una de las funciones que la doctrina asigna al objeto jurídico de protección en la interpretación teleológica y valorativa, es el importante papel de orientación sobre el sentido y la finalidad protectora de los tipos, pudiendo quedar excluidas de la tipicidad conductas que, aunque aparentemente encajen en el tenor literal del tipo, realmente no lesionan ni ponen en peligro el correspondiente bien jurídico3. El bien jurídico es la base reconocida de la estructura y de la interpretación de los tipos. (es la autorizada opinión de Jescheck)4.

En la interpretación de un tipo penal —función exegética— el conocimiento y determinación del bien jurídico que resguarda, es, sin duda,

1 Jescheck, H/Weigend, T. Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Miguel Olmedo (trad.), Ed. Comares, Granada, 2002, p. 7.

2 Polaino Navarrete, M. El injusto típico en la teoría del delito, Ed. Mave, Corrientes, 2000, p. 319.

3 Luzón Peña, D. Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Ed. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2016, p. 305.

4 Jescheck/Weigend, Tratado, p. 275.

Artículo 8º de la Ley 20.000

un criterio teleológico guía en la fijación del tenor de la ley y de sus límites, y para lo cual, además, habrán de ser considerados otros criterios de interpretación, tales como el histórico o sistemático. El bien jurídico es un núcleo, elemento central vivo del tipo penal en torno al cual giran, se sustentan y se explican todos sus elementos objetivos y subjetivos5 . Esta función esencial deriva de que, según opinión hasta ahora dominante, la misión del Derecho Penal es proteger, mediante la amenaza de la pena, los bienes o valores —individuales o sociales— fundamentales para la pacífica convivencia, frente a las graves formas de agresión que constituyen los delitos. En la ciencia del Derecho Penal son denominadas «bien jurídico» las condiciones que han de ser aseguradas por el Derecho, del desarrollo de la personalidad de los hombres en igualdad de derechos6.

En consecuencia, las normas de conducta jurídico-penales tienen que servir para la protección de bienes jurídicos, sea individuales o de la generalidad7. Muy conocida es la definición de Welzel: «Bien jurídico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social es protegido jurídicamente». Continúa el autor, «Luego bien jurídico es todo estado social deseable que el Estado quiere resguardar de lesiones»8. La denominación de bienes jurídicos (Rechtsgüter) la reciben los bienes o valores, individuales o comunitarios, consustanciales a la sociedad pluralista o liberal.

Hassemer, con su «concepto personal», define bien jurídico como un interés humano necesitado de protección penal, considerando por tales intereses aquellos bienes vitales imprescindibles para la vida en común de los individuos, tales como la vida, la salud, la libertad o la propiedad9 . Respecto de los bienes jurídicos colectivos, solo serán admisibles en cuanto puedan funcionalizarse desde el individuo10. Según este eminente penalista germano, una conminación penal —intromisión en la libertad

5 Náquira, J. Derecho Penal. Teoría del Delito, tomo I, Ed. McGraw-Hill, Santiago, 1998, p. 74.

6 Frister, H. Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., Marcelo A. Sancinetti (trad.), Hammurabi, 2009, p. 81.

7 Frister, Derecho Penal, p. 81.

8 Welzel, H. Derecho Penal Alemán, Parte General, 11ª ed., Juan Bustos y Sergio Yáñez (trads.), Ed. Jurídica de Chile, 1970, p.15.

9 Hassemer, W/Neumann, U, «Vorbemerkungen zu § 1», Nomos Kommentar zum StGB, band 1, 3. Auflage, Nomos-Baden Baden, 2010, §1/255, pp. 71-168. Jescheck/ Weigend, Tratado, §1, III, p. 7.

10 Hassemer/Neumann, «Vorbemerkungen», §1/255.

Carlos Künsemüller Loebenfelder

general de actuación— se legitima en la medida que exista la amenaza de lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico11.

El concepto de bien jurídico se ha convertido desde hace tiempo en un concepto esencial del Derecho Penal. Si bien hay algunos autores que niegan, en mayor o menor medida, que la finalidad de este orden normativo sea la de proteger bienes jurídicos, según la doctrina científica dominante, la tarea del Derecho Penal consistiría en la protección de bienes jurídicos, aunque han aparecido algunas grietas en esta teoría. Gimbernat, de quien proviene esta cita, expresa: La teoría del bien jurídico, tanto desde el punto de vista teórico de cuál podría ser la finalidad del Derecho penal, como desde el práctico de política legislativa de cuáles son las conductas que puede legítimamente prohibir un Código Penal, es, desde hace más de un siglo, una de las cuestiones nucleares de esta rama del ordenamiento jurídico12 .

El bien jurídico constituye el objeto típico de protección de las normas penales. Toda norma penal está destinada a proteger un concreto bien jurídico y todo delito lesiona o pone en peligro el bien jurídico que la norma infringida protege. Desde esta perspectiva, el concepto de bien jurídico se convierte en un concepto esencial del Derecho Penal. Todo injusto típico, que lesiona la norma penal, tiene como contenido material la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido en el tipo legal13. Categórico es Nino al afirmar que todo delito lesiona un bien jurídico… de modo que no es concebible un delito que no lesione un bien jurídico protegido14. En la década de 1970, Rudolphi expresó que el bien jurídico, a pesar de que sus contornos no se encuentran aún perfectamente delimitados, se ha asegurado desde hace tiempo un puesto firme en el arsenal conceptual del Derecho Penal15 .

Hace más de veinticinco años, Muñoz Conde, en su prólogo a la obra de Hormazábal, Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho,

11 Hassemer, H. «¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?», en: La Teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático?, Hefendehl (coord.), Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 95 y ss.

12 Gimbernat, E. «Presentación de la versión española», en: La Teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático?, Hefendehl (coord.), Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 11.

13 Künsemüller, C. El Derecho Penal Liberal. Los Principios Cardinales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p.159.

14 Nino, C. Consideraciones sobre la dogmática jurídica, UNAM, México, 1984, p. 56.

15 Rudolphi, H. «Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico», en: Nuevo Pensamiento Penal, año 4, N° 5-8, 1975, pp. 329-347.

Artículo 8º de la Ley 20.000

inició la presentación señalando que en la ciencia del Derecho Penal reina desde hace tiempo acuerdo en que el Derecho Penal debe limitarse a la protección de bienes jurídicos16. El propio Hormazábal postula, como corolario de su exhaustivo estudio, que un Derecho Penal de exclusiva protección de bienes jurídicos, más que un planteamiento de política criminal y, por tanto, sujeto a la discrecionalidad del poder, constituye una exigencia en el Estado social y democrático de Derecho, que centra su actividad y desarrollo en el hombre como fin. La política penal fundada en la protección de bienes jurídicos constituye una realización material del reconocimiento del hombre, titular de libertad y dignidad, como sujeto participativo en los procesos sociales17.

Debiendo partir de la base que el Derecho Penal es un instrumento acreditado para la ejecución del deber estatal de protección al servicio del aseguramiento de la paz pública, denominamos bien jurídico a las condiciones necesarias para la vida social en el marco de la Ley Fundamental y por ello también necesarias para que los ciudadanos ocupen la posición que constitucionalmente les corresponde —el Estado existe para el ciudadano y no al revés— y disfruten de la libertad protegida por los derechos fundamentales. La proclamación del Derecho Penal como un instrumento al servicio de la protección de bienes jurídicos adquiere dignidad constitucional18 .

Después de advertir que el bien jurídico quizás no sea perfecto, pero no tiene otra alternativa, Hefendehl anuncia que el bien jurídico se mantiene y no está en su lecho de muerte, ni está cansado tal y como teme Roxin en su Manual19. Debemos coincidir con Hefendehl sobre todo, si la tutela de bienes jurídicos le otorga dignidad constitucional al ordenamiento penal. El bien jurídico surge como un límite material claro a la actividad del Estado20. Con mayores o menores matices —apuntan Politoff/Matus— la doctrina penal admite mayoritariamente que en la base de la incriminación ha de existir una lesión o puesta en peligro de intereses sociales me-

16 Muñoz Conde, F. «Prólogo a la obra de Hernán Hormazábal», Bien jurídico y estado social y democrático de Derecho, (El objeto protegido por la norma penal), 2ª ed., Ed. Jurídica ConoSur, Santiago, 1992, p. I.

17 Hormazábal, H. Bien jurídico y estado social, p. 169.

18 Sternberg-Lieben, D. «Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal», en: ¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático?, Hefendehl (coord.), Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 105 y s.s.

19 Hefendehl, R. «El bien jurídico, imperfecto, pero sin alternativa», en: Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I, García Valdés, et al. (coords.), Edisofer, Madrid, 2008, pp. 389 y ss.

20 Bustos, J. Introducción al Derecho Penal, Ed. Jurídica ConoSur, Santiago,1989, p. 31

Carlos Künsemüller Loebenfelder

recedores de tutela, esto es, de bienes jurídicos21 . Los actuales Estados de Derecho constitucionales prohíben al legislador y al juez imponer pena por una conducta que no afecte un bien jurídico, lo que se conoce como principio de ofensividad22. Sin lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, el juicio de antijuridicidad es imposible o carece de sentido o base jurídica23.

3. La jurisprudencia nacional, en particular la emanada de la Sala Penal de la Corte Suprema, ha acogido la tesis de que al lado de los tradicionales principios de legalidad y de culpabilidad, el principio de lesividad nullum crimen sine injuria— viene a fortalecer un modelo de Derecho Penal ajustado a los cánones del Estado constitucional de Derecho24, tesis ésta, sustentada como fundante de numerosos fallos recaídos en procesos por tráfico ilegal de estupefacientes, en los que el Máximo Tribunal se ha ocupado de verificar la real antijuridicidad material de la conducta incriminada. A través de una relevante cantidad de fallos, que comienzan a dictarse a partir del año 2012, la Corte hizo suyo el pensamiento de Hassemer, según el cual, la noción de bien jurídico en un Estado liberal supone el reexamen, fundado metodológicamente, del daño efectivo que se espera de un comportamiento incriminado y que es objeto de la incriminación25. En dichos pronunciamientos, el tribunal ha acogido como criterio interpretativo que el bien protegido a través de la tipificación de las conductas descritas y sancionadas en la Ley 20.000 lo constituye la salud pública26 .

3. Objeto jurídico de los ilícitos penales (vinculados al tráfico ilegal), previstos en la Ley 20.000

A) Cuando hablamos de los ilícitos penales vinculados con el tráfico ilegal de estupefacientes, estamos comprendiendo no solo las conductas técnicamente constitutivas de tráfico (inducir, promover o facilitar el uso

21 Politoff, S/ Matus, J. «Objeto Jurídico y Objeto Material en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes», en: Tratamiento Penal del Tráfico Ilícito de Estupefacientes. Estudios de Dogmática y Jurisprudencia, Ed. Jurídica ConoSur, Santiago, 1998, p. 5.

22 Zaffaroni, E. «Apuntes sobre el bien jurídico, fusiones y (con) fusiones», en: Temas Actuales en la Dogmática Penal, Universidad del Sinu-Ibáñez, Bogotá, 2013, p. 33.

23 STS español, 08.02.1983, citada por Politoff/Matus, «Objeto Jurídico», p. 5.

24 Fernández, G. Bien jurídico y sistema del delito, B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2004, p. 3.

25 Künsemüller, El Derecho Penal Liberal, p. 165.

26 Al respecto, las sentencias citadas en Künsemüller, El Derecho Penal Liberal, pp. 166167.

Artículo 8º de la Ley 20.000

o consumo), y descritas en los actuales arts. 1º, 2º, 3º, 4º y 7º de la Ley 20.000, sino también los comportamientos ajenos a ese concepto, pero probablemente vinculados, en el nivel del iter criminis, al tráfico propiamente tal —¿actos preparatorios?— como p. ej. las acciones penadas en el art. 8º de la citada ley.

B) Si el bien jurídico tutelado por la Ley 20.000 es la salud pública —la salud física y mental de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de las sustancias prohibidas—27, bien jurídico supraindividual, que comprende la salud de los miembros de la comunidad28, esta objetividad jurídica debe pertenecer, al menos, para explicar su tipificación en el plano político criminal, a todos los ilícitos penales allí establecidos.

En consecuencia, la figura delictiva prevista en el art. 8º de la Ley 20.000 también persigue, como fin justificativo del tipo y, por ende, de la prevención general, tutelar o proteger la salud pública, siendo tarea del intérprete determinar si el comportamiento descrito entraña o no en un caso concreto, una lesión de dicho bien jurídico.

C) Especial importancia cobra en la tarea interpretativa, que también puede corresponder efectuar a un «no juez», la relevancia del bien jurídico protegido, elemento esencial en la función exegética, según se expresó anteriormente. La interpretación de la ley penal —y con ella su conocimiento— sin la directriz que le da la noción del bien jurídico, es simplemente imposible29 .

Como ha quedado dicho, con el debido respaldo dogmático, el principio de lesividad o dañosidad social se halla indisolublemente ligado al de protección de bienes jurídicos. La Sala Penal de la Corte Suprema, al argumentar sobre un recurso de nulidad dirigido contra una sentencia condenatoria por el delito previsto en el art. 8o. de la Ley 20.000, ha dicho que «El principio de lesividad —que localiza la esencia del hecho punible en ese efecto primordial de la conducta típica, de necesaria lesión al bien jurídico— se alza así como uno de los limitativos del ius puniendi del Estado y obliga —también en el ámbito del enjuiciamiento— a establecer la real dañosidad social de la conducta incriminada, sobre todo, cuando este factor ha sido específicamente considerado para la tipificación y pe-

27 Politoff/ Matus, «Objeto Jurídico» p.14; SCS 11.11.2015, Rol N° 15920-2015.

28 Marcazzolo, X. «Comentario a sentencia CS», Revista de Ciencias Penales, Sexta Época, Vol. XLII, N.º. 3, 2015, pp. 325-348.

29 Maurach, R/Gössel, K/Zipf, H. Derecho Penal. Parte General, tomo I, 7ª ed. Bofill (trad.), Astrea, Buenos Aires, 1994-1995, p. 339.

Carlos Künsemüller Loebenfelder

nalización de determinados hechos ilícitos, como lo hace el artículo 8º en relación al artículo 50 de la Ley 20.000»30.

En su comentario a este fallo, la profesora Marcazzolo, reconoce que «el principio de lesividad en materia penal es fundamento del ius puniendi del Estado, erigiéndose al mismo tiempo como una garantía para los destinatarios de la norma penal en atención a que la punibilidad de la conducta dependerá de la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado». La discrepancia de la comentarista respecto del fallo reside, esencialmente, en el carácter de delito de peligro abstracto que atribuye a los delitos de tráfico de drogas y en la ampliación incorrecta que, a su juicio, efectúa la Corte, del contenido del consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, incluyendo casos de consumo colectivo31. En este mismo fallo y en otros pronunciados por la Corte, recaídos en supuestos de hecho similares, se afirma que el daño social que el legislador tuvo en vista al crear los tipos legales de tráfico de estupefacientes no consiste en la autolesión, expresión de la autonomía de la voluntad de individuos singulares dispuestos a exponer su salud y su libertad a riesgos, sino en la posibilidad real que, de ese uso determinado, pudiera seguirse la difusión incontrolable de sustancias que pongan en peligro la salud y la libertad de los demás…32 .

La medida del peligro para los bienes jurídicos protegidos por la Ley 20.000, salud pública y libertad de los individuos afectados, se encuentra en la posibilidad de la difusión incontrolable de las sustancias prohibidas, ya que de ese modo tales sustancias son puestas ilícitamente a disposición de los consumidores finales33. Si bien algunos autores niegan o controvierten el carácter de bien jurídico tutelado de la salud pública34, tales opiniones no forman mayoría y, en todo caso, no han sido acogidas por la jurisprudencia.

En consecuencia, el tipo penal del art. 8º de la Ley del Ramo, responde a la necesidad de proteger el bien jurídico colectivo denominado salud pública, que resulta agredido (lesión o peligro) mediante las conductas incriminadas, salvo en los casos de destinación de las sustancias a los fines

30 SCS, 04.06.2015, Rol N° 4949-2015 (acoge el recurso y absuelve en la sentencia de reemplazo a la acusada)

31 Marcazzolo, X. «Comentario», pp. 325-348.

32 SCS, 11.11.2015, Rol N° 15920-2015; SCS, 04.04, 2016, Rol N° 14863-2016.

33 Politoff, S/Matus, J/Ramírez, M. Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, 2ª ed., Editorial. Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 574.

34 Bullemore, V./MacKinnon, J. Curso de Derecho Penal. Parte Especial, tomo III, Ediciones Jurídicas Santiago, Santiago, 2018, p. 283.

Artículo 8º de la Ley 20.000

autorizados que se indican, en cuyo caso está ausente la lesividad-antijuridicidad material, ya que se trata de casos de autolesión —autodeterminación sobre los riesgos a la propia salud35— situados en el ámbito de la libertad personal e impunidad correlativa; no hay víctima cuyos bienes o intereses han sido vulnerados36, no hay daño social.

4. Algunas reflexiones, a la luz de la teoría del delito, sobre el tipo penal objeto de análisis

4.1. Delito de peligro (¿abstracto o concreto?)

A través de los delitos de peligro —caracterizados como «una necesidad de nuestro tiempo»— se quiere adelantar la protección e intervención del Derecho Penal al estadio de creación de una posibilidad de daños de bienes jurídicos de especial importancia, peligro que a su vez se asienta en una prognosis basada en la experiencia y que dependiendo de la gravedad del riesgo que esa experiencia enseñe, se estructuran con una cercanía más o menos próxima a la gravedad del efecto37.

Los delitos de peligro abstracto representan una expresión del Derecho Penal expansivo y respecto de ellos, Lackner expresó en 1967, que se habían extendido como una mancha de aceite, convirtiéndose en el hijo predilecto del legislador38. En 1991, Herzog los calificó de hijastros de la dogmática penal39 .

Estos delitos se caracterizan por no requerir la puesta en peligro efectiva del bien jurídico protegido, se consuman con la conducta abstractamente definida o generalmente peligrosa descrita en el tipo. El peligro es el mero motivo por el cual se criminalizó, la ratio de la creación del delito, no el resultado típico del mismo40. Facilitan enormemente la utilización

35 Politoff/Matus, «Objeto Jurídico», p. 3.

36 Hassemer, H. Fundamentos del Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona,1984, pp. 37-38.

37 Quintero Olivares, G. Adónde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las leyes penales y los penalistas españoles, Cuadernos Civitas, Madrid, 2004, p. 169.

38 Lackner, K. Das konkrete Gefährdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht, Walter de Gruyter Verlag, Berlín, 1967, p. 1 y ss.

39 Herzog, F. Gesselschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinvorsorge: Studien zur Vorvelegung des Strafrechtsschutzes in den Gefährdungsbereich, R. v. Decker Verlag, Heidelberg, 1991, p. 45.

40 Hassemer, H. «Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno», en: ADPCP, tomo XLV, fasc. I, enero-abril, 1992, p. 242.

Carlos Künsemüller Loebenfelder

del Derecho Penal y su capacidad expansiva, los delitos de peligro concreto o de lesión parecen anticuados41.

La Corte Suprema, en varios fallos citados en este escrito, ha hecho suya —en un acierto dogmático, a nuestro juicio— la autorizada opinión de Roxin, en el sentido que la peligrosidad típica es en estos delitos el motivo para su penalización, ya que la evitación de concretos peligros y lesiones es solo el motivo del legislador y no un elemento del tipo42. Ya mediante una importante cantidad de sentencias, el Máximo Tribunal había resuelto que el delito de tráfico ilícito de estupefacientes es un delito de peligro concreto43, cualidad que en las discusiones jurisdiccionales sobre el tipo penal del art. 8º, habría quedado ratificada y, por tanto, denegada la pertenencia a los delitos de peligro abstracto44.

La Corte ha dejado en claro que el tráfico ilícito de drogas no es un delito de peligro abstracto, conclusión que, obviamente, si es aplicable a las hipótesis de tráfico propiamente tal, en que la conducta típica está muy cercana a la lesión del bien jurídico protegido (peligro concreto), debe serlo también a los casos de especial lejanía de la acción típica con respecto a la incolumidad de la salud pública, como ocurre con las conductas descritas en el art. 8º, calificadas por algunos autores como actos preparatorios de tráfico, en que no hay siquiera un inicio de agresión —art. 7º del Código Penal— al objeto jurídico de protección.

4.2. Delito de peligro abstracto

Aun cuando la reiterada jurisprudencia del Máximo Tribunal rechaza el carácter de delito de peligro abstracto del ilícito penal que interesa (art. 8º), la existencia de alguna opinión académica en contrario45, aconseja profundizar algo en el tema, a fin de reforzar la tesis judicial. La doctrina ha sido extremadamente crítica con los delitos de peligro abstracto, estimando que mediante estas figuras delictivas se está castigando una mera desobediencia, simplemente una conducta antinormativa cuya peligrosidad se presume iure et de iure46 .

41 Hassemer, H. «Rasgos y crisis», p. 242.

42 SCS, 04.06.2015; 11.11.2015; 04.04.2016.

43 SCS 25.07.2012 hasta 20.07.2017, citadas en Künsemüller, El Derecho Penal Liberal, pp.166-167.

44 SCS, 04.06.2015; 11.11.2015; 04.04.2016.

45 Marcazzolo, X. «Comentario», pp. 325-348.

46 Bustos, J/Hormazábal, H. Lecciones de Derecho Penal. Parte General, vol. II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 109.