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EL LEVANTAMIENTO DEL VELO: LAS MUJERES EN EL DERECHO PRIVADO

MARÍA PAZ GARCÍA RUBIO Mª DEL ROSARIO VALPUESTA FERNÁNDEZ Directoras

LAURA LÓPEZ DE LA CRUZ MARTA OTERO CRESPO Coordinadoras

Valencia, 2011

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Índice PRESENTACIÓN ................................................................................

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CAPÍTULO I

MUJERES, DIVERSIDAD Y CIUDADANÍA Diversidad, feminismo y principio de igualdad .........................................

17

ÁNGEL LÓPEZ LÓPEZ

La igualdad no ha llegado al Derecho de sucesiones: casos al azar ..........

29

TEODORA F. TORRES GARCÍA

Feminización: términos, valores y conceptos jurídicos (Las reformas pendientes: datos para una discusión) ................................................

43

Mª DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA

Anjos e monstros. A construçao des relaçoes de género no Directo Penal

77

TERESA PIZARRO BELEZA

La inclusión de la diferencia sexual...........................................................

ARIADNA AGUILERA RULL

La mujer inmigrante ¿invisible para el Derecho? ......................................

ELENA COBAS COBIELLA/ ALEXIS CLOQUELL LOZANO/ RAQUEL GUILLÉN CATALÁN

Reconocimiento de la igualdad entre hombre y mujer en la nueva mudawwana marroquí y su repercusión en la regulación de la disolución del matrimonio en Derecho internacional privado (español) ..............................................................................................

GLORIA ESTEBAN DE LA ROSA TIJANIYA SAGHIR

La evolución de la situación de la mujer en el Derecho civil español .......

ANA SUPAYA FERNÁNDEZ-SANCHO TAHOCES

Democracia paritaria y soberanía compartida ..........................................

MARÍA HOLGADO GONZÁLEZ

91

125

151

179 205

8

ÍNDICE

Protagonismo femenino de mujeres-clave del mundo antiguo .................

227

MARÍA CRUZ OLIVER SOLA

Reflexiones sobre el androcentrismo jurídico: el concepto de buen padre de familia. Propuestas para una renovación lingüístico-legal ............

251

EUGENIO PIZARRO MORENO

El principio de igualdad de género en el acceso al empleo: nuevas perspectivas desde el principio de transversalidad ..............................

267

ESTEFANÍA RODRÍGUEZ SANTOS

La sanción penal de la discriminación por género en el ámbito privado..

ANA CRISTINA RODRÍGUEZ YAGUE

La configuración de la propiedad intelectual como un bien privativo ¿Instrumento de desprotección a las familias? ...................................

MARÍA SERRANO FERNÁNDEZ

303

333

CAPÍTULO II

MUJERES Y FAMILIAS El impulso de las mujeres en la transformación del Derecho de Familia .

MARÍA DEL ROSARIO VALPUESTA FERNÁNDEZ

La situación de la mujer en Roma: tutela mulieris ...................................

Mª DEL CARMEN CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO

La «comaternidad»: matrimonio entre mujeres y filiación .......................

GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA

La igualdad de los cónyuges como presupuesto para una mediación eficaz en el ámbito de la ruptura de pareja ....................................................

FELISA MARÍA CORVO LÓPEZ

Discriminación múltiple: género y religión ...............................................

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

Crisis de pareja y conflictos sobre los embriones: propuestas de solución desde una perspectiva de género ..........................................................

365

407

423

451

485

517

ESTHER FARNÓS AMORÓS

Derechos sucesorios del cónyuge maltratador y de la mujer maltratada ..

MARGARITA HERRERO OVIEDO

547

ÍNDICE

Libertades personales y deberes entre cónyuges. La influencia de los comportamientos de las mujeres en la configuración actual de los deberes matrimoniales .........................................................................

9

571

LAURA LÓPEZ DE LA CRUZ

La guardadora de hecho.............................................................................

605

MARTA MADRIÑÁN VÁZQUEZ

El poder de autodeterminación de la mujer desde la perspectiva de los derechos de la salud sexual y reproductiva (anticoncepción de emergencia, interrupción voluntaria del embarazo [IVE] y reproducción asistida) .........................................................................

ANTONIA NIETO ALONSO

La feminización del Derecho Privado y las técnicas de reproducción asistida ................................................................................................. ÁNGEL SÁNCHEZ HERNÁNDEZ

La mediación en la violencia doméstica y de género: Un camino hacia el restablecimiento del equilibrio y la igualdad .......................................

CARMEN SÁNCHEZ HERNÁNDEZ

Custodia compartida: de la excepción a la regla general. Un paso más hacia la igualdad y no discriminación por razón de sexo ...................

JUDITH SOLÉ RESINA/ MARÍA YSÁS SOLANES

La posición jurídica de la mujer a través de las reformas del Derecho de Familia .................................................................................................

637

681

695

731

759

SILVIA TAMAYO HAYA

La discriminación en el ejercicio de la patria potestad .............................

805

LUCÍA VÁZQUEZ-PASTOR JIMÉNEZ

Violencia de género en el ámbito familiar y pensión compensatoria ........

833

ANTONIO JOSÉ VELA SÁNCHEZ

Violencia de género en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional .....................................................................................

CRISTINA ZOCO ZABALA

859

10

ÍNDICE

CAPÍTULO III

LAS MUJERES Y EL DERECHO DEL CONSUMO La publicidad sexista: nuevos instrumentos de regulación en derecho privado .................................................................................................

879

LEONOR AGUILAR RUIZ

Mujeres, publicidad comercial y consumo: los códigos de conducta publicitarios, ¿una herramienta eficaz para la defensa de los intereses de la mujer como consumidora? .........................................................

903

MARÍA DEL LIRIO MARTÍN GARCÍA

La desigualdad por razón de género en los medios de comunicación.

Especial referencia a su repercusión en el menor de edad ..................

921

Mª CARMEN NÚÑEZ ZORRILLA

Donoghue v Stevenson: el Derecho de daños tiene nombre de mujer .......

957

MARTA OTERO CRESPO

Autorregulación: análisis de las resoluciones del jurado de autocontrol de la publicidad discriminatoria de la mujer ...........................................

INÉS PÉREZ MARIN

983

Ultimas aportaciones normativas sobre publicidad discriminatoria en el Derecho internacional y europeo ......................................................... 1017 AMALIA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

La aportación de la mujer al consumo responsable .................................. 1045 ENCARNA SERNA MEROÑO

CAPÍTULO IV

PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS La discriminación por razón de sexo en la contratación privada ............. 1073 MARÍA PAZ GARCÍA RUBIO

Embarazo y nuevo seguro de personas ...................................................... 1121 SANDRA CAMACHO CLAVIJO

El largo camino hacia la igualdad: algunos pronunciamientos sobre la mujer en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo CARMEN LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA

1149

ÍNDICE

11

Disfuncionalidades de género en el acceso a la justicia y feminización de la pobreza: la ejecución civil en perspectiva socio-política de género . 1175 ELOISA DÍAZ MUÑOZ

Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias: ¿un resquicio para los punitive damages? ................................................................. 1195 CAROLINA MESA MARRERO

Género y barreras en el acceso a los mercados de bienes y servicios: intento de sistematización y vías de superación .............................................. 1219 ELENA PÉREZ CARRILLO

La ficticia igualdad entre mujeres y hombres en su participación en Cofradías y Hermandades. La necesaria protección del Derecho Privado ................................................................................................. 1255 PALOMA SABORIDO SÁNCHEZ

El principio de presencia equilibrada en el ámbito del Derecho privado .. 1581 Mª JOSÉ SENENT VIDAL

CAPÍTULO V

TITULARIDAD Y USO DE LOS BIENES DESDE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO Uso y tenencia de los bienes por las mujeres (Aplicación de las «acciones positivas» en el Derecho privado) ........................................................ 1315 SUSANA NAVAS NAVARRO

La titularidad compartida de las explotaciones agrarias. Perspectivas a partir del Real Decreto 297/2009, de 6 de marzo ................................. 1343 ISABEL ESPÍN ALBA

El perfil de género en la sucesión de la empresa familiar .......................... 1367 XAIME MANUEL REQUEIXO SOUTO

Las mujeres y los servicios de la sociedad de la información: un diagnóstico ........................................................................................... 1389 REYES SÁNCHEZ LERÍA

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ÍNDICE

Cesión de vivienda a hijo y posterior crisis matrimonial con atribución judicial del uso a su cónyuge: un desahucio por precario que afecta mayoritariamente a mujeres ................................................................ 1407 ESTHER TORRELLES TORREA

Autonomía personal de la mujer: la gestión de su persona y de sus bienes ................................................................................................... 1429 BELÉN TRIGO GARCÍA

Presentación Esta obra colectiva contiene los trabajos elaborados a partir de las ponencias y comunicaciones que se presentaron en el Congreso sobre la “Feminización del Derecho Privado”, que se celebró en Carmona (Sevilla) los días 7, 8, 9 de mayo de 2009.

En dicho Congreso se reflexionó, se debatió y se contrastaron opiniones en sesiones intensas y ricas, en las que por primera vez un grupo de juristas de Derecho privado abordaba en toda su complejidad uno de los temas pendientes en el siglo que se inicia: la situación de las mujeres en la sociedad, pues es poco discutible que aún no han logrado disfrutar en toda su plenitud de los mismos derechos que los varones.

Las distintas intervenciones giraron en torno a cinco tópicos: “Mujeres, diversidad y ciudadanía”, “Mujeres y familias”, “Las mujeres y el Derecho de consumo”, “Principio de igualdad entre mujeres y hombres en el acceso a bienes y servicios”, y “Titularidad y uso de los bienes desde una perspectiva de género”.

En la literatura jurídica española contamos con trabajos de Derecho privado que responden a una perspectiva de género, incluso con investigaciones centradas en las mujeres, pero no creemos equivocarnos si afirmamos que es la primera vez que se presenta una obra colectiva con una propuesta concreta que rubricamos “La feminización del Derecho privado”. Esta labor se hace aquí y ahora desde distintas perspectivas, y abordando temas muy diferentes, con la intención manifiesta de contribuir desde el análisis, el debate y el intercambio de pareceres, a la construcción del pensamiento feminista en el sector del Derecho privado en su conjunto, incidiendo muy especialmente en los aspectos tradicionalmente más carentes de atención por parte de la doctrina y la jurisprudencia.

Con ello se pretende reflexionar sobre la virtualidad del Derecho privado para la realización efectiva del principio de igualdad entre mujeres y hombres que proclama y garantiza nuestra Constitución.

Más en concreto, con la propuesta de una feminización del Derecho privado se quiere llamar la atención sobre la necesidad de aportar una nueva perspectiva en los estudios jurídicos, que tenga en cuenta la construcción social de los géneros y su trascendencia en la formulación de las reglas de convivencia que rigen las relaciones sociales, suscitando un debate similar al que se ha desarrollado en otros sistemas jurídicos de nuestro entorno, así como criticar y expandir la ley hasta lograr la efectiva igualdad para las mujeres.

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Presentación

Resulta casi imposible dar cuenta en esta introducción del contenido de los cincuenta y dos trabajos que contiene la obra. Su número pone ya de manifiesto el interés que ha suscitado entre los juristas de las disciplinas pertenecientes al Derecho privado el tema que motivó en su día el Congreso. Además, su variedad añade una dimensión nueva derivada del carácter trasversal de la perspectiva de género que exige una revisión de los conceptos acuñados durante siglos, de las reglas sólidamente establecidas y de las soluciones consolidadas. Algunos trabajos abordan cuestiones más generales con una propuesta de revisión crítica; en otros se repara en aspectos concretos que afectan tanto a hombres como a mujeres pero que en estas últimas tienen perfiles diferentes, habitualmente no considerados por el legislador o por los aplicadores del Derecho; en algunos se aportan datos históricos que ayudan a comprender el presente y a diseñar el futuro; en fin, tampoco en esta labor colectiva se olvida la dimensión que el género tiene en el diálogo intercultural.

En todo caso, queremos poner de manifiesto que más allá del contenido de las diferentes aportaciones, late en la obra una propuesta concreta: la de analizar y valorar las normas jurídicas desde otra perspectiva, aquella que aporta la igualdad de género y que obliga a contrastar las disposiciones normativas con la realidad social, económica y política que ha venido situando a las mujeres en una estado crónico de desventaja respecto de los varones. En resumen, todos los trabajos pretenden contribuir a la formación de una nueva realidad jurídica en la que pueda hacerse efectiva la igualdad real de todas las personas.

Las autoras de esta presentación queremos manifestar nuestro reconocimiento a quienes hicieron que el encuentro de Carmona, además de un congreso jurídico de gran calidad, fuera un punto de referencia de los estudios de género desde el Derecho privado. Sería tedioso para el lector enumerar a todas y todos los que lo hicieron posible y contribuyeron a su calidad. Nuestra gratitud más sincera no olvida a ninguno de ellas y ellos. Sin embargo, queremos mencionar especialmente a nuestro compañero Pedro de Pablo Contreras, que abrió (y se vio obligado a cerrar, por aclamación popular) el citado congreso con una divertidísima producción audiovisual en la que el excelente jurista se nos desveló además como un magnífico creador del pensamiento, un gran artista y un ser humano de una talla excepcional. Gracias Pedro, eres el primer destinatario de esta obra.

Mª Paz García Rubio Rosario Valpuesta Fernández

CAPÍTULO I

MUJERES, DIVERSIDAD Y CIUDADANÍA

Diversidad, feminismo y principio de igualdad1 ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil Universidad de Sevilla

“…camino de la verdad, cuya madre es la historia, émula del tiempo, depósito de las acciones, testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo por venir”. (Miguel de CERVANTES SAAVEDRA, El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha, I, capítulo 9).

SUMARIO: I. Status, igualdad, paridad. II. “Lógica del sujeto” y desigualdad. El principio de igualdad sustancial como enseña del Estado Social de Derecho III. Los distintos tiempos de la igualdad y la paridad. IV. Crónica francesa. La traición a la Constitución: afirmaciones revolucionarias y realidades codificadas V. Crónica española. Una Edad Moderna de vejaciones. VI. El largo viaje a la paridad. VII. Ideología y realidad en la explicación de la posición jurídica de la mujer. VIII. Subjetividad jurídica y principio de igualdad. IX. Una propuesta de combate para nuevas “ángeles con dientes de acero”.

I. STATUS, IGUALDAD, PARIDAD El mecanismo más primario de consagrar la desigualdad pasa por insertar a la persona dentro de un status, que funciona como compartimento estanco en relación con otros status, y determina la posición jurídica de aquella a través de la discriminación básica en la capacidad jurídica o de obrar. Aunque la potencia constitucional del principio de igualdad y su multiforme valencia ha dado lugar a la afirmación del mismo como el eje de la paridad entre hombre y mujer, y así se entiende de modo mayoritario, creo que esa afirmación puede servir como enseña de políticas activas, pero contiene graves deficiencias de fundamento que pueden redundar finalmente en una visión reductora de la paridad misma.

1

Las siguientes páginas recogen las ideas esenciales de la conferencia pronunciada el día 7 de mayo de 2009, inaugural del congreso cuyas actas ahora se publican. Se han suprimido las palabras de ocasión; pero quiero dejar constancia de mi admiración por la lucha, la obra y la vida de Rosario VALPUESTA, así cómo del profundo afecto a su persona.

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Mujeres, diversidad y ciudadanía

En una aproximación puramente filológica (y sin pretender que los campos semánticos de las palabras puedan servir para fundar la explicación de fenómenos jurídicos, estos no son insensibles a ellos pues con palabras se construyen,) podemos observar un cierto matiz entre ser “igual” y ser “par”. En efecto, igualdad puede, y de hecho tiene, un cierto sentido de identificación, mientras que paridad es sinónimo de equiparación, que predica la diferencia sin desigualdad o discriminación. O dicho de otro modo, igualdad predica como punto de partida la asimilación, mientras que el que predica la paridad es la diversidad. No creo que a nadie se le oculte la malicia que puede latir en la frase “los hombres y las mujeres son iguales” enfrentada a otra que diga “los hombres y las mujeres son pares”. Esta es la razón por la que creo que es más conveniente hablar de paridad que de igualdad. Pero las razones van más allá de una pura disquisición filológica, como habrá de verse.

II. “LÓGICA DEL SUJETO” Y DESIGUALDAD. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD SUSTANCIAL COMO ENSEÑA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO El advenimiento de la modernidad jurídica, o dicho en términos elípticos, la caída del Ancien Regime, inaugura la época del sujeto abstracto, un mundo del Derecho protagonizado por un titular de derechos y deberes sin atributos que reflejen su concreta realidad histórica. Comparece, en la afortunada expresión de Vittorio FROSINI, “la lógica del sujeto”, especialmente reflejada en las proposiciones normativas de los grandes Códigos liberales, penales, civiles o procedimentales. Es el sujeto identificado sumariamente como “quien” “el que”, “cualquiera”. Umberto CERRONI y Giovanni TARELLO nos descifraron hace ya tiempo que semejante forma de indicar el destinatario de las normas no respondía solamente a las necesidades técnicas de simplificación y expansión por vía de la analogía propias de la Codificación, técnicas a las que era conveniente un sujeto abstracto, sino también al preciso diseño político del capitalismo naciente, que venia obligado a enmascarar tras la aparente igualdad de los sujetos que late en su abstracta formulación la objetiva desigualdad de los intercambios económicos, propia de las nuevas relaciones sociales de producción.

Es un caso típico de enmascaramiento de la ideología: predicar la igualdad desde la abstracción implica de modo inevitable expulsar al sujeto “real” de la consideración jurídica de su desigualdad, tan “real” como él mismo. Abstracción del sujeto y desigualdad real de los sujetos concretos son fenómenos absolutamente ligados. Así, la lucha jurídica por la igualdad pasa siempre

El levantamiento del velo: las mujeres en el derecho privado

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por la “encarnación” del sujeto abstracto, que deviene trabajador por cuenta ajena, arrendatario de la tierra, locatario de la habitación, consumidor ultimo anillo de la cadena de la producción en masa. Por ello, cuando de promover la igualdad en términos reales se trata, y acaece con la llegada del Estado Social, con la formulación de un principio de igualdad sustancial, mas allá de la igualdad ante la Ley propia del Estado Liberal, tan más allá que es su propia enseña, “la lógica del sujeto” ha de venir forzosamente a menos. De este venir a menos derivan graves problemas de articulación del Ordenamiento, como son los desajustes entre Constituciones y Códigos, el fenómeno de la llamada descodificación, de la que se predica que incluso inaugura una “era” (como es el notorio pensamiento de Natalino IRTI), o el monumental choque de trenes entre el ayer de los Códigos y el hoy de las Constituciones que es la llamada Drittwirkung der Grundrechte. Cómo es lógico, no es el momento de detenerse en pormenores sobre estas cuestiones, que yo mismo he ilustrado en algún otro lugar.

III. LOS DISTINTOS TIEMPOS DE LA IGUALDAD Y LA PARIDAD Las ideas anteriores, de conocimiento notorio, vienen expuestas como premisa para la exposición de algo que, siendo tan notorio históricamente como ellas, permanece habitualmente descuidado en la exposición teórica de todo lo relativo a la condición jurídica de la mujer.

En efecto, la problemática relativa a la igualdad entre hombre y mujer, lo que nosotros preferimos llamar paridad, ha nacido en tiempos diversos al surgimiento del debate sobre el principio general de igualdad. Es claro que solamente la intervención decisiva de las Constituciones del pasado siglo, mayor o menor que fuera su “socialidad”, ha puesto de relieve la verdadera raíz del problema. Al poseer verdadera fuerza normativa, superadora del valor puramente programático de las Cartas precedentes, ha instaurado, con vinculación del legislador ordinario, la igualdad ante la ley del hombre y la mujer. Es el signo constitucional de que la condición vejatoria para la mujer, desde el punto de vista jurídico, está articulada como un verdadero status.

En consecuencia, la superación de la misma se plantea más que como un problema de igualdad, como un problema de libertad. Una sumaria ojeada a la historia confirma plenamente este aserto.

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Mujeres, diversidad y ciudadanía

IV. CRÓNICA FRANCESA. LA TRAICIÓN A LA CONSTITUCIÓN: AFIRMACIONES REVOLUCIONARIAS Y REALIDADES CODIFICADAS En elegante síntesis, Marcella FRONTINO nos pone de relieve que el principio de igualdad, cuyas primeras formulaciones se pueden encontrar en las Declaraciones de Derechos dieciochescas, se afirman como Derecho positivo en las primeras Cartas revolucionarias francesas, precisamente porque la Revolución nace en oposición al sistema de privilegios del Ancien Regime.

Ahora bien, la legislación civil —salvo la inmediatamente siguiente a los momentos revolucionarios, el llamado (aunque hoy se discute la bondad de la terminología) “Droit intermediaire”,” que ya hace más de un siglo iluminó decisivamente Philippe SAGNAC— consuma una auténtica traición al espíritu revolucionario, de la que es el mas significativo y definitivo por años ejemplo el Code Napoleón. Desde esta perspectiva es posible describir con precisión el mecanismo utilizado, y la posibilidad constitucional del propio mecanismo. Esta deriva de que las afirmaciones del principio de igualdad en las Constituciones no encuentran realización en la ley ordinaria, e imponerlas resultaba incoercible por la inexistencia de un mecanismo de control de constitucionalidad de las leyes.

La operación mistificadora aún va más lejos: el principio de igualdad aparecía garantizado por la visión de la ley como mandato general y abstracto y la consideración de los sujetos destinatarios como iguales en tanto en cuanto definidos también abstractamente. Es más, la afirmación del principio de igualdad en las leyes se magnifica en tanto en cuanto es una regla general, y precisamente por esa magnificencia de las reglas generales, admite excepciones, consideradas Derecho excepcional; y el Derecho excepcional, y precisamente por serlo, nada dice en contra de la regla normal. Pero lo que acaece es que el conjunto de excepciones a la regla general en materia de capacidad puesta en disfavor de la mujer es tan numeroso, tan ligado a una configuración patriarcal de la familia y tan duradero en el tiempo, que acaba configurando un verdadero status de mujer, es decir un status ligado a la pertenencia a un sexo, y sólo por esto existente2.

2

Utilizo la terminología discriminación por razón de “sexo” por criterios ligados a la importancia que doy al dato histórico. Me ha parecido que no debía utilizar el término “género” para no enturbiar los trazos del pasado, donde se apelaba al “sexo” como fundamento de la discriminación. Por otra parte, la “perspectiva de género” se inserta precisamente en la superación del mundo de la discriminación, e intentamos describir un arco temporal del mundo que contribuirá a esa superación. La utilización retrospectiva del término “género”,

El levantamiento del velo: las mujeres en el derecho privado

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Es preciso detener la atención sobre este punto: el Code (y sus epígonos, y del epígono español hablaremos después) instauran un status de mujer, conectado con el status familiae, y que se refleja, desde el ángulo de las leyes civiles, en un menoscabado status libertatis en relación con el hombre. Las afirmaciones revolucionarias están en este punto tan desmentidas por las realidades codificadas que se puede hablar, sin que el aparente abuso del lenguaje esconda la sustancia del proceso histórico que se describe, de un auténtico “retorno al Ancien Regime”.

V. CRÓNICA ESPAÑOLA. UNA EDAD MODERNA DE VEJACIONES Nuestro políticamente abrupto siglo XIX ha necesitado su decurso casi entero para construir el entramado jurídico propio de un régimen liberal, y prácticamente el mismo lapso para dotarse de los Códigos que a él son congeniales, con la excepción del Código Penal, a la que hay que añadir la del Código de Comercio de 1829, que bajo muchos aspectos es, en realidad, un Código del Antiguo Régimen.

Desde el punto de vista de los mandatos constitucionales, no deja de ser significativo que una expresa manifestación de la igualdad ante la ley no existe mas que en la Constitución de la Primera República, y de suyo no vuelve a comparecer expresamente hasta la Constitución de la Segunda República. Con estos mimbres, la operación de consagrar un status vejatorio para la mujer, y muy especialmente la mujer casada, no tropezaba ni siquiera con la modesta oposición que podían suponer mandatos constitucionales programáticos, aún lejanísimo el control de constitucionalidad de las leyes ordinarias.

En consecuencia, y hasta los estertores de la dictadura franquista, es la concepción patriarcal del Código Francés y la ideología pequeño burguesa que lo inspiraba la que conducía a la postergación de la mujer, como bien dice Rodrigo BERCOVITZ, que ha sintetizado magistralmente todo esa larga época de vejación. Autor en otras ocasiones tan ponderado como Florencio GARCÍA GOYENA, en los Comentarios y Concordancias del no nacido Código Civil de

para análisis históricos que deben estar estrictamente contextualizados, al menos en este caso, no me ha parecido metodológicamente correcta, sin que ello suponga desconocer la virtualidad de aquella perspectiva. Para el recto entendimiento de su significado serán esenciales las luminosas páginas de Rosario VALPUESTA, en la obra colectiva “El Derecho de Familia en perspectiva de género”, dirigida por Susana NAVAS, en curso de publicación, y que conozco por gentil cortesía de la autora.

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Mujeres, diversidad y ciudadanía

1851 invoca la autoridad de Dionisio GOTOFREDO en sus comentarios a las Novelas para justificar el derecho modicendi castigandi uxorem, “el derecho de castigar moderadamente a la esposa”, para mantener el buen orden de la familia, y la jefatura del marido como mas fuerte, poder “protector” del que deriva el deber de obediencia de la mujer.

Este fue todo el aliento de la legislación española, relegando a la mujer casada al papel doméstico, a la desigualdad en la gestión y disposición de los bienes del matrimonio, y a la consideración, en suma, de la mujer casada como una auténtica incapaz, como resultaba del artículo 1263, 3º del Código, y, por hacer solamente mención de algunas, dentro de un florilegio de iniquidades, la licencia marital, la atribución de la patria potestad en exclusiva al marido, y el llamado por la ley “depósito de la mujer casada”, como medida cautelar cuando se tramitara la separación de un matrimonio en la que la mujer fuera menor de edad: la terminología indica claramente la cosificación de la mujer, objeto que no sujeto de derecho.

VI. EL LARGO VIAJE A LA PARIDAD Al tiempo que el curso histórico anterior muestra la condición jurídica deprimida de la mujer, comienza lo que Anna Maria GALOPPINI ha llamado “el largo viaje hacia la paridad”, que se desenvuelve básicamente en el territorio público de la concepción del sufragio y del acceso a la función pública, junto con el de la incorporación de la mujer al mundo laboral, lo que no dejaría de tener consecuencias en los territorios del Código Civil.

Esta es historia triste para las mujeres de nuestro país, que no ven reconocido su derecho al voto hasta la segunda legislatura de la Segunda República y que no consolidan un pleno acceso a la condición de servidor público hasta la ley de 2 de mayo de 1975, con algún avance parcial en la ley de 22 de julio de 1965, cuyas excepciones al principio de equiparación reflejan un mundo entendido desde odiosos valores machistas: no se puede ser militar, juez, diplomático, o marino mercante.

En cuanto al terreno laboral, a pesar de que las leyes fascistas y la doctrina de la Iglesia condenaban a la mujer al papel exclusivo de las faenas domésticas ya en 1944 se regula en la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero el contrato de trabajo de la mujer, si bien con plena autorización del marido; y es que como dice muy bien Rodrigo BERCOVITZ una cosa son las mistificaciones fascistas, con su acompañamiento ideológico religioso, y otra cosa son las necesidades de mano de obra abundante y barata para el proceso capitalista,

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protagonizado por la oligarquía española, tras haber derrotado a los trabajadores en una guerra civil de tres años de duración.

Sin embargo, y aunque sea de forma tan inicua, la inserción de la mujer en el mundo del empleo público y privado y por muy precarias que sean las condiciones en que se produce, acaban haciendo visible su papel mas allá de los muros de la casa familiar, y en consecuencia contienen un germen de emancipación. Idéntico sentido, a pesar de la pobreza de la regulación, cabe señalar a la reforma del Código de Comercio, ya en época tardía, en la propia ley de 2 de mayo de 1975, en la medida en que reconoce, hace visible, la realidad de la mujer casada comerciante.

Esto es tanto como indicar que al lado del florecimiento, aunque sea en pésimas condiciones, del trabajo subordinado femenino, existe la mujer empresaria: la burguesa empieza a ser un miembro activo de la comunidad económica, más allá de su condición de mantenida con más o menos lujo, y de la condena a las tareas del hogar. Sin embargo, esta emancipación solo será plena si acaba reflejándose en la igualdad formal de los Códigos Civiles, pues únicamente desde entonces se podrá recorrer el camino de la emancipación efectiva o, si se quiere, el de la igualdad efectiva, que nosotros preferimos llamar paridad. Y esto solo lo conseguirán las reformas del Código Civil en 1981 (incluso alguna posterior), por la imperiosa necesidad, siempre presente en el Derecho de Familia, de ajustar su planta a la nueva planta constitucional.

VII. IDEOLOGÍA Y REALIDAD EN LA EXPLICACIÓN DE LA POSICIÓN JURÍDICA DE LA MUJER La explicación ideológica de la posición jurídica de la mujer puede intentarse tanto desde el punto de vista economicista, vale tanto decir marxista, como desde la explicación cultural.

El primero de ellos piensa en la situación alienada de la mujer como una derivada de la división del trabajo, que la condena al hogar, y al hombre al trabajo en sociedad; en relación con este modo de ver las cosas no cabe negar la profunda razón que esconde, sobre todo para una explicación histórica originaria, pero no es menos cierto que el anterior razonamiento puede tener algo de mecanicista, e implica un cierto olvido de la dimensión cultural de los concretos momentos históricos.

La dimensión cultural hay que entenderla también como determinante, dada la recíproca interacción entre ideología y relaciones sociales de producción; y es en el terreno cultural donde se producen las explicaciones corrientes