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MUJER Y DERECHO

JORNADA DE IGUALDAD DE LA FACULTAD DE DERECHO UNIVERSITAT DE VALÈNCIA

GEMMA FABREGAT MONFORT (Coordinadora)

tirant lo b anch Valencia, 2011


Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© GEMMA FABREGAT MONFORT

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Índice Los Derechos de las Mujeres en la Carta Social Europea ...................................

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LUIS JIMENA QUESADA

El derecho a la participación política de mujeres y hombres: consecuencias de la aplicación de la Ley Orgánica de Igualdad a los procesos electorales

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JULIA SEVILLA MERINO Y MARGARITA SOLER SÁNCHEZ

Mujer, matrimonio y religión ................................................................................

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Mª ELENA OLMOS ORTEGA

La construcción internacional de la paz: una auditoría de género .....................

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RAQUEL VAÑÓ VICEDO

Mujer y doble discriminación ...............................................................................

87

ROSARIO SERRA CRISTÓBAL

Los procesos por violencia de género: cinco cuestiones procesales y una reflexión ..............................................................................................................

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ELENA MARTÍNEZ GARCÍA

Género, igualdad y diferencias en la violencia sobre la mujer ............................

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VICENTA CERVELLÓ DONDERIS

La negociación colectiva como medida de tutela antidiscriminatoria: planes de igualdad y otras medidas para alcanzar la igualdad real .............................

137

GEMMA FABREGAT MONFORT

Acoso moral, sexual y por razón de sexo en el ámbito laboral ...........................

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CARLOS L. ALFONSO MELLADO

Perspectiva de género y actividad financiera como contenido del Derecho Financiero: una imbricación ineludible para una acción efectiva en la consecución de la justicia ....................................................................................................

159

PURA PERIS GARCÍA

El largo camino hacia la igualdad: algunos pronunciamientos sobre la mujer de la Sala Primera del Tribunal Supremo ..........................................................

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CARMEN LÓPEZ- BELTRÁN DE HEREDIA

La imagen de la mujer en los medios de comunicación. Remedios contra la publicidad sexista ............................................................................................

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ÁNGELES CUENCA GARCÍA

Situaciones privadas internacionales: una puerta abierta a la discriminación por razón de sexo ............................................................................................ CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS

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ÍNDICE

Derechos sexuales y derechos reproductivos. Apuntes escritos durante una breve residencia en Francia ......................................................................................

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RUTH M. MESTRE I MESTRE

Hacia una justicia de los derechos. Una aproximación a los últimos pronunciamientos judiciales favorables a la legalidad de la prostitución .................... MARÍA LUISA MAQUEDA ABREU

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Prólogo Ninguna duda cabe de que corresponde a la Universidad pública la indeclinable responsabilidad de contribuir al bienestar social mediante la generación y transmisión de conocimiento. Como no puede dudarse tampoco de que no es posible hablar de bienestar mientras hombres y mujeres no lo disfrutemos por igual, sea cual sea el nivel alcanzado. Bajo el título “Mujer y Derecho”, este libro recoge las comunicaciones presentadas en la Jornada que organizó la Facultat de Dret como contribución a la primera semana por la igualdad de la Universitat de València y responde a la convocatoria dirigida desde el Decanato a los investigadores e investigadoras de la Facultad a fin de que pusieran en conocimiento de la comunidad universitaria sus trabajos, proyectos y líneas de investigación en curso relacionados con la igualdad de género. Se trataba, en definitiva, de propiciar la difusión de su tarea investigadora, de intercambiar y compartir ideas desde una óptica multidisciplinar, y de estimular el surgimiento de nuevas iniciativas en este ámbito de la investigación jurídica. Algunos de los trabajos o proyectos presentados abordan el análisis de aspectos relacionados con La Ley integral contra la violencia de género y con la Ley de Igualdad. Estas leyes constituyen dos hitos normativos de incuestionable relevancia que han contribuido significativamente a incrementar nuestro interés por los estudios sobre la igualdad de género y, en consecuencia, han propiciado una deseable, aunque todavía insuficiente, proliferación de estudios al respecto. No es, en cualquier caso, la primera incursión de las autoras y los autores de este libro en este ámbito de la investigación jurídica, pues en mayor o menor medida ya han contribuido con anterioridad a una temática sobre la que la sociedad reclama a la Universidad análisis, debate y formulación de propuestas que permitan avanzar decididamente en el camino hacia la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres. Buena muestra de ello es lo sencillo que resultó completar el panel de expertos de la Jornada, pues bastó con lanzar la invitación para que prontamente se ofrecieran a participar un amplio grupo de compañeros y compañeras de la Facultad desde prácticamente todas sus áreas de conocimiento. Con todo, los estudios de género no pueden circunscribirse al análisis de los mencionados textos legales y a sus profundas implicaciones desde la óptica del principio constitucional de igualdad, sino que deben servir para promocionar la asunción progresiva de la perspectiva de género como una premisa metodológica insoslayable del análisis jurídico que permita poner de manifiesto el sesgo implícitamente discriminador que presentan muchas nor-


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SALVADOR MONTESINOS OLTRA

mas de nuestro ordenamiento y que contribuyen a perpetuar la situación de desigualdad que todavía padecen las mujeres en muchos ámbitos de nuestra realidad social. Se trata, en definitiva, de superar las limitaciones del simple análisis basado en el principio de igualdad, enfoque insuficiente para poner de manifiesto las raíces más profundas de la desigualdad, y tratar de remover la situación de discriminación real que todavía afecta a la mujer y que resulta inaceptable en un Estado social y democrático, como lo es pretendidamente el nuestro, en el que el Derecho ha de ser mucho más que un conjunto de mandatos normativos ordenadores de las relaciones sociales, en el que el Derecho ha de ser, en definitiva, una herramienta de transformación social. En este libro el lector encontrará aportaciones claras en tal sentido. Además de resultados de la tarea investigadora ya desarrollada por sus autores y autoras, se muestran interesantes planteamientos metodológicos basados en la transversalidad y, en general, ideas con un indudable potencial analítico que a buen seguro fructificarán en un futuro próximo en nuevas y valiosísimas aportaciones de nuestra Facultad a los estudios de género. En unos casos se presentan equipos de investigación ya formados, incluso de carácter multidisciplinar, sus proyectos en curso y los resultados ya alcanzados. En otros, líneas de investigación personales que pueden encontrar encaje en aquéllos o servir de catalizador para nuevos proyectos colectivos de investigación. En todos ellos late, en cualquier caso, una honda preocupación por el avance del conocimiento en un ámbito tan necesitado de estudio como éste y que debe proyectarse, además, sobre nuestra labor docente, tal y como reclama el actual marco normativo de los estudios de Grado y Postgrado. Los estudios sobre género e igualdad constituyen, sin duda, una muestra patente de la responsabilidad social que como servidores públicos nos corresponde a quienes desarrollamos nuestra labor docente e investigadora en la Universidad pública, como apuntaba al principio. No puedo sino manifestar, por ello, el agradecimiento más sincero de la Facultat de Dret de la Universitat de València a quienes contribuyeron personalmente a la celebración de la Jornada de la que este libro trae causa y que han hecho posible, por tanto, que ahora vea la luz. En particular, a la profesora Gemma Fabregat, Secretaria de la Facultad y representante en la Comisión de Políticas de Igualdad de la Facultad en nuestra Universidad, por el empeño puesto en la tarea. Salvador Montesinos Oltra Decano de la Facultat de Dret Universitat de València


Los derechos de las mujeres en la Carta Social Europea1 LUIS JIMENA QUESADA2

Catedrático de Derecho constitucional Universitat de València

SUMARIO: I. Introducción: España ante la carta social europea (CSE). II. La posición de la mujer en la CSE. III. Consideraciones finales: asignaturas pendientes y retos

I. INTRODUCCIÓN: ESPAÑA ANTE LA CARTA SOCIAL EUROPEA (CSE) Con carácter preliminar, deseo hacer notar que la presente contribución pretende satisfacer un doble objetivo: en primer lugar, y ante todo, reforzar la apuesta por la igualdad efectiva y los derechos de las mujeres, con objeto de acentuar la mayor visibilidad a que propende la perspectiva de género. Y, en segundo lugar, dotar asimismo de mayor visibilidad al tratado europeo de derechos sociales por excelencia (la Carta Social Europea, CSE) que, pese a formar parte del ordenamiento interno en España en las condiciones que se verá, es bastante desconocido; lo que comporta una correlativo déficit en las posibilidades o puesta en práctica de la protección que brinda, precisamente, en materia de igualdad efectiva entre mujeres y hombres. La Carta Social originaria fue firmada en Turín en 1961 (CSE de 1961) y contiene un importante catálogo de derechos en sus artículos 1 a 19 (al mar-

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El presente trabajo se ha elaborado en el marco del proyecto registrado como CSD200800007 concedido en la convocatoria 2008 del Programa Consolider-Ingenio 2010 del Ministerio de Ciencia e Innovación, siendo el título del Proyecto “The Age of the Rights” (código 09I060). Miembro del Comité Europeo de Derechos Sociales y del Instituto Internacional de Derechos Humanos (las ideas expresadas en el presente trabajo lo son a título personal, y sólo comprometen a su autor).


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gen de inscribir el valor igualdad como transversal en su Preámbulo), algunos de ellos con proyección directa en la promoción y defensa de los derechos de la mujer (especialmente, artículos 3, 4, 8, 11, 16, 17 y 19, infra). En 1988 se adoptó un Protocolo adicional que amplió ese catálogo con cuatro nuevas disposiciones, la primera de ellas consagrada justamente al derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de formación sin discriminación basada en el sexo (artículo 1)3. Más tarde, la Carta Social Europea revisada de 1996 (CSEr de 1996) consolidó los textos de 1961 y 1988 (como artículos 1 a 23)4 y añadió ocho nuevas disposiciones (artículos 24 a 31), pudiendo recalcarse dos disposiciones referentes a la dignidad en el trabajo y protección frente al acoso (artículo 26) y a la conciliación de la vida familiar y laboral (artículo 27). Por lo demás, el sistema de informes incluido en la CSE de 1961 se vio mejorado y completado por medio de un Protocolo de 1995 que estableció un mecanismo jurisdiccional o cuasijurisdiccional de reclamaciones colectivas5. En lo que nos afecta, España ratificó la CSE de 1961 el 6 de mayo de 1980 y el Protocolo adicional de 1988 el 24 de enero de 2000. Todavía constituye una asignatura pendiente el que nos comprometamos con el Protocolo de reclamaciones colectivas de 1995 (ni siquiera firmado por el momento) y la CSE revisada de 1996 (cuya firma se produjo el 23 de octubre de 2000). Recordado lo cual, procede señalar que la jurisprudencia del órgano de garantía de la CSE (el Comité Europeo de Derechos Sociales —CEDS—, compuesto por quince expertas y expertos independientes cuyo mandato es de seis años, renovable) adquiere la forma de “conclusiones” en el caso de la

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Las otras tres disposiciones reconocían el derecho a la información y a la consulta de los trabajadores en el seno de la empresa (artículo 2), el derecho a participar en la determinación y mejora de las condiciones de trabajo (artículo 3), y el derecho de las personas mayores a la protección social (artículo 4). Esto es, los artículos 1 a 19 coinciden con los de la CSE de 1961, mientras los artículos 20 a 23 se corresponden con los artículos 1 a 4, respectivamente, del Protocolo de 1988. No cito en el cuerpo del texto otro Protocolo de reforma (de 1991) que no ha entrado en vigor, y del que queda pendiente poner en práctica el que la elección de las y los integrantes del CEDS se efectúe por la Asamblea Parlamentaria (como ocurre con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos –TEDH), en lugar de por el Comité de Ministros del Consejo de Europa (sistema que rige en la actualidad). Cabe recordar que hasta diciembre de 2010, con la última ratificación de la Carta Social Europea (CSE) revisada por parte de Montenegro el 3 de marzo de 2010, ya son 43 de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa los que han ratificado el tratado de derechos sociales por excelencia: 30 Estados la Carta revisada de 1996 y 13 la Carta de 1961 (siguen sin ratificar ni la una ni la otra Liechtenstein, Mónaco, San Marino y Suiza); por su parte, el Protocolo de reclamaciones colectivas de 1995 ha sido aceptado por 14 Estados miembros del Consejo de Europa.


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interpretación jurídica elaborada en el marco del sistema de informes establecido mediante la CSE de 19616 y de “decisiones de fondo” en el supuesto de la interpretación jurídica desarrollada en el procedimiento de reclamaciones colectivas introducido a través del Protocolo de 1995. Debe añadirse, por consiguiente, que el compromiso internacional de los Estados Partes con respecto a la CSE (la de 1961 y la revisada de 1996) comporta el carácter vinculante no sólo de las disposiciones de ella, sino también de la jurisprudencia emanada del CEDS en ambos sistemas (el de informes y el de reclamaciones colectivas). De hecho, ambos sistemas se retroalimentan, lo cual se manifiesta en que el CEDS se inspira y cita en sus “decisiones de fondo” la jurisprudencia elaborada en el sistema de informes y, paralelamente, se inspira y cita en sus “conclusiones” la más reciente jurisprudencia desarrollada a través de la resolución de las reclamaciones colectivas. Al hilo de lo acabado de exponer es menester resaltar esta noción moderna de “jurisprudencia” del CEDS (así se denomina oficialmente y como tal puede encontrarse en el sitio web de la CSE –www.coe.int/socialcharter), es decir, de juris-dictio o de “decir el Derecho” contenido en la CSE con carácter último: por lo demás, las líneas básicas del corpus jurisprudencial del sistema de informes y del mecanismo de reclamaciones colectivas son accesibles a través del Digesto de Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales en la citada página web, en las versiones oficiales del Consejo de Europa y en la última edición de septiembre de 2008 (en francés —Digest de jurisprudence du Comité européen des droits sociaux— y en inglés —Digest of the Case Law of the European Committee of Social Rights). En todo caso, en lo que concierne a España, lo que conviene recalcar es que tanto la CSE de 1961 como su Protocolo de 1988 forman parte del ordenamiento interno y, por tanto, son vinculantes para la ciudadanía y los poderes

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Como es sabido, la CSE de 1961 estableció un mecanismo de presentación de informes por los Estados cada dos años sobre las disposiciones aceptadas al ratificarla. Ello hacía que cada ciclo de control y, por ende, tanto la adopción como la publicación de las conclusiones del CEDS, adolecieran de una considerable lentitud. Desde el 1 de octubre de 2007 se puso en marcha un nuevo sistema de presentación de informes nacionales, de modo que cada Estado Parte en la Carta debe someter cada año (a fecha 31 de octubre) un informe sobre un grupo temático. A tal efecto se han establecido cuatro grupos temáticos: grupo I sobre “Empleo, formación e igualdad de oportunidades” (artículos 1, 9, 10, 15, 18, 20, 24 y 25); grupo II sobre “Salud, seguridad social y protección social” (artículos 3, 11, 12, 13, 14, 23 y 30); grupo III sobre “Derechos relacionados con el trabajo” (artículos 2, 4, 5, 6, 21, 22, 26, 28 y 29), y grupo IV sobre “Niños, familias, migrantes” (artículos 7, 8, 16, 17, 19, 27 y 31). En la práctica, por tanto, cada grupo temático será objeto de presentación de un informe cada cuatro años.


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públicos, como obligatoria resulta igualmente la jurisprudencia emanada del CEDS como intérprete y garante último de ella. En el caso español, además, la CSE y la jurisprudencia del CEDS ven reforzadas su proyección e impacto merced al mandato interpretativo del artículo 10.2 y al mandato aplicativo del artículo 96.1 de la Constitución. Con la premisa anterior, la circunstancia de que España no haya ratificado todavía el Protocolo de 1995 significa que no puede ser objeto por el momento de una reclamación colectiva. Sin embargo, la jurisprudencia del CEDS emitida en el contexto de las reclamaciones colectivas formuladas contra los Estados Partes en dicho Protocolo también será aplicable en España cuando consista en la interpretación de disposiciones de la CSE de 1961 o coincidentes de la CSEr de 1996.

II. LA POSICIÓN DE LA MUJER EN LA CSE Es obvio que la CSE de 1961 no incluyó de manera explícita la perspectiva de género de manera amplia, limitándose a una mención del principio de igualdad en su Preámbulo y reconduciendo la posición de la mujer a un ámbito preferentemente laboralizado (artículo 2) e incluso con tintes paternalistas (artículo 8); y el Protocolo de 1988 incidió en ese enfoque laboralizado (artículo 1 —artículo 20 de la CSEr de 1996). Ello no obstante, la jurisprudencia del CEDS ha propiciado que el punto de vista laboral se haya extendido en la dirección transversal a la que apunta la perspectiva de género bajo el ángulo de diversas disposiciones de la CSE de 1961 y coincidentes de la CSEr de 1996 (artículos 3, 11, 16, 17 y 19). Adicionalmente, la CSEr de 1996 incidió en esa generización de derechos humanos suprimiendo la visión paternalista (en realidad, discriminatoria) presente en algunas disposiciones (por ejemplo, artículos 8 y 19). En cualquier caso, si la discriminación por razón de género no está justificada en ningún caso por ser irrespetuosa con la dignidad de la persona, algunos estudios han demostrado que esa diferenciación injustificada ni siquiera resulta eficiente para el mercado laboral7. Veamos con mayor detalle los aspectos apuntados8.

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Cfr. McCAFFERY, E.J.: “Slouching Towards Equality: Gender Discrimination, Market Efficiency, and Social Change”, The Yale Law Journal, vol. 1, nº 3, december 1993, págs. 595-675. Un compendio de la jurisprudencia sobre la CSE en este terreno, puede encontrarse en el cuaderno titulado Equality between women and men in the European Social Charter, Col. Human Rights. Social


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Por lo pronto, la fórmula preambular referente al principio de no discriminación se incluyó en el texto articulado de la CSEr de 1996, concretamente en su artículo E, tomando como referente la redacción del artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)9. En paralelo, la jurisprudencia del CEDH ha acudido al test de igualdad haciéndose eco asimismo de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en la materia10. Descendiendo al terreno concreto de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, el CEDS ha desarrollado su jurisprudencia con apoyo fundamental en los artículos 4.3 (derecho de los trabajadores de ambos sexos a una remuneración igual por un trabajo de igual valor) y 20 (derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin discriminación por razón del sexo). Con semejantes bases habilitantes, el CEDS ha exigido a los Estados Partes en la CSE que informen sobre medidas concretas que propicien la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, consistiendo una de dichas medidas en introducir una clasificación más objetiva de los empleos, con el fin de evaluar de manera equitativa la relación empleo-salario, especialmente en aquellas empresas en donde haya una mayoría de mano de obra femenina11. A tal efecto, el CEDS valora positivamente la existencia de Comisiones especiales encargadas en el ámbito nacional de asegurar la aplicación del principio de igualdad de trato en materia de remuneración entre hombres y mujeres; sin embargo, esos órganos no pueden constituir un pretexto para que los Estados Partes no establezcan el ineludible derecho a recurrir ante una instancia judicial12. En el propio terreno laboral, el artículo 8 CSE de 1961 conoció una significativa evolución “al alza” mediante la CSEr de 1996 (derecho de las trabajadoras a la protección por maternidad), de manera que la duración del permiso por maternidad pasa de doce a catorce semanas, se extiende el período durante el cual la mujer embarazada no puede ser objeto de despido (que va desde que notifica el embarazo a la empresa hasta el final del permiso de maternidad), y la prohibición a las mujeres de realizar trabajos en la mina únicamente afecta

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Charter Monographs, nº 2, Ed. Council of Europe Publishing, 2nd edition, 2000 (el título en francés es L’égalité entre les femmes et les hommes dans la Charte sociale européenne). Queda por ver si la CSE precisará de una actualización similar a la del CEDH (operada a través del Protocolo nº 12 adicional a éste). Entre otras, puede verse la decisión de fondo del CEDS de fecha 9 de septiembre de 2009, de resolución de la Reclamación colectiva nº 50/2008 (Confederación francesa democrática del trabajo contra Francia); o, con anterioridad, la decisión de fondo de 4 de noviembre de 2003, de resolución de la Reclamación colectiva nº 13/2000 (Autismo Europa contra Francia). Conclusions XIV-2, 2, 1 enero 1999, págs. 573-574. Conclusions 2002, 1 julio 2002, págs. 273-281.


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a la mujer embarazada. Esa interdicción estaba configurada como genérica en el artículo 8 CSE de 1961, lo que llevó al Tribunal Constitucional español (STC 229/1992, de 14 de diciembre, caso Hunosa) a descartar la aplicación del parámetro de la CSE por considerar más favorable la normativa española interpretada a la luz del artículo 14 de la Constitución, al tiempo que España había denunciado la CSE por tal motivo (BOE de 10 de mayo de 1991): dicho sea de paso, tal denuncia era innecesaria, puesto que el propio tratado europeo constituye un estándar mínimo y prevé su no aplicación en caso de verse superado o mejorado por normativa nacional o internacional más favorable (artículo 32 CSE de 1961 y artículo H de la CSEr de 1996)13. Con la misma orientación, el CEDS había interpretado que las versiones oficiales francesa e inglesa no contenían una redacción idéntica del artículo 8.4.b) CSE de 1961 decantándose, como no puede ser de otro modo, por la versión más favorable a la no discriminación de la mujer14. En línea similar, la evolución del artículo 19 CSE de 1961 (derecho de los trabajadores migrantes y de sus familias a la protección y a la asistencia) ha conllevado que en la CSEr de 1996 ya no se proteja únicamente a la esposa del trabajador, sino al cónyuge (hombre o mujer) del trabajador o de la trabajadora. Prosiguiendo con el terreno laboral, del artículo 3 CSE (seguridad e higiene en el trabajo) el CEDS ha extraído obligaciones nada desdeñables que pesan sobre los Estados, como la exigencia de que la reglamentación nacional en la

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En realidad, al respecto hemos advertido JIMENA QUESADA, L., y TOMÁS MALLÉN, B.S.: “Hacia un estándar europeo común de igualdad: la contribución del Comité Europeo de Derechos Sociales”, Revista de Derecho Político, nº 68, 2007, pág. 355: “ese estándar mínimo establecido por la Carta Social, en la práctica se está convirtiendo en una especie de estándar máximo de protección, gracias especialmente a la jurisprudencia del CEDS referente a la lucha contra la discriminación”. En particular, en la interpretación de sendas versiones del artículo 8.4.b CSE (derecho de las trabajadoras a protección): “El Comité ha destacado que los textos francés e inglés de la letra b) del apartado 4 del artículo 8 CSE parecían no concordar. El texto francés prohíbe ‘todo empleo de mano de obra femenina en trabajos subterráneos en las minas…’ (tout emploi de la main-d’oeuvre féminine à des travaux de sous-sol dans les mines…), mientras que el texto inglés prohíbe el empleo de mujeres en ‘trabajos mineros subterráneos…’ (the employement of women workers in underground mining). Por consiguiente, parece que el texto francés, que prohíbe todo tipo de trabajo subterráneo en las minas, aunque no se trate de trabajos mineros en sentido estricto, cubre un campo más amplio que el texto inglés, el cual sólo apunta a los trabajos mineros propiamente dichos. (…) lo que (…) hace inclinar la balanza en favor de la versión inglesa de la letra b) del apartado 4” (Recueil de Jurisprudence relative à la Charte Sociale Européenne/Case Law on the European Social Charter, Strasbourg, Consejo de Europa, 1982, pág. 96).


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materia cubra asimismo el servicio doméstico, lo que en la práctica significa un protección, sobre todo, para las mujeres que son empleadas de hogar. El razonamiento del CEDS ha presentado tanto mayor impacto cuanto que ese derecho a la seguridad e higiene en el trabajo ha sido considerado como una prolongación del derecho a la integridad física y moral15. Otro dato de interés radica en que el CEDS se hace eco de la jurisprudencia más novedosa del TEDH en que condena a los poderes públicos por no satisfacer las obligaciones positivas en las relaciones entre particulares que generan situaciones de abuso de una parte frente a la más débil o inerme bajo la forma de la denominada esclavitud doméstica o moderna (sentencia del TEDH de 26 de julio de 2005 dictada en el caso Siliadin contra Francia)16; recuérdese, por lo demás, que la propia Corte de Estrasburgo ha llegado a catalogar como tortura un caso de violencia doméstica (sentencia del TEDH de 9 de septiembre de 2009 dictada en el caso Opuz contra Turquía). En otro contexto, del derecho a la protección de la salud (artículo 11 CSE) el CEDS ha deducido, sobre todo a través del sistema de informes, la obligación de incluir en los programas de enseñanza, sea a través de asignaturas específicas sea en el marco de asignaturas más amplias (biología, ciencias naturales, etc.), la educación sexual y reproductiva17. Por añadidura, la más reciente jurisprudencia elaborada con motivo de las reclamaciones colectivas ha profundizado en dicha línea, considerando contrarios a la CSE estereotipos discriminatorios en los libros de texto: un supuesto significativo viene ilustrado por la decisión de fondo del CEDS de 30 de marzo de 2009, dictada con motivo de la Reclamación colectiva nº 45/2007 (Interights contra Croacia), en donde se condenó al país demandado por permitir afirmaciones atentatorias contra la dignidad de las personas homosexuales18, habiendo mostrado

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Recueil de Jurisprudence relative à la Charte Sociale Européenne/Case Law on the European Social Charter, cit., pág. 22. Conclusions 2008, France, tome I, 24 octubre 2008. Esta cuestión sigue siendo objeto de interés en el seno del Consejo de Europa: a título de ejemplo, puede citarse la Recomendación 1903 (2010) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (adoptada el 29 de enero de 2010) relativa a los quince años desde la Conferencia internacional sobre población y desarrollo, en donde se anima a elaborar una Convención europea sobre salud sexual y reproductiva. En el párrafo 61 de tal decisión de fondo puede leerse: “En el contexto del derecho a la protección de la salud y del derecho a la educación sexual y genésica prevista por el artículo 11§2, esta obligación positiva implica que los medios educativos no refuercen estereotipos vejatorios ni perpetúen formas ultrajantes que contribuyan a la exclusión social, a una discriminación vieja y constante y a una negación de la dignidad humana a la que a menudo se ven confrontados los grupos tradicionalmente marginados, como por ejemplo las personas que no tengan una orientación heterosexual. La reproducción de semejante


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las autoridades croatas una actitud positiva al ejecutar dicha decisión a través de la retirada de esos manuales19. Otras dos disposiciones de la CSE, aunque con un alcance más amplio, favorecen asimismo la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, al ser éstas últimas con carácter más frecuente las víctimas de las violaciones perpetradas con infracción de tales preceptos: me refiero, de un lado, al artículo 16 (protección de la familia), del que la jurisprudencia del CEDS ha deducido la obligación de los Estados Partes de introducir medidas tendentes a luchar contra la violencia de género; y, de otro lado, el artículo 17 (protección de niños y niñas y adolescentes), que impone a las Partes Contratantes una decidida lucha contra todas las formas de violencia y abuso, lo que comprende la explotación sexual infantil20. Para cerrar este apartado central de la presente contribución deben citarse dos disposiciones novedosas introducidas por la CSEr de 1996 que, de nuevo, inciden en la igualdad efectiva entre mujeres y hombres con respecto a las relaciones laborales. Así, el artículo 26 (dignidad en el trabajo) obliga a los poderes públicos a promover la sensibilización, la información y la prevención en materia de acoso sexual en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo. Y el artículo 27 (derecho de los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares a la igualdad de oportunidades y de trato) manda favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral (incluidas medidas referentes a la orientación y formación profesionales, condiciones de trabajo y seguridad social, servicios de guardería y otros medios para cuidado de niños y niñas, permisos parentales para cuidado de hijos e hijas, o garantía de que las res-

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material, autorizado por el Estado como material pedagógico, no posee únicamente un impacto discriminatorio y vejatorio con respecto a las personas de orientación no heterosexual en el seno de la sociedad croata, sino que presenta asimismo una imagen deformada de la sexualidad humana a los niños expuestos a tal material. Al permitir que la educación sexual y genésica devenga un instrumento de refuerzo de estereotipos que desvalorizan, las autoridades no han cumplido con su obligación positiva de asegurar tal enseñanza sin discriminación, y han fracasado igualmente a la hora de adoptar medidas para asegurar una educación en materia de salud de manera objetiva y no excluyente”. Véase la Resolución CM/ResChS(2009)7 adoptada el 21 de octubre de 2009 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa. En este ámbito, además de la jurisprudencia elaborada por medio del sistema de informes, el CEDS ha dictado decisiones de fondo importantes (especialmente relacionadas con la lucha frente a los castigos físicos infligidos a niñas y niños en el seno de la familia), como las adoptadas en fecha 7 de diciembre de 2004 de resolución de las Reclamaciones nº 17 a 21/2003 (Organización mundial contra la tortura, contra Grecia, Irlanda, Italia, Portugal y Bélgica).


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ponsabilidades familiares no puedan constituir por sí mismas una razón válida para el despido). Debe observarse, por último, que estas dos disposiciones no afectan a España dado que, como se ha indicado, no figuran en la CSE de 1961 ni en el Protocolo de 1988, siendo una novedad aportada por la CSEr de 1996, no ratificada por España, lo cual nos da pie para acometer la parte conclusiva de esta contribución.

III. CONSIDERACIONES FINALES: ASIGNATURAS PENDIENTES Y RETOS Llegados a este punto, la primera consideración que se impone radica en la necesidad de que el Estado social español se comprometa, mediante su ratificación, con la CSEr de 1996 y con el Protocolo de 1995 por el que se establece el mecanismo de reclamaciones colectivas. Comoquiera que, a diferencia de la CSEr de 1996 (firmada en 2000), el Protocolo de 1995 ni siquiera ha sido firmado, el trámite más expeditivo sería la ratificación de la CSEr de 1996 efectuando al tiempo la declaración prevista en su artículo D (apartado 2)21. Con el ejemplo de los artículos 26 y 27 CSEr de 1996 podría argüirse que la legislación española supera en previsiones normativas a las disposiciones del tratado europeo. Sin embargo, semejante pretexto para quedar al margen de esos instrumentos internacionales (piénsese que nuestros países vecinos han ratificado tanto el Protocolo de 1995 —Francia, Italia y Portugal— como la CSE revisada de 1995 —los dos primeros) no supone sino una lectura sesgada pues: por una parte, es lógico que la legislación nacional sea más detallada y desarrolle el texto del tratado internacional; y, por otra parte, se pierde de vista que los derechos valen tanto como las garantías y lo relevante, por tanto,

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A tenor del artículo D de la Carta revisada, incluido en la Parte IV: “1. Las disposiciones del Protocolo Adicional a la Carta Social Europea en el que se establece un sistema de reclamaciones colectivas se aplicarán a las obligaciones contraídas en aplicación de la presente Carta para los Estados que hayan ratificado el citado Protocolo. 2. Todo Estado que no esté obligado por el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea en el que se establece un sistema de reclamaciones colectivas podrá, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación de la presente Carta o en cualquier fecha posterior, declarar mediante notificación dirigida al Secretario General del Consejo de Europa que acepta la supervisión de sus obligaciones en virtud de la presente Carta según el procedimiento establecido en dicho Protocolo”.


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Luis Jimena Quesada

es que la situación española relativa a esos derechos (dignidad en el trabajo y conciliación de la vida familiar y profesional, así como los demás consagrados en la CSEr de 199622) pueda ser objeto de examen y, por ende, de garantía, ante el CEDS, ya sea a través del sistema de informes (si sólo se ratifica la CSEr de 1996), ya sea a través, además, del mecanismo de reclamaciones colectivas (si se efectúa la declaración del artículo D de la CSEr de 1996 o se ratifica directamente el Protocolo de 1995). Otro tanto podría argumentarse con relación a la posición de la mujer en el contexto de la crisis económica y financiera, que ha sido objeto de la Recomendación 1911 (2010) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en la que a su vez se mencionada la previa Recomendación 1907 (2010) sobre la brecha salarial entre mujeres y hombres. Desde esta óptica, la crisis no sólo ha aumentado el riesgo y el perjuicio para que la mujer perciba la misma remuneración que el hombre (artículo 4.3 CSE) o tenga las mismas oportunidades laborales (artículo 1 del Protocolo de 1988 o artículo 20 CSEr), sino que ha generado un fenómeno de feminización de la pobreza, sobre lo que alertó asimismo la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su Recomendación 1800 (2007). En este escenario, en un Dictamen emitido el 14 de septiembre de 2010 sobre la citada Recomendación 1911 (2010), el Comité Europeo de Derechos Sociales recuerda que “el reparto desigual de responsabilidades familiares y domésticas constituye no sólo una de las causas principales de discriminación con respecto a la mujer en el mercado de trabajo, sino asimismo de su participación social y política limitada. Desde este punto de vista, el Comité se refiere a la Recomendación 1800 (2007) sobre la feminización de la pobreza y, en particular, al alcance del artículo 30 de la Carta social revisada (derecho a la protección contra la pobreza y la exclusión social)”; por todo ello, el Comité “invita a los Estados miembros que todavía no hayan aceptado los artículos 4.3, 20, 26, 27 y 30 y/o el procedimiento de reclamaciones colectivas a hacerlo sin más demora, en todo caso antes del 18 de octubre de 2011 (fecha del 50º aniversario de la Carta), lo que permitiría a las organizaciones legitimadas para recurrir ante el Comité que formulen reclamaciones en materia de discriminación basada en el sexo”. Obviamente, esa invitación, tanto en lo que afecta a los artículos 26, 27 y 30 de la Carta revisada, como en lo que

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Se trata de los derechos a la protección en caso de despido (artículo 24), a la tutela de trabajadores y trabajadoras de sus créditos en caso de insolvencia de la empresa (artículo 25), a la protección de los y las representantes de trabajadores y trabajadoras en la empresa en el ejercicio de sus funciones (artículo 28), a la información y consulta en los procedimientos de despido colectivo (artículo 29), a protección contra la pobreza y la exclusión social (artículo 30) y a la vivienda (artículo 31).


Los derechos de las mujeres en la carta social europea

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atañe al mecanismo de reclamaciones colectivas, adquiere especial fuerza en relación con España. Junto a lo razonado, la no ratificación por parte de España de la CSEr de 1996 se revela tanto más paradójica cuanto que ella es citada como fuente inspiradora e interpretativa en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (que ha ganado fuerza obligatoria tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009) y en las Explicaciones anejas del Praesidium. En la praxis, la vigencia de la Carta de la Unión Europea podría jugar a modo de “pasarela material” de los derechos que también se encuentran consagrados en la CSEr de 1996. Por poner un ejemplo: el artículo 24 CSEr de 1996 reconoce el derecho a la protección en caso de despido; pese a que tal disposición no afecte a España directamente (al estar integrada en ese tratado no suscrito por nuestro país), ese mismo derecho se encuentra reconocido en el artículo 30 de la Carta de la Unión (protección en caso de despido injustificado), de modo que al ser interpretado éste por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea podrá tener en cuenta la CSEr de 1996 y la jurisprudencia sobre la materia del CEDS. Para concluir, es necesario no sólo incrementar los esfuerzos en la formación de los operadores jurídicos para que conozcan mejor y apliquen la CSE y la jurisprudencia del CEDS, lo que redundará en una lógica optimización de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres. A tal efecto, resulta igualmente insoslayable un mayor compromiso de las organizaciones de la sociedad civil sensibles a la perspectiva de género para que “presionen” a los poderes públicos a efectos de la asunción de mayores obligaciones internacionales en la materia y, por supuesto, una apuesta clara de la propia Universidad en tal dirección como motor de una sociedad cada vez más igualitaria.


El derecho a la participación política de mujeres y hombres: consecuencias de la aplicación de la Ley Orgánica de Igualdad a los procesos electorales* JULIA SEVILLA MERINO MARGARITA SOLER SÁNCHEZ Profesoras de Derecho Constitucional Universitat de Valencia

SUMARIO: I. Introducción; II. Estado de la cuestión; III. Bibliografía; IV. Anexos estadísticos

I. INTRODUCCIÓN “Si una mujer entra en política cambia la mujer, si entran muchas mujeres cambia la política”. Esta frase pronunciada por Michelle Bachelet en el V Encuentro España/África “Mujeres por un mundo mejor”, celebrado en Valencia en 2010, sintetiza magistralmente uno de los objetivos que nuestro grupo de investigación pretende: contribuir a que las mujeres puedan ejercer sus derechos y se reconozcan los logros de su ejercicio. Es por ello que nos ha parecido interesante presentar en el marco de las I Jornadas de igualdad organizadas por la Unidad de Igualdad de la Universitat de València y la Facultad de Derecho, la línea de trabajo que desarrollamos sobre temas de igualdad desde la perspectiva de género. La investigación que llevamos a cabo desde hace dos años lleva por título El derecho a la participación política de mujeres y hombres: consecuencias de la aplicación de la Ley Orgánica de Igualdad a los procesos electorales. Esta línea de trabajo es un proyecto de investigación del Plan Nacional de I+D+I, del programa: Acción Estratégica sobre Fomento de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres.

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Proyecto I+D Mujer 2007-PI-163.


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