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teorﾃｭa & derecho REVISTA DE PENSAMIENTO JURﾃ好ICO
REVISTA SEMESTRAL JUNIO/DICIEMBRE
2/2007
CONSEJO EDITORIAL*: Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia (Director) Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla María José Añón Roig Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia (Coordinadora) COMITÉ CIENTÍFICO*: Gregorio Peces-Barba Martínez Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid María Rosario Valpuesta Fernández Catedrática de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Emilio Beltrán Sánchez Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo de Madrid
* Por orden de edad
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SUMARIO DEBATE “Nuevos modelos de familia” El matrimonio hoy: sus perfiles jurídicos ad intra y ad extra................................. Clara I. Asua González A cada uno su familia, a cada familia su Derecho. (Aproximación funcional a las nuevas formas de familia y elogio de la diversidad) .............................................. Carlos Martínez de Aguirre La familia y sus formas ........................................................................................ Encarna Roca Trías Reflexiones sobre el Derecho de familia .............................................................. María Rosario Valpuesta Fernández
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ESTUDIOS El debate entre evolucionismo y creacionismo. La cláusula de aconfesionalidad en la sentencia sobre “diseño inteligente”.................................................................. Vicente Claramonte Sanz La cuestión nacional en la constitución territorial del Estado autonómico ........... Manuel Medina Guerrero Bioética y Derecho ante los desafíos de la investigación biomédica del siglo XXI . Francisco Oliva Blázquez Sobre la doctrina laboralista y sus vicios ............................................................... Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Más allá de toda duda razonable .......................................................................... Tomás S. Vives Antón
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TEMAS DE HOY Doctrina legal y jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del estado por funcionamiento anormal de la administración de justicia .................................... Augusto González Alonso
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VARIA ¿Es la autodeterminación todavía actual? ............................................................. Winfried Hassemer
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Normas de la revista ............................................................................................
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DEBATES “Nuevos modelos de familia” El matrimonio hoy: sus perfiles jurídicos ad intra y ad extra Clara I. Asua González A cada uno su familia, a cada familia su Derecho (Aproximación funcional a las nuevas normas de familia y elogio de la diversidad) Carlos Martínez de Aguirre La familia y sus formas Encarna Roca Trías Reflexiones sobre el Derecho de familia María Rosario Valpuesta Fernández
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RESUMEN En el trabajo se analizan los perfiles jurídicos actuales del matrimonio en España. Para ello, por un lado, se ha escogido como hilo conductor la posibilidad de contraer matrimonio por parte de las personas del mismo sexo. Al fin y al cabo, casi todo el debate sobre la materia se ha trasladado a si tal relación debía y/o podía ser matrimonio, y a si el matrimonio ha resultado profunda e irremediablemente desdibujado; esto es, a la esencia o al concepto del matrimonio. Por otro lado, la proliferación de regulaciones civiles autonómicas sobre parejas ha puesto de manifiesto que ahora fuera del matrimonio también hay institución, y ello obliga a replantear no sólo la posición del matrimonio sino quizás nuevamente su concepto.
PALABRAS CLAVE MATRIMONIO; CONCEPTO DE MATRIMONIO; GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL MATRIMONIO; DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO; PAREJAS NO MATRIMONIALES.
ABSTRACT This work analyzes the current legal profile of the marriage in Spain. As a case study, the marriage of persons of the same sex has been chosen. This issue has been the core of an emotional debate, in which it has been discussed whether this relationship should and/or could be considered a marriage, or whether the marriage as it has been known up to date has been profoundly and irreversible distorted; namely, the discussion is about the essence of marriage. On the other hand, the regulation about couples approved by the Regional Governments rules the union of persons of the same or different sex as a legal institution. This leads us to reconsider not only the place of the marriage in our legal system but even its concept.
KEY WORDS MARRIAGE; CONCEPT OF MARRIAGE; CONSTITUTIONAL GUARANTEE OF MARRIAGE, THE RIGHT TO MARRIAGE; UNMARRIED COUPLES.
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EL MATRIMONIO HOY: SUS PERFILES JURÍDICOS AD INTRA Y AD EXTRA* Clara I. Asua González Catedrática de Derecho Civil Universidad del País Vasco
I.- Casi siempre que se habla de nuevas familias y de su tratamiento jurídico se está haciendo referencia sea a cuestiones sobre el estatuto jurídico de la pareja o relativas al cuidado y potestades sobre menores. Es verdad que, enunciados con tal generalidad, estos asuntos no tienen nada de nuevos; pero lo que ha variado radicalmente son las situaciones personales sobre las que se proyectan y la perspectiva y actitud de los poderes públicos frente a tales situaciones.
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Estas realidades o situaciones han emergido y proliferado en cuanto, en nuestro caso por efecto de la Constitución, desaparecieron los mecanismos jurídicos que constriñendo, prohibiendo y discriminando perfilaron una institución de pareja para toda la vida —no hablemos ahora del contenido de la misma—, aseguraron que la reproducción se realizara en el seno de la misma y desterraron cualesquiera otras situaciones a las sombras sociales y jurídicas. La igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de su origen matrimonial o no ,y la disolubilidad del matrimonio fueron un detonante al que se han sumado circunstancias de índole diversa como la reacción ante pautas morales y jurídicas provenientes de una reli-
En los últimos tiempos, he participado en diferentes foros abordando el tema del matrimonio de las personas del mismo sexo, pero fue al hilo de mi intervención, en julio de 2005, en el Curso de Verano sobre Nuevas familias organizado por la UPV/EHU en colaboración con la institución del Ararteko, cuando se perfilaron de manera más acabada mis ideas al respecto. Sin embargo, como poco después acepté la solicitud de la revista Orientaciones para escribir sobre la cuestión y también tiene secuela escrita mi participación en las Jornadas organizadas por la Facultad de Farmacia de la UPV/EHU a lo largo de la primavera de 2006, conviene advertir que una parte de este trabajo (el relativo a los perfiles internos del matrimonio) coincide en lo sustancial con diversos textos publicados o pendientes de publicación y a los que se hace alusión en la relación bibliográfica.
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1. REFLEXIÓN INICIAL: SUSTANCIAL SEPARACIÓN NORMATIVA ENTRE MATRIMONIO Y FILIACIÓN
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Sumario: 1. Reflexión inicial: sustancial separación normativa entre matrimonio y filiación. 2. Los perfiles internos del matrimonio. A propósito del acceso al mismo de las personas del mismo sexo: A) Previo. B) El derecho al matrimonio, el matrimonio y las relaciones entre ambos: posibles lecturas al hilo de la Constitución. C) Algunas reflexiones sobre el matrimonio, su función y contenido esencial. D) Apunte final sobre constitucionalidad. 3. El matrimonio hacia fuera: su posición en el actual marco de institucionalización de la pareja.
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gión mayoritaria estricta, controladora y nada compasiva, la interiorización de los principios constitucionales, el acceso de la mujer al mercado de trabajo, las nuevas técnicas de reproducción asistida, etc. El resultado de todo ello, esas nuevas realidades están a la vista: parejas no matrimoniales; familias monoparentales en las que la filiación —natural o adoptiva— se ha establecido sólo respecto de un progenitor; familias monoparentales en las que la filiación está determinada respecto de los dos progenitores; familias en las que un progenitor convive, además de con sus hijos, con una pareja (situación que puede tener sus variantes en cuanto que la filiación puede estar o no determinada respecto de otro progenitor), etc. Téngase en cuenta que, donde proceda, en los ejemplos anteriores ha de introducirse la variante de que podemos hablar de personas del mismo o de diferente sexo. En muchos de los ejemplos anteriores están presentes los hijos, y ello no es sino muestra de que hoy el cuidado y las potestades sobre los menores centran buena parte de la reflexión que desde el Derecho privado y público afecta a la familia: desde las ya más clásicas cuestiones relativas a la patria potestad y en general a la guarda en los casos de progenitores que no viven juntos, a la eventual posición respecto de los menores de la pareja de un progenitor —ámbitos de autoridad, conveniencia o no de un replanteamiento en tema de adopción—, a los derechos de los abuelos, a la posibilidad de que quede determinada la filiación respecto de dos personas del mismo sexo, a la tutela administrativa y en general a la intervención de los poderes públicos, al complicado y traumatizante tránsito entre muchos acogimientos familiares y la adopción, etc. II.- Mi participación en este Debate, sin embargo, se va a colocar en el plano de la pareja y del tratamiento jurídico de la misma.
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Se ha dicho que la función social del matrimonio ha consistido y sigue consistiendo en ser el momento fundacional de una familia entendida como progenie o sucesión de generaciones. O que la justificación histórica del reconocimiento del derecho constitucional al matrimo-
nio radica en que el matrimonio constituye el fundamento de la familia —pensando nuevamente en los hijos—. Tales consideraciones vinculan pareja y prole y podrían entenderse en el sentido de que la regulación de las relaciones de pareja está en función de la reproducción o, en términos más amplios, de la función progenitora (y es que en castellano ya la primera acepción oficial de progenitor es la de madre o padre). Perspectiva que entre nosotros ha resultado evidente a propósito de la de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. De un lado, porque en el debate sobre si las parejas del mismo sexo habrían de acceder o no al matrimonio se cruzaba permanentemente el de la procedencia de que se pudiera determinar la filiación al mismo tiempo respecto de dos mujeres o dos hombres, esgrimiéndose la respuesta negativa a esta segunda cuestión en argumento en contra del acceso al matrimonio. Y de otro porque el propio legislador, diciendo que actuaba en tema matrimonial, repárese en la denominación de la Ley, actuaba también sobre la filiación. A la vista de cómo se desarrolló el iter legislativo, parece claro que se pretendió que la atención quedara centrada en la cuestión del matrimonio, para lo que se contaba con un importante respaldo popular, y un tanto apartada del tema de la filiación adoptiva, cuestión ésta que se consideraba más polémica. Es cierto que la incidencia sobre la adopción se producía en buena medida de manera automática porque ,al posibilitar el matrimonio entre personas del mismo sexo, se configuraba ya el supuesto de hecho de la adopción por más de una persona del artículo 175.4 CC: que se tratara de cónyuges. Pero, amén de que este tema procuró soslayarse, se introdujeron modificaciones en el régimen de la adopción y así ahora, cosa que antes no se hacía, se especifica que se puede adoptar al hijo adoptado antes del matrimonio por el cónyuge. Sin embargo, y a la vista de los datos legales, el matrimonio es hoy un objeto de atención para el Derecho, abstracción hecha del tema de la reproducción y de la función progenitora. La separación comienza cuando en el plano
Es cierto que la reproducción es un fuerte impulso del emparejamiento; que buena parte de los hijos se tienen —aunque luego ya no se eduquen y cuiden— en pareja; que todavía éstas son mayoritariamente matrimoniales y que en todo caso es previsible que sigan siendo mayoritariamente institucionalizadas; pero la cuestión es que el tratamiento jurídico del matrimonio y de la pareja se hace casi con total abstracción de esta circunstancia. No se trata de discutir lo obvio, que sin la reproducción no se hubiera instalado el esquema de pareja y producido la institucionalización de la misma, sino de poner de manifiesto que, a día de hoy, en el tratamiento jurídico se han dado los pasos suficientes para que las consecuencias de la filiación sean independientes de la relación de pareja y que, en gran medida por ello, en la visión jurídica de ésta no se tenga en consideración aquélla de un modo relevante. Los puntos de conexión, que los hay, aparecen más como variantes puntuales que como elementos estructurales. Veamos algunos ejemplos, advirtiendo que no se prende la exhaustividad material ni normativa. III.- Aunque las consecuencias de la filiación sean independientes de la relación de los progenitores, lo cierto es que tal relación sí es tenida en cuenta a la hora de establecer tal filiación. Así ocurre, por ejemplo, con las normas para determinar la filiación matrimonial (para establecer en caso de matrimonio, y en la filiación por naturaleza, quién es progenitor para el Derecho: arts.115 ss. CC o 87.2 y 89 ss. del Código de Familia catalán) o la posibilidad de adopción por más de una persona reconocida a los cónyuges en el art. 175.4 CC y que se re-
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conoce también a la pareja estable de hombre y mujer en el Derecho Civil del Estado y en diversas Leyes autonómicas a las parejas que caigan bajo su ámbito con independencia del sexo de sus integrantes. En un sentido amplio pueden contemplarse estos extremos en perspectiva de efectos del matrimonio o de la pareja, pero podría haber matrimonio o pareja aunque el legislador entendiera que no debía determinarse la filiación respecto de dos personas del mismo sexo (se ha dicho que los menores son el único factor que justifica un debate público ideológico sobre los modelos de familia) o que algunas reglas para su determinación o establecimiento habrían de diferir (ahora, un claro ejemplo de esto se encuentra en la circunscripción de la presunción de paternidad marital al matrimonio de hombre y mujer: arts. 116 CC o 89 del Código de Familia catalán).
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jurídico se desvincula matrimonio y prole — ésta no se encuentra en la esencia o elementos definidores de aquél— y es finalmente un efecto inevitable del igual tratamiento de los hijos con independencia de su origen matrimonial o no. Además, y en un plano diverso, otras circunstancias han venido a incidir en la misma dirección y así el divorcio y la longevidad determinan que se establezcan e institucionalicen sucesivas parejas en las que la maternidad o paternidad no juegan ya ningún papel.
Pensemos ahora en qué incidencia tiene la filiación a la hora de disciplinar legalmente la pareja. La perspectiva será la del matrimonio, pero alguna referencia se hará a las regulaciones sobre parejas estables o he hecho. Dado que la prole no se encuentra entre sus elementos definidores, esa incidencia no existe propiamente a efectos constitutivos: la aptitud y/o la intención de reproducirse o de adoptar es irrelevante. Es cierto que, a propósito de nulidad, puede reflexionarse y discutirse sobre la relevancia de la esterilidad como cualidad personal determinante del otorgamiento del consentimiento. Pero en tal reflexión no se debe perder de vista el punto de partida normativo —no son estructurales la aptitud o la intención—, de suerte que en todo caso la eventual incidencia debería ceñirse a los casos en los que el proyecto reproductivo resulta perfectamente explicitado como determinante —elemento sin el cual no— y que, colocados ya en ese plano y a efectos constitutivos y por tanto jurídicos, que es de lo que estamos hablando, la prole tiñe al matrimonio tanto o tan poco como otras circunstancias —cualidades— que en el caso se consideren esenciales. Por otra parte, y siempre a propósito de constitución o de momento inaugural, téngase presente que la reproducción tampoco es hoy, y a diferen-
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cia del pasado, una circunstancia que desde los poderes públicos se conciba como impulsora del matrimonio y atenuante de la exigencia de suficiente juicio o madurez: a la vista de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre dispensa del impedimento de edad para contraer matrimonio, el embarazo de la menor no emancipada no suele considerarse justa causa ex art. 48 CC. Llamativo es lo que ocurre en ciertas Leyes autonómicas sobre parejas; y es que en algunas, y por supuesto partiendo de que no resulte necesario, en cuanto constitutiva, una declaración expresa y/o inscripción en un Registro, una de las circunstancias que, unida a la convivencia, determina la aplicación de la normativa —y por tanto de ser pareja a los efectos de la Ley— es la de tener hijos comunes (así los arts. 1.2 Ley 10/1998 de Cataluña y 2.2 Ley 6/2000 de Navarra). No se trata de una cuestión de prueba de la convivencia sino de una circunstancia que se presenta como alternativa a la duración de la convivencia a lo largo de un periodo determinado de tiempo. Aquí la filiación sí es tenida en cuenta a efectos constitutivos. En el plano de las obligaciones de los cónyuges y en lo que hace a las llamadas obligaciones personales, es lo lógico que las mismas se configuren al margen de terceros —también de la prole—: el respetarse, vivir juntos, guardarse fidelidad, ayudarse o socorrerse mutuamente es en unos casos un deseo del legislador y en otros una auténtica obligación que tiene como único universo de referencia a la pareja. No ocurre así, sin embargo, con la tradicionalmente debida actuación en interés de la familia (arts. 67 CC, 1 y 3 Código de Familia catalán) y la nueva obligación de compartir el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo (art. 68 CC). Pero sólo en el primer caso, actuación en interés de la familia, y en tanto en cuanto las acciones u omisiones de un cónyuge perjudiquen a los hijos, estamos propiamente en plano de integrar la actuación respecto de la prole como un deber conyugal; en el otro supuesto se trata lisa y llanamente de no abusar del cónyuge (y eso es respeto, ayuda e igualdad). Con todo, no se debe
olvidar que en ambos casos se sigue tratando de un deseo del legislador y que, por lo que hace a los cónyuges y a la vista del actual sistema de separación y divorcio, su real relevancia jurídica se ceñiría en el primer supuesto y todo lo más —y aquí no se está realizando ahora un posicionamiento sobre el tema—, al ámbito de la responsabilidad civil, y en el segundo al plano de las consecuencias económicas de la separación, divorcio o nulidad. En tema de relaciones patrimoniales, de cara a la determinación del régimen económico matrimonial no se atiende a consideraciones de prole. Sin embargo, y como representación de un esquema tradicional pero pragmático de orden familiar, en cierta medida —pues no se trata de un tema de determinación del régimen sino de dualidad en el seno del mismo al momento de la extinción— un ejemplo de excepción lo encontramos en la comunicación foral, el régimen económico del régimen legal supletorio en la zona aforada vizcaína (arts. 93 ss. Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco). En el mismo concurre un factor de alternatividad en virtud del cual, si el régimen se extingue por muerte de uno de los cónyuges con hijos comunes, se comunica la mitad de todos los bienes —cualquiera sea su procedencia y el momento de adquisición—; sin embargo, si la extinción se produce por muerte y sin hijos comunes o por divorcio aunque haya hijos comunes no se produce tal comunicación y sólo se harán comunes los bienes ganados durante la vigencia del régimen. La consideración a los hijos es innegable, pero con todo obsérvese que es un elemento necesario pero no suficiente: si se han tenido pero no sobreviven al causante no opera la comunicación y tampoco lo hace si la extinción del régimen se produce por causa distinta al fallecimiento. No repasaremos, en fin, las normas que en varias legislaciones civiles, y en sede de régimen matrimonial primario, tienen en consideración los gastos en atención a los hijos (incluidos en las necesidades ordinarias de la familia) sea de cara a establecer la legitimación para actuar, y comprometer el patrimonio común, de cualquiera de los cónyuges, o sea para fijar
Por lo que hace al acceso a la separación o al divorcio (y evidentemente a la nulidad por cuanto ésta tiene en cuenta el momento fundacional) ninguna relevancia se otorga a nivel normativo a la existencia o no de hijos. No se ha hecho tradicionalmente en cuanto a restringir o ralentizar el acceso, que podía haber sido lo suyo (en el anterior régimen de separación y divorcio las actuaciones reprochables reiteradas o graves contra los hijos permitían tal acceso), y mucho menos se hace ahora que se establece un sistema de separación y divorcio no causal, donde aquélla en ningún caso es presupuesto de éste, de acceso unilateral y que prescinde de la duración del matrimonio (los tres meses pueden ser calificados de irrelevantes como lapso temporal y en cualquier caso soslayables en situaciones de riesgo entre otros casos para los hijos —nuevamente el rasgo facilitador—). En cuanto a los efectos patrimoniales, la dedicación a la familia puede tener incidencia a efectos de pensión compensatoria en caso de separación o divorcio o de indemnización en caso de nulidad. Y no se olvida, para terminar, que en tema sucesorio es regla general que, mediando legítimas, los derechos sucesorios del cónyuge viudo se vean reducidos en caso de existencia de hijos y que, en el orden de la sucesión abintestato, el cónyuge esté detrás no sólo de los hijos sino de los ascendientes. IV.- Reitero que no se trata de obviar lo determinante de la prole en el surgimiento de la institución y en el impulso personal al emparejamiento estable. Ni que la existencia de hijos pueda determinar la aplicación de determinadas normas para regular las relaciones entre cónyuges durante el matrimonio o cuando el mismo se extingue.
Otra es la discusión sobre la prole y filiación: en general —y no estoy expresando ahora ninguna posición personal— podría discutirse si conviene que una persona sola adopte, si procede que una mujer sola sea receptora de embriones o de gametos masculinos a través de técnicas de reproducción asistida, si la filiación debe quedar determinada respecto de dos personas del mismo sexo, cómo debe plantearse la adopción por parte de la nueva pareja de una madre o un padre, etc. En la mayor parte de estos casos el criterio de decisión es casi exclusivamente ideológico y creo sinceramente que por ese motivo quienes nos dedicamos al Derecho tenemos muy poco más que decir que cualquier otra persona. Pero, en lo que hace a los casos en los que la referencia es una pareja, hoy y por las razones expuestas, las decisiones sobre las cuestiones reseñadas, también las restrictivas, no deben condicionar el modelo legal de la misma (por poner un ejemplo de actualidad: el que la filiación no hubiera podido determinarse respecto de dos personas del mismo sexo ello de por sí no hubiera sido óbice para que hubieran podido casarse). Tengo además para mí que en este tema, el de la pareja, y en la actual coyuntura española, hay más ámbito para la reflexión jurídica y espero que así se ponga de manifiesto a lo largo de estas líneas. Es evidente que cualquier reflexión técnica viene condicionada por lo ideológico, de modo que no se interprete lo anterior como afirmación de un propósito de ser aséptica. Sólo quiero decir que en este trabajo se utilizan los rudimentos del oficio de jurista.
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Lo que se ha procurado es poner de manifiesto que, una vez que se realizan determinadas opciones legales, la irrelevancia de la reproducción en el plano constitutivo y fundamentalmente el igual tratamiento de los hijos ante la Ley con independencia de su origen matrimonial o no, prole y matrimonio se separan estructuralmente. Por eso, y después se insistirá en esta idea, el debate jurídico sobre la pareja es autónomo y únicamente no debería serlo si las opciones legales respecto de la pareja perjudicaran —cosa que no parece que ocurra— la reproducción y la continuidad de la especie.
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la responsabilidad en tal caso del no actuante (responsabilidad que también se establece en alguna Ley autonómica sobre parejas; así, por ejemplo, arts. 7 Ley 6/2000 de Navarra y 5.3 Ley 18/2001 de Baleares). Como tampoco especificaremos los preceptos que en regímenes de comunidad establecen los cargos provisionales o definitivos al patrimonio común de los gastos relativos a los hijos.
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V.- Al anunciar y circunscribir el objeto de atención, se ha hecho referencia al tratamiento jurídico de la pareja y en las líneas anteriores se aludía tanto al matrimonio como a la pareja institucionalizada, entendiendo por tales a las parejas no matrimoniales reguladas. Ésta es, sin embargo, una reflexión que se pretende sea fundamentalmente sobre el matrimonio y que creo que efectivamente lo es. Ahora bien, hoy, y especialmente en España, no se puede hablar sobre el mismo sin mirar hacia fuera y calibrar su posición. Ahora fuera también hay institución y lo cierto es que, bien pensado y en puridad de términos, matrimonio y pareja institucionalizada pueden verse aquél como especie y ésta como género (que englobaría también a las parejas de Derecho no matrimoniales). Aunque, y yendo más allá de los términos, quizás terminemos pensando que todo es matrimonio. Para la mirada hacia adentro del matrimonio se ha escogido como perspectiva o hilo conductor la posibilidad de acceder al mismo por parte de las personas del mismo sexo. Al fin y al cabo, casi todo el debate sobre la materia se ha trasladado a si tal relación debía y/o podía ser matrimonio y a si el matrimonio ha resultado profunda e irremediablemente desdibujado; esto es, a la esencia o al concepto del matrimonio. Si pudiera por tanto sorprender que en un foro sobre nuevas familias se hable de matrimonio, creo que mi participación quedará convenientemente adaptada o integrada habida cuenta de que al fin y al cabo se abordan dos temas tradicionalmente englobados en ese ámbito temático: el matrimonio de los homosexuales y las parejas no matrimoniales.
2. LOS PERFILES INTERNOS DEL MATRIMONIO. A PROPÓSITO DEL ACCESO AL MISMO DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO A) PREVIO
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I.- En virtud de la Ley 13/2005, de 1 de julio, pueden contraer matrimonio entre sí las
personas del mismo sexo. Puede decirse, por tanto, que entre nosotros la diversidad sexual ha dejado de ser una nota característica o definitoria de la institución matrimonial. Otro tanto, como es sabido, ocurre en Holanda, Bélgica, Canadá y Sudáfrica. También pueden contraer matrimonio las personas del mismo sexo en el estado de Massachussets, Estados Unidos pues, tras la sentencia de la Supreme Judicial Court de Massachussets, Hillary Goodridge and others v. Departament of Public Health, de 18 de noviembre de 2003, que estableció que era contrario a la Constitución del mencionado Estado el negar a las parejas homosexuales los efectos derivados del matrimonio, se han venido celebrando matrimonios homosexuales; sin embargo, actuaciones legislativas posteriores, en primer lugar de índole federal y posteriormente de los Estados federados, han determinado que en la mayoría de los Estados de la Unión no se reconozcan los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en Massachussets. Formalmente, la reforma se ha realizado incluyendo un segundo párrafo en el artículo 44 del Código Civil; de manera que, si en este precepto antes sólo se señalaba que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código, ahora se añade que el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo. Esta sistemática ha sido criticada viendo en ella una diferenciación innecesaria y considerando que carece de sentido mantener ya la referencia al hombre y a la mujer. Es cierto que da la impresión de que la posibilidad de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo se refleja legislativamente como una especie de añadido al modelo tradicional, el matrimonio entre hombre y mujer. Pero puede que la opción formal del legislador tenga una justificación o, cuando menos, una motivación: mantener una continuidad con los términos que, a propósito del matrimonio, se utilizan en la Constitución y rechazar una determinada inteligencia de los mismos. En el artículo 32.1 CE se establece que El hombre y la mujer tienen derecho a contraer
II.- En general en el debate —jurídico y extrajurídico— en torno a la extensión del matrimonio a las parejas homosexuales, uno de los elementos centrales de la discusión ha sido el modo en el que ello afecta a los perfiles del matrimonio, considerándose, desde posturas contrarias a tal extensión, que con ello se subvertiría la institución. Si este hubiera sido entre nosotros el único plano del debate, una aproximación a la nueva situación tendría mucho de mirada al pasado, aunque éste sea muy reciente; y ello porque cualquier reflexión y valoración sobre el eventual cambio operado en la institución matrimonial no podría obviar el dato de que el legislador ya ha decidido que las personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio. Sin embargo, en el caso español el asunto tiene un particular tinte constitucional cuya real intensidad va a ser finalmente determinada por el Tribunal Constitucional. Ese particular tinte constitucional se debe a que, como ya se ha visto, en el artículo 32 I CE se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Como garantizándose el derecho al matrimonio se está garantizando al mismo tiempo la institución matrimonial, se ha defendido que la Ley 13/2005 vulneraría el mencionado precepto al modificar el concepto constitucional de matrimonio; y este es uno de los argumentos del recurso de inconstitucionalidad planteado el 28 de septiembre de 2005 por más de cincuenta diputados de Grupo Parlamentario Popular (admitido a trámite por providencia de 25 de octubre de 2005). De este modo, el tema del concepto de matrimonio, la valoración de cuáles son los perfiles del mismo que tienen garantía constitucional, y la determinación de quiénes son titulares
B) EL DERECHO AL MATRIMONIO, EL MATRIMONIO Y LAS RELACIONES ENTRE AMBOS: POSIBLES LECTURAS AL HILO DE LA CONSTITUCIÓN I.- La perspectiva jurídica que alienta la opinión de que el matrimonio homosexual resulta incompatible con la Constitución parte de considerar que, al garantizarse el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio, la Carta Magna garantiza que sólo puedan contraerlo el hombre y la mujer entre sí. Y ello porque la garantía del matrimonio que se derivaría del artículo 32 I CE exigiría mantener la institución reservada a sus sujetos tradicionales. Sólo así se garantizaría el contenido esencial (cfr. art. 53.1 CE) del derecho. Una Ley que admitiera el matrimonio entre personas del mismo sexo sería por tanto inconstitucional.
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del derecho fundamental —aspectos en muy estrecha relación— cobran una importancia decisiva.
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matrimonio con plena igualdad jurídica y, como luego veremos, la mención a ambos sexos se ha erigido en argumento de que la diversidad sexual es una exigencia constitucional. Pues bien, no es descartable que, manteniendo en el Código casi los mismos términos que la Constitución, pretenda hacerse patente que los mismos se tienen bien presentes, pero que no impiden el acceso al matrimonio a las personas del mismo sexo.
Esta es en resumen una parte importante de la línea argumental del recurso de inconstitucionalidad planteado (Fundamentos de Derecho primero y segundo) y, sin duda, el fundamento del criterio de la doctrina, claramente mayoritaria antes de la Ley 13/2005 y de número muy considerable en la actualidad, que considera que el matrimonio está reservado constitucionalmente a la pareja formada por hombre y mujer. Como se ha visto, punto de apoyo para esta interpretación es que en el artículo 32 I CE se habla de hombre y mujer; mención que contrasta con los términos genéricos y neutros de los ciudadanos, todas las personas o todos los españoles que por doquier aparecen en el resto del articulado. Es cierto, se reconoce, que no se habla del derecho del hombre y la mujer a casarse entre sí, pero parece pensarse que ello hubiera sido redundante. En la misma línea se insiste en que también se alude a hombre y mujer en los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por
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España: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), Convenio de Roma (art. 12) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23.2). Circunstancia que, invocando el artículo 10.2 CE, suele utilizarse como argumento de refuerzo de la tesis de la garantía constitucional del matrimonio heterosexual; y, de hecho, en el recurso de inconstitucionalidad uno de los motivos alegados es el de la infracción del art 10.2 CE. Sin embargo, en el art. II-69 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa se hace referencia al derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia de manera impersonal. La predicada reserva constitucional del matrimonio para las personas de distinto sexo, parece erigirse propiamente en una reserva de nombre frente a otras realidades, porque entre nosotros prácticamente no se han alzado voces (vid., sin embargo, el informe de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia) que reclamen como imperativo constitucional el que la institucionalización de las parejas homosexuales deba conllevar efectos distintos a los del matrimonio —e insisto en que al hablar de efectos o régimen del matrimonio me refiero estrictamente a la pareja—. Antes al contrario, pues en el propio recurso de inconstitucionalidad se habla de una coincidencia de todos los grupos parlamentarios para regular las convivencias homosexuales con los mismos o similares efectos que para las parejas heterosexuales.
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Precisamente esta suerte de monopolio del nombre es lo que viene a subyacer en la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 17 de julio de 2002: cuestionándose si la Ley para poner fin a la discriminación de las parejas del mismo sexo de 16 de febrero de 2001 vulneraba —al establecer una figura con contenido comparable al del matrimonio— la garantía de esta institución contenida en el artículo 6 I de la Constitución (Familia y matrimonio quedan bajo la especial protección del Estado), el Tribunal, que parte de que la diversidad sexual es una nota del matrimonio garantizado en la Constitución, considera que tal garantía no exige tratar peor a otras convivencias. Criterio que se alcanza por mayoría de tres votos a dos
y expresando los magistrados de la minoría su parecer contrario en sendos votos particulares. Votos particulares en los que se insiste en que la garantía constitucional del matrimonio se vulnera también si bajo otro nombre se regula la pareja del mismo sexo atribuyéndole los derechos y obligaciones que corresponden al matrimonio. II.- La postura anterior se asienta en la idea de que el reconocimiento del derecho al matrimonio del hombre y de la mujer para casarse entre sí lleva necesariamente aparejado la garantía de que el matrimonio sólo puede ser entre dos personas de distinto sexo. Sin embargo, incluso dando por bueno que el derecho al matrimonio sólo se garantice en la Constitución al hombre y la mujer para contraer matrimonio entre sí, esto es que la diversidad sexual sea presupuesto del ius connubii, no necesariamente debe derivarse de ahí que la Constitución exija que sólo puedan acceder al matrimonio las personas de distinto sexo. Esto es, que garantice que el matrimonio sólo puede ser entre hombre y mujer. ¿Cómo compatibilizar la constitucionalidad del reconocimiento de la posibilidad de casarse a la parejas homosexuales con la idea de que la diversidad sexual es presupuesto del ius connubii? Ello pasa por entender que la Constitución exige reconocer el matrimonio entre hombre y mujer, pero que no pretende vetar el reconocimiento de esta posibilidad por parte del legislador ordinario a las parejas del mismo sexo. Si así se razonara, habría de entenderse que la diversidad sexual no se integra en el concepto constitucional del matrimonio sino que esa circunstancia se limita a ser un presupuesto del reconocimiento constitucional del derecho. Impedir el acceso al matrimonio por parte de las parejas homosexuales no sería una imposición constitucional. De aquí podría concluirse, sin más, que el matrimonio homosexual es perfectamente constitucional y disponible para el legislador ordinario. Pero también podría considerarse que, aunque se entienda que la Constitución no pretende excluir el matrimonio homosexual, para su constitucionalidad resultaría necesario, además,
En el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto, se contienen párrafos que leídos aisladamente llevarían a ubicar aquí su posicionamiento: “..el artículo 32.1 de la Constitución garantiza el derecho a contraer matrimonio al hombre y la mujer, y no a las parejas del mismo sexo. Ahora bien, la referencia expresa al ´hombre y la mujer´ no supone, por sí misma que se reserve a las parejas heterosexuales el acceso al conjunto de derechos y deberes que integran el estatuto matrimonial, sino que, entre las legítimas opciones de política legislativa, cabe la posibilidad de que el legislador lo extienda a las parejas integradas por personas del mismo sexo”. Pero también se realizan consideraciones como la siguiente: “El Anteproyecto no se orienta a limitar directamente unas u otras posibilidades de actuación inherentes al derecho a contraer matrimonio hasta ahora reconocido a las parejas heterosexuales. Sin embargo, el hecho de abrir la institución matrimonial a parejas del mismo sexo supone un cambio especialmente profundo en dicha institución, que delimita y afecta a esas posibilidades de actuación, hasta el punto de plantear si, con ello, no se está alterando la naturaleza jurídica del derecho constitucionalmente reconocido en el artículo 32 de la Norma Fundamental”. Y es cierto que no termina de haber un posicionamiento al respecto, pero también es verdad que se desaconseja la vía matrimonial para la juridificación de las parejas homosexuales. III.- Las dos posturas precedentes tienen en común la consideración de que en el artículo 32 CE sólo se reconoce el ius connubii al hombre y a la mujer para casarse entre sí. Sin embargo, cabe otra lectura sobre los perfiles constitucionales de la cuestión. La misma partiría de que el derecho al matrimonio se reconoce
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No puede decirse propiamente que el Auto del Tribunal Constitucional 222/94, de 11 de julio se alinee con la postura de que la Constitución no exige la diversidad sexual, pero tiene cabida perfectamente en la misma. Se trataba de un recurso de amparo, por vulneración del artículo 14 CE, planteado por un convivente, varón, al que se le había denegado una pensión de viudedad tras la muerte de su compañero, también varón. La base del recurso radicaba en que, al conectar la Ley el reconocimiento de la pensión a la existencia de un previo matrimonio, se colocaba a los homosexuales en una situación de desigualdad por no existir la posibilidad legal de contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo. En el Auto, que es desestimatorio, se hace un permanente esfuerzo por intentar equiparar este caso al de las parejas heterosexuales. En tal supuesto, como se sabe, el Tribunal Constitucional ha considerado repetidas veces que no vulnera la Constitución el no reconocimiento del derecho a pensión a un convivente, erigiéndose en argumento básico el que la Constitución, el artículo 14, no exige tratar igual a la pareja matrimonial y a la no matrimonial y que el matrimonio puede recibir por tanto una protección mayor que la unión extramatrimonial; y ese es también el argumento que se ofrece como punto de apoyo fundamental. Sin embargo, como el recurso de amparo, dando esto por supuesto, va más al fondo y plantea la imposibilidad de casarse, igualmente se señala, aludiendo a sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial. También se dice —y cabe pensar que ahora no se diría— que los miembros de una pareja del mismo sexo no tienen un derecho constitucional a su establecimiento o que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio a la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual, aunque finalmente se añade que ello no excluye que por el legislador
se pueda establecer un sistema de equiparación por el que los conviventes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio, tal y como propugna el Parlamento Europeo. Pero nótese que tales afirmaciones ni siquiera entonces, y se realizaban en un contexto social muy distinto del actual, resultan acompañadas de la consideración de que el texto constitucional reserve el matrimonio para la pareja heterosexual.
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comprobar que con ello no resulta borrada la imagen del matrimonio, vulnerándose así su garantía y el contenido esencial del derecho garantizado.
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al hombre y a la mujer con independencia de con quien lo contraiga e implicaría que la transformación de la base subjetiva tradicional de la institución venía impuesta constitucionalmente. Esto es, que el no permitir el acceso al matrimonio de las personas del mismo sexo sería contrario a la Constitución. En auxilio de esta interpretación vendrían los artículos 10.1 y 14 CE, entendiendo para ello que la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y el principio de igualdad exigen que las parejas del mismo sexo puedan configurar jurídicamente su relación exactamente igual que las personas de distinto sexo; igualdad que sería no sólo de contenidos sino de nombre. IV.- Cualquiera de las dos últimas lecturas permite defender la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Una diferencia entre ambas, sin embargo, resulta evidente: mientras que en la segunda se trata de una cuestión de legalidad ordinaria y sometida por tanto al albur de eventuales cambios de composición en el Parlamento, en la tercera la situación no tendría vuelta atrás porque el legislador no habría hecho sino cumplir con una exigencia constitucional.
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Otra diferencia estaría relacionada con la eficacia del eventual derecho en las relaciones entre particulares. Un ejemplo que suele plantearse es el de las atribuciones gratuitas: un testador (o un donante) penaliza haber contraído matrimonio con una persona del mismo sexo, beneficiando o no a otros sujetos. Pero precisamente en el caso de las atribuciones gratuitas realmente poca diferencia habrá entre si se considera o no que contraer matrimonio con una persona del mismo sexo es un derecho garantizado constitucionalmente. Y es que, aunque se tratara de un derecho con reconocimiento constitucional (arts. 10.1 y 32 CE), en los actos gratuitos debe primar la autonomía de la voluntad. Por eso sería incuestionable jurídicamente la decisión de un testador que en el ámbito de su libertad —más o menos amplio en función de si goza de total libertad de disposición mortis causa o viene sometido a un sistema legitimario— decide, e incluso
así lo explicita, no atribuir nada a una persona por el hecho de haber contraído matrimonio con otra del mismo sexo. Y lo mismo habría de decirse si la mencionada no atribución fuera acompañada de una atribución a otra persona precisamente por haber contraído matrimonio con persona de diferente sexo. En este último supuesto hay, además, un trato desigual, pero el artículo 14 CE también debe ceder aquí ante la libertad. Los ejemplos anteriores giran en torno a nuestro objeto de estudio, pero a las mismas conclusiones llegaríamos en supuestos de heterosexualidad. Pensemos en un testador que, pudiendo disponer libremente, descarta una atribución por el hecho de que el eventual beneficiario se haya casado, lo haya hecho con una determinada persona o no se haya casado. Aunque nadie discuta que esa persona ejercita un derecho protegido en el artículo 32 I CE y conectado al artículo 10.1 CE, e incluso aunque estuviera presente el plano de la discriminación (porque se atribuye a quien no se casa, o a quien se casa con determinada persona o a quien se casa), en estos casos debe darse preferencia a la libertad. En lo que hace a relaciones contractuales (y aquí se incluyen las societarias), ante situaciones en las que se brinda peor trato a un matrimonio homosexual que a uno heterosexual, o se excluye a quien haya contraído matrimonio con otra persona de su mismo sexo, teóricamente sí podría tener relevancia el que se trate o no de un derecho reconocido constitucionalmente. Pero no tiene por qué tenerla. Así en el caso del contrato de trabajo, ya a nivel de legislación ordinaria (vid. arts. 4.2,c y 17 ET) se contienen normas que prohíben la discriminación por razón de estado civil y sexo. Además cabe preguntarse sobre si aunque se concluyera que contraer matrimonio con una persona del mismo sexo no es un derecho garantizado constitucionalmente, en el caso podrían entrar en liza derechos fundamentales como la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad o la igualdad e interdicción de la discriminación. Por otra parte, y aun estimando que se trate de un derecho protegido constitucionalmente, ya se dicho que en las relaciones entre particula-
V.- Expuestas las posibles lecturas o posibilidades, resulta razonable esperar un posicionamiento de quien escribe estas líneas. Sobre mucho de lo dicho tengo, cómo no, criterio, pero antes de exponerlo considero útil realizar algunas consideraciones sobre el matrimonio, su contenido, función y posición. Y es que tales consideraciones no son ajenas a mi opinión sobre el tema que nos ocupa. C) ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL MATRIMONIO, SU FUNCIÓN Y CONTENIDO ESENCIAL I.- Cuando en obras generales de Derecho Civil se aborda el tema del matrimonio no es extraño que se aluda a su variabilidad. Variabilidad en el sentido de que su conceptuación y significado dependen de cada momento histórico. Sin embargo, siendo lo anterior evidente, y además no discutido, a veces, y nuevamente es un ejemplo de ello la polémica planteada al hilo de la aprobación y gestación de la Ley 13/2005, da la impresión de que se evoca una idea de matrimonio inmutable a lo largo de los siglos y casi prejurídica. En la historia pueden encontrarse hitos, de distinta trascendencia y significado, que ilustran esa transformación (véase, al respecto, la ilustrativa monografía de COONTZ). Alguno de ellos es, cuando menos para nosotros, bastante reciente. Así, y sin ningún orden concreto, puede aludirse a su consideración como una institución exclusivamente civil y por tan-
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to sometida sólo a las leyes del Estado, a su desconexión; y en ella se ha hecho ya especial incidencia, en el plano jurídico respecto de la procreación, la disolubilidad y la progresiva facilitación de la misma, o la igualdad de los cónyuges. Hoy en día, además, en el imaginario social y en la percepción individual, el matrimonio, sin que se obvien su trascendencia y efectos económicos, se contempla —y a ello no es ajeno el cambio de las condiciones económicas, la potenciación de la autonomía personal y la igualdad de la mujer— como un medio de satisfacción emocional y sexual y no con un carácter cuasicomercial. Y no conviene obviar, en fin, que se está produciendo una cierta pérdida de centralidad del mismo. Entre las causas se encuentra un cierto rechazo de la figura —sea por lo que el nombre evoca o sea porque implica una institucionalización—, pero ello ha venido claramente posibilitado por la aceptación de las relaciones no matrimoniales y por la igualdad de los hijos ante la Ley con independencia de su origen matrimonial o no (que ha determinado que el matrimonio no se busque como un medio legitimador). Pero es que, además, esa pérdida de centralidad viene de alguna manera impulsada por los poderes públicos a través de la regulación de instituciones de pareja que tienden y atienden a los mismos intereses que lo que denominamos matrimonio.
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res, el derecho que se pretende hacer valer se confronta con la libertad y la autonomía (arts. 9.1 y 10.1 CE); por ello, si no ha mediado el legislador ordinario como ha ocurrido en el ámbito laboral, a la vista de las circunstancias del caso, los intereses en liza y la posición en la que se encuentren los sujetos, su virtualidad podrá quedar neutralizada por tales derechos —de hecho es criterio generalizado que sólo en los supuestos en los que se trata de ámbitos socialmente relevantes o el sujeto que esgrime su autonomía se encuentra en una posición dominante en el mercado o en la sociedad, no ha de prevalecer tal autonomía—.
II.- En el Derecho Civil no suele dedicarse mucho esfuerzo a conceptuar el matrimonio. Ciertamente en cualquier Manual o Tratado puede hallarse una definición. Lo que ocurre es que, superada ya la etapa de mimetismo con el modelo canónico, en esas definiciones los términos de unión estable, comunidad de vida, comunidad plena que se utilizan (de institución jurídica de relevancia social que permite realizar la vida en común de la pareja habla el Preámbulo de la Ley 13/2005) a duras penas permiten intuir los elementos que en el plano jurídico se puedan ofrecer como estructurales. Esta es la razón por la que, cuando se habla de consentimiento matrimonial (no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, reza el art 45 I CC), la reflexión sobre el contenido o
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tipo legal —del que se dice es extraordinariamente amplio— que ha de ser asumido y querido para entender que hay consentimiento y por tanto matrimonio, se realiza en términos muy amplios y no definidos más allá de formulaciones generales. Y así se dice que los contrayentes deben tener la voluntad específica de realizar entre sí los fines asignados a la institución o que matrimonial es el consentimiento dirigido a alguna de las posibles concreciones de la relación que genéricamente se configura en los arts. 66 ss. La tónica de la generalidad es no sólo comprensible sino difícilmente evitable, y es que no sólo se debe a la falta de práctica derivada de la sustracción tradicional de la materia al Derecho Civil —en un sistema de matrimonio civil subsidiario, la misma era monopolizada por el Derecho y jurisprudencia canónicos— sino a la ya mencionada indefinición de cuáles serían los elementos esenciales que definirían el matrimonio de suerte que su exclusión determinara que no haya consentimiento matrimonial; ello (y son palabras tomadas casi textualmente del maestro LACRUZ) en estrecha relación con una mayor cautela por parte del Derecho Civil de cara a indagar en las representaciones de los contrayentes y la ponderación de las exigencias de la seguridad jurídica en la relaciones de estado civil. Es cierto que en los artículos 67 y 68 CC se proporcionan, bajo la fórmula de deberes, unas directrices que implican una comunidad de vida y de algún modo la perfilan (vid. también art. 1 Código de Familia catalán), pero sencillamente resulta estéril por imposible precisar en abstracto la posición o relevancia de cada uno de ellos en la configuración jurídica del matrimonio. Es extraño al mundo jurídico hablar de instituciones intuibles pero difícilmente definibles con rigor y precisión, pero algo de esto es lo que ocurre con el matrimonio. Y es que, y ya colocados en el plano del incumplimiento, repárese en la evidente imposibilidad de constreñir al cumplimiento de los deberes que dibujan la institución (excepción hecha, por supuesto, de la obligación de alimentos. En el recurso de inconstitucionalidad planteado, sin embargo, se considera que el
matrimonio es, en su núcleo central y básico, una institución de contornos precisos que responde a la lógica de las necesidades naturales y sociales de nuestra especie. Pues bien, resulta que en este panorama de transformaciones y de indefinición, la diversidad sexual ha sido hasta ahora uno de los datos claramente caracterizadores del matrimonio. De ahí que no pueda negarse la magnitud y trascendencia del cambio introducido por la Ley 13/2005. Para unos implicará una variación objetiva de la institución y para otros, dado que no resulta alterado el contenido, se tratará de una modificación subjetiva. En todo caso ha determinado que en el mundo jurídico español —y no sólo en la civilística— vuelva a hablarse del concepto de matrimonio, ciertamente casi siempre para poner de manifiesto que se altera una institución milenaria o se traiciona la esencia de la institución. III.- El matrimonio se identifica con una unión estable, constituida por la voluntad de dos personas, basada en la atracción sexual y el afecto y determinante de un proyecto vital conjunto y a la que se accede a través de la expresión, formal, de un consentimiento. Semejante atracción y afecto sólo se ha predicado del hombre y la mujer entre sí. Pero resulta que se ha hecho evidente que las parejas homosexuales se colocan en un escenario similar: impulsados también por la atracción sexual y el afecto, establecen uniones estables que implican un proyecto vital conjunto. Ya nadie discute que tales uniones deben ser reguladas jurídicamente (de hecho, en las Leyes autonómicas de parejas, y a ello se hará referencia en breve, reciben la misma regulación que las uniones heterosexuales; cfr., sin embargo, la estructura de la Ley catalana 8/1998); e incluso se llega a dar por bueno ello es exigencia de los artículos 10.1 y 14 CE. Tampoco entre nosotros hay oposición a que esa regulación sea similar o igual que la del matrimonio (las reservas se plantean siempre respecto de la filiación, pero lo relativo a ésta propiamente no forma parte del núcleo del estatuto matrimonial). Pero, ¿por qué no puede
No creo aventurado decir que, en el escenario que se acaba de diseñar, el argumento fundamental en contra del matrimonio homosexual sería el de su diferencia respecto del matrimonio entre hombre y mujer, y que en ello subyace la consideración que dos hombres y dos mujeres son algo distinto a un hombre y mujer. Ciertamente dos hombres o dos mujeres, amén de no ser lo mismo entre sí, no son tampoco un hombre y una mujer; pero la clave reside en si sus parejas deben ser distintas para el Derecho cuando tiene en cuenta esa vida en común para perfilar una institución jurídica. Yo creo que sólo deben ser distintas si hay una razón que lo justifique. A menudo la razón que se esgrime para la diferencia es la reproducción, pues un hombre y una mujer pueden reproducirse entre sí y sin embargo no lo pueden hacer dos hombres o dos mujeres. Y ciertamente esta sería una razón atendible si la prole —la aptitud y la intención de procrear— formara parte del contenido esencial del matrimonio, o, incluso si, aun no formando parte —como no lo hace—, el que se tratara jurídicamente de modo distinto a las parejas heterosexuales y homosexuales fuera un factor claramente favorecedor de la reproducción —y aceptando pues que ese favorecimiento es algo deseable—. Pero las normas sobre el matrimonio no privilegian las relaciones heterosexuales procreativas, no requieren capacidad o intención de concebir niños, ni la fertilidad es una condición del matrimonio, y además la comunidad facilita la procreación sin mirar el estado civil ni la orientación sexual de los padres (tales ideas corresponde a la sentencia, ya aludida, de la Supreme Judicial Court de Massachussets, Hillary Goodridge and others v. Departament of Public Health, de 18 de noviembre de 2003).
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IV.- Sentado lo anterior, y a mayor abundamiento, no debe olvidarse que la sencillez, cuando va acompañada de la necesaria precisión, es un valor importante en un sistema jurídico (en el dictamen del Consejo de Estado se dice, sin embargo, que la diversidad de modelos de pareja llevaría, en consecuencia, a una especialización y a un enriquecimiento jurídico y lingüístico). Si la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad exigen la institucionalización de las parejas homosexuales y tal juridificación conlleva el mismo contenido por lo que hace al estatuto de la pareja, ¿qué sentido tiene diferenciarlas por el nombre? Francamente, no habiendo una razón atendible que justifique la diferencia, es difícil no ver en ella un claro perfil de desvalor hacia la pareja homosexual. Puede apelarse a la tradición, pero la tradición —que, por cierto, en el Derecho de Familia muy a menudo no es merecedora precisamente de homenajes— sólo se debe mantener si lo que nos ha llegado del pasado es útil de cara al futuro, y no parece que, en el caso, esa prueba de utilidad resulte superada.
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ser la del matrimonio? Sin duda, para muchos, la respuesta sería porque la Constitución lo impide. Sin embargo, olvidémonos por un momento del artículo 32 I CE —aquí todavía no se ha hecho ningún pronunciamiento al respecto— y coloquémonos sólo en el terreno de lo que se considera más conveniente.
Pero volvamos a la realidad: en la Constitución se alude al matrimonio y esa alusión se articula a través del reconocimiento del derecho al mismo al hombre y a la mujer. Las consideraciones anteriores se han hecho desde la perspectiva de lo que se considera mejor, pero no siempre un texto constitucional permite lograr lo que, en perspectiva ciertamente subjetiva, se considera bueno. En tal caso, aun no compartiendo la regla de juego y propugnando su modificación, no queda sino acatarla ¿Es éste el caso? Yo creo, por lo que se dirá a continuación, que no. D) APUNTE FINAL SOBRE CONSTITUCIONALIDAD I.- El artículo 32 I CE está redactado de forma que evidencia el claro propósito de expresar la igualdad entre los cónyuges como concreción, innecesaria en lo jurídico pero efectiva como gesto (habida cuenta del terrible panorama legal de discriminación hacia la mujer con el que la Carta Magna dio al traste),
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