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LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 DESPUÉS DE SU TRIGÉSIMO ANIVERSARIO Coordinador

MANUEL MARTÍNEZ SOSPEDRA Autores

REMIGIO BENEYTO BERENGUER Mª DOLORES CANO HURTADO JOSÉ LUIS ESPINOSA CALABUIG LUIS GARCÍA PONDAL ROSA GARCÍA VILARDELL FELIPE GARÍN ALEMANY VICENTE GRIMA LIZANDRA LUIS MIGUEL HIGUERA LUJÁN MANUEL DE LORENZO SEGRELLES ANTONIA MAGDALENO CARMONA JOAQUÍN J. MARCO MARCO MARTA PÉREZ GABALDÓN FERNANDO DE TORRES ROMO AINHOA URIBE OTALORA LUISA VICEDO CAÑADA FRANCISCO J. VISIEDO MAZÓN

Valencia, 2010


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Índice PRÓLOGO .................................................................................................

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NOTA DEL COORDINADOR ..................................................................

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PRIMERA PARTE: DERECHOS, LIBERTADES Y PRINCIPIOS RECTORES LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA .................................................................................................. Manuel de Lorenzo Segrelles

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EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS TRABAJADORES A TIEMPO COMPLETO Y LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL . Luisa Vicedo Cañada

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LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA .. Remigio Beneyto Berenguer NEUTRALIDAD DEL ESTADO ANTE EL HECHO RELIGIOSO: ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A SU CONTENIDO ............ Mª Rosa García Vilardell

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CONTRATO SOCIAL Y GARANTIAS PENALES .................................. Vicente Grima Lizandra

137

EL DERECHO DE HUELGA Y SUS LIMITACIONES .......................... Luis García Pondal

155

CONSTITUCIÓN Y MEDIO AMBIENTE: UNA CUESTIÓN TODAVÍA POR DEFINIR ................................................................................... Joaquín J. Marco Marco Marta Pérez Gabaldón LOS COLEGIOS PROFESIONALES EN EL MARCO CONSTITUCIONAL .................................................................................................... José Luis Espinosa Calabuig

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ÍNDICE

SEGUNDA PARTE: INSTITUCIONES FORMA DE ESTADO, REPRESENTACION Y CONSTITUCION. NOTAS SOBRE ALGUNOS DEFECTOS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978 .................................................................................................... Manuel Martínez Sospedra LA CONSTITUCION ESPAÑOLA Y EL SISTEMA ELECTORAL: BALANCE DE TRES DECADAS DE ELECCIONES DEMOCRATICAS ..................................................................................................... Ainhoa Uribe Otalora

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EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO EN EL TRIGÉSIMO ANIVERSARIO DE LA CONSTITUCIÓN ...................................................... Francisco J. Visiedo Mazón

307

CONSTITUCIÓN Y FORALIDAD CIVIL. DE LOS DERECHOS FORALES AL DERECHO CIVIL AUTONÓMICO..................................... Luis Miguel Higuera Luján

343

TERCERA PARTE: CUESTIONES DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL..................................... Felipe Garín Alemany

373

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y DEFENSA DE LOS CONTRIBUYENTES Y OTROS OBLIGADOS TRIBUTARIOS ............. Fernando de Torres Romo

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LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN MARITAL: DESDE SU CODIFICACIÓN HASTA SU ESTADO ACTUAL TRAS LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 138/2005, DE 26 DE MAYO Y 156/2005, DE 9 JUNIO ........................................... María Dolores Cano Hurtado ASPECTOS PROCESALES DE LA LEY CONCURSAL ........................ Antonia Magdaleno Carmona

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Prólogo La presente edición responde a dos intenciones diversas. La primera y esencial, contribuir dentro de nuestras posibilidades al análisis de diferentes aspectos de nuestra Carta Magna, franqueada ya la barrera de los treinta años de vigencia de la misma. La segunda, plasmar la colaboración entre dos instituciones de sólido raigambre en la sociedad valenciana, como son la Universidad CEU-Cardenal Herrera y el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia. Por lo que se refiere al motivo fundamental de la obra, la distancia temporal de la que gozamos respecto a un ya relativamente lejano 1978, nos permite valorar en toda su dimensión la importancia de la Constitución Española. Nacida del consenso entre grupos políticos de muy variada índole y enmarcada en un momento ciertamente complicado de la Historia de España, nuestra Constitución ha sido en ocasiones tildada de excesiva indefinición. Sin embargo, en esa circunstancia reside precisamente su principal virtud, ya que le ha permitido adaptarse con gran flexibilidad al enorme cambio experimentado por la sociedad española durante este tiempo. Es obvio que la realidad actual dista bastante de aquélla en la que se gestó el texto constitucional, pero no lo es menos que los valores y principios que la inspiraron y que vienen recogidos en su seno se encuentran hoy más vigentes que nunca. No faltan voces que demandan la necesidad de acometer ciertas reformas constitucionales. Posiblemente, haya llegado la hora de plantearse tales cambios, pero sólo con un debate sosegado podremos aproximarnos convenientemente a esa cuestión. Una Constitución huérfana de un apoyo generalizado no hubiera tenido la venturosa vida de la que ha disfrutado la nuestra; una reforma apresurada y sin ese amplio consenso, sería el anuncio de un triste final para tan meritorio logro. De otro lado, como decía al principio, este libro no es sino una muestra más de la excelente relación de la que, en muy diversos ámbitos, gozan las instituciones promotoras de la obra. Concienciadas ambas en ofrecer una óptima formación en el ámbito jurídico, su preocupación no se centra únicamente en los aspectos técnicos de la misma, sino sobre todo en los principios que deben guiar la actuación de todo jurista: la defensa de la libertad, la búsqueda de la justicia, la ética en el comportamiento, el compromiso como máxima irrenunciable.


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PRÓLOGO

Además, se trata de una iniciativa que pone un jalón más en la conmemoración del 250 aniversario de la fundación del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia. Dos siglos y medio en los que, frente a todas las adversidades y en todas las circunstancias, nuestra voz se ha escuchado firme e independiente. De tales herencias somos beneficiarios. Y ese caudal es el que nos corresponde conservar hoy y legar, mejorado, en el futuro. Francisco Real Cuenca Decano del I.C.A.V. Valencia, enero de 2010


Nota del Coordinador No es fácil coordinar una obra colectiva cuando la materia que opera como referencia es de elevada complejidad. Tampoco lo es cuando los autores que en la misma colaboran se insertan en contextos tan distintos como la academia y el ejercicio profesional. Va de suyo que esas dificultades crecen exponencialmente cuando ambos factores confluyen, como sucede en este caso. Por un lado, la materia de referencia viene dada por la Constitución, y no por una Constitución cualquiera, sino por un texto constitucional como el nuestro, que reuniendo en acentuado modo las peculiaridades propias del constitucionalismo democrático, se presenta como un texto de eficacia jurídica inmediata —y por ello justiciable—, al tiempo que contiene una regulación muy extensa, de articulación muy compleja y que, como corresponde a una Constitución de consenso, reposa sobre un sólido tejido de compromisos que si bien aumentan su legitimidad, por la misma lógica de la política consociativa de la que procede, debe recurrir con frecuencia a técnicas redaccionales muy distintas y distantes de las orientadas a la claridad y precisión que normalmente se reclaman del legislador ordinario. Es esa extensión y complejidad, unidas a la eficacia propia de una norma constitucional concebida como “suprema ley del país”, por emplear la bien conocida expresión de la cláusula de supremacía de la Constitución federal norteamericana, las que se hallan detrás de la variedad y complejidad de la obre que sigue. Por otra parte, si el amable lector da una ojeada al índice podrá comprobar que aquí aparecen temas del más estricto derecho civil —con referencia directa a un derecho civil foral en expansión, el valenciano—, de derecho penal, tributario, penal o laboral, por hablar solo del tradicional “Derecho sustantivo”, sin que falten consideraciones de “Derecho adjetivo”. Y que junto a cuestiones que normal, pero erróneamente, no se conceptúan propias del Derecho Constitucional, aparecen otros temas que sí se pueden encuadrar en los contenidos tradicionales de la citada disciplina: así los que afectan a derechos fundamentales, al procedimiento legislativo, al estatuto de los extranjeros residentes, al sistema de representación o a la estructura territorial del Estado. Y si observa la cualificación de los autores observará que aquí aparecen letrados en ejercicio, profesores de universidad, altos funcionarios y personas que simultanean dos o más de dos de las citadas profesiones.


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NOTA DEL COORDINADOR

He escrito “normal, pero erróneamente” y no lo he hecho por casualidad. Hay varias y muy importantes razones que se hallan detrás de esa afirmación, que en el mundo real se ven reforzadas por los muy poderosos motivos que traen causa de una amplia jurisprudencia constitucional que, por una u otra vía, vincula a los titulares de la jurisdicción. La primera de esa razones radica en la configuración misma que es propia de una Constitución destinada a regir un Estado Democrático de Derecho, que es muy distinta de aquella que en el pasado dio lugar a la mal llamada concepción “programática” de la Constitución; la diferencia no radica tanto en el contenido de las normas respectivas, que también, cuanto en el hecho de que su destinatario es distinto: no nos hallamos ante una norma constitucional que tiene por destinatario primario a los poderes públicos, a los que “manda mandar” en un determinado sentido; si se desea emplear la terminología usual en el pasado, no es una “Constitución Política”. Más bien al contrario, es una ley fundamental que tiene por destinatario tanto al Estado-aparato como al Estado-comunidad, que no es la “Constitución de la Monarquía” sino que es la Constitución de España, y por ello sus normas vinculan inmediatamente “a los ciudadanos y a los poderes públicos” como reza gráficamente el artículo 9.1 de su texto. Es por ello que es justiciable, y no al revés, como suelen escribir aquellos que caen en el error de confundir la norma jurídica con sus garantías. De esa cualidad se sigue lógicamente la elevada complejidad de su contenido. Si se trata de ordenar tanto el Estado como la Sociedad Civil, se sigue que la ley fundamental no puede reducirse a un conjunto de normas que organizan y habilitan poderes públicos y que regulan jurídicamente los límites del poder estatal, sencillamente la sociedad civil y sus relaciones con el aparato estatal no pueden ordenarse del mismo modo en que lo hacían las “Constituciones Políticas” del XIX, exigen regulaciones más extensas, detalladas y complejas, y ello con independencia de los costes que puede tener, y tiene, una elaboración acordada de su texto. Pero, en tercer lugar, la condición de la Constitución como norma suprema, al suponer que la validez de las demás normas del ordenamiento pende de su conformidad con aquella, no puede sino permear el conjunto del ordenamiento, de lo cual es consecuencia el principio de “interpretación conforme” de las normas que en aquel se integran. Si la norma es válida, y por ello puede ser eficaz, solo cuando ha sido producida por quienes tienen atribuido poder nomotético por la Constitución, en la esfera de competencia que los mismos tienen asignada, siguiendo


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NOTA DEL COORDINADOR

los procedimientos en la misma autorizados y dentro del marco diseñado por las normas materiales que la propia Constitución contiene, resulta obvio que esta última forma, siempre y necesariamente, parte del contexto en el seno del cual los operadores jurídicos (todos y no sólo el juez) deben dotar de sentido a las normas, a todas las normas, que el ordenamiento contiene. La llamada “constitucionalización del ordenamiento” no es sino la consecuencia práctica de aquella supremacía, de la cual trae causa la justicia constitucional, por cierto. Justicia que no puede oponerse al principio democrático por la sencilla razón que, como escribió Madison pronto hará doscientos cincuenta años, cuando el juez fiscaliza la conformidad de las normas que produce el legislador a la Constitución, lo que hace es sencillamente imponer la voluntad del pueblo a la voluntad de sus representantes. Como el amable lector verá, no pertenece al reino de la casualidad el que los temas convencionalmente exclusivos, o al menos propios, del Derecho Constituconal, los que afectan a la parte orgánica y los derechos fundamentales, sean minoría en las páginas que siguen. Un reputado jurista francés, muy influyente en los días en que yo comenzaba a estudiar en el bello edificio de Blasco Ibáñez, escribía que la Constitución contiene los “têtes de chapitre” de todas las ramas del ordenamiento. Las consecuencias de esa justa observación dan razón de la variedad de las páginas que siguen. Manuel Martínez Sospedra Catedrático de Derecho Constitucional. UCH-CEU Alfara del Patriarca, invierno 2009/2010


PRIMERA PARTE

DERECHOS, LIBERTADES Y PRINCIPIOS RECTORES


Los derechos y libertades de los extranjeros en España MANUEL DE LORENZO SEGRELLES Abogado. Profesor Asociado de Derecho Internacional Privado en la Universidad CEU Cardenal Herrera y en la Universitat de València

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y DERECHO COMPARADO 1.1. Evolución histórica de la cuestión en las Constituciones españolas anteriores El tratamiento de los derechos y libertades de los extranjeros en el desarrollo del constitucionalismo español ha ido variando a lo largo de los diferentes textos, pudiendo distinguir diversas etapas, aunque con un denominador común, como es el de suponer esas Constituciones, por lo general, el marco referencial en el que, en mayor o menor medida, se hacía mención de este asunto, pero siendo la legislación no constitucional la que ha delimitado el concreto estatus jurídico de los extranjeros1. En un primer momento, la Constitución de Cádiz de 1812 no dedicó prácticamente atención alguna, ya que simplemente distinguía entre los conceptos de nacionalidad y ciudadanía, pudiendo acceder a este segundo rango ciertos extranjeros y estableciendo que sólo los ciudadanos podían obtener empleos municipales y elegir para ellos, en los casos establecidos legalmente. Por lo demás, en algunas ocasiones excluía expresamente a los extranjeros de ciertas facultades, aunque tuvieran la condición de ciudadanos, mientras que, en otras, se limitaba a señalar que su titularidad sería ostentada por nacionales españoles, pudiendo resaltarse como más significativos los siguientes supuestos, contenidos de manera dispersa en su articulado: la posibilidad de ser elegido diputado (art. 96), formar parte de la regencia (art. 193), representar a las Cortes o

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Vidal Fueyo, M.C. Constitución y extranjería. CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES. Madrid. 2002, p. 29.


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al Rey (art. 373), la libertad de expresión (art. 371), así como algunas garantías de índole jurídica (arts. 280, 287 y 306)2. La Constitución de 1837, en cambio, con mejor sistemática, recogía en su Título I un catálogo de derechos y libertades sólo contemplados expresamente en favor de los españoles, como eran la libertad de expresión, dirigir peticiones por escrito a las Cortes y al Rey, acceso a los empleos y cargos públicos, garantías en la detención, procesamiento, inviolabilidad del domicilio y privación de la propiedad, estableciendo, por lo que a la religión se refiere, la obligación del Estado de mantener el culto y los ministros de la religión católica “que profesan los españoles”, de manera similar a la posterior de 1845, que tenía como particularidad establecer en su art. 1 que por ley se determinarían los derechos de los extranjeros, pero mencionando tan sólo aquellos “que obtengan carta de naturaleza o hayan ganado vecindad” (el proyecto de Constitución de 1856 continuaba la línea de ambos textos, aunque merece destacarse que al tratar la cuestión religiosa, incluía expresamente a los extranjeros como sujetos dignos de protección por sus opiniones o creencias). La Constitución de 1869, si bien formalmente seguía la estructura de su inmediata predecesora, al recoger en el Título I un listado de derechos y libertades, presentaba una importante novedad, puesto que en ciertas ocasiones incluía a los extranjeros, ya fuera expresa o tácitamente (al no excluirlos específicamente), como titulares de algunos de ellos, como sucedía, por ejemplo, respecto a las garantías en la detención (arts. 2 y 3), inviolabilidad del domicilio (art. 5), secreto en la correspondencia (art. 7), protección respecto a la privación de la propiedad (arts. 13 y 14), libertad religiosa (art. 21) o libertad de establecimiento (art. 25), como supuestos más relevantes, concluyendo con una genérica y difusa mención, por lo que a nuestro objeto atañe, en su art. 29, al indicar que la enumeración de los derechos consignados en dicho Título no implicaba la prohibición de otros no consignados expresamente. Posteriormente, la Constitución de 18763, con cierto desorden, contenía también un elenco 2

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La Constitución de Bayona de 1808, por su parte, tan sólo había hecho alguna alusión episódica en el batiburrillo que constituía su Título XIII, como acontecía en su art. 125 (que permitía la adquisición del derecho de vecindad a los extranjeros que reunieran determinados requisitos) y en el art. 141 (que reservaba la obtención de los empleos públicos civiles y eclesiásticos a los que hubieran nacido en España o hubieran sido naturalizados). El proyecto de 1873, en su Título Preliminar, reconocía ciertos derechos con carácter universal, mientras que en su Título II se refería inicialmente a los españoles, si bien


Los derechos y libertades de los extranjeros en España

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de derechos en el Título I que, si bien llevaba la rúbrica “De los españoles y sus derechos”, comprendía en realidad unas facultades que, es cierto, en ocasiones sólo se conferían a los nacionales propios, pero en otras se atribuían expresamente a los extranjeros y en otras se referían a toda persona, sin mencionar específicamente su nacionalidad, esquema que, con las variaciones pertinentes, se reprodujo en el texto de 19314. Finalmente, la Constitución de 1978, continuando con la línea de mencionar a veces exclusivamente a los españoles a la hora de relacionar ciertos derechos y libertades y de referirse genéricamente a toda persona al ocuparse de otros, utilizando categorías poco precisas en muchas ocasiones5, contiene una importante novedad con respecto a todas las anteriores, como es su art. 13.1, en el que expresamente se menciona a los extranjeros como titulares de las libertades recogidas en el Título I, aunque remitiéndose a los “los términos que establezcan los tratados y la ley”, lo cual será objeto de comentario más adelante.

1.2. Soluciones adoptadas por algunas Constituciones de otros países Si revisamos otros textos constitucionales, nos encontramos con una variedad notable en el tratamiento que se ha dado a esta cuestión, como podremos ver seguidamente, aunque no de manera exhaustiva, sino parcialmente limitada a los estados con los que el nuestro tiene una mayor vinculación histórico-jurídica. Por lo que se refiere al ámbito europeo, el modelo generalizado consiste en hacer referencia a los derechos humanos esenciales, predicables de toda persona, mientras que en apartados concretos se mencionan ciertas facultades, en principio únicamente atribuidas a los nacionales propios, sin perjuicio de la equiparación que en supuestos concretos pueda efectuar la legislación ordinaria de tales países (Alemania, Bélgica, Dinamarca, Hungría, Italia, Holanda), pudiendo destacarse el modelo sueco, que dedica un artículo específico a determinar en qué particulares derechos

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en su contenido se hacía a veces alusión a los extranjeros y en otras se utilizaban fórmulas genéricas, que podían darles cabida. A su vez, el Anteproyecto de 1929 había tratado este tema en el art. 19, en el que explícitamente se determinaban los derechos atribuidos a los extranjeros. Santolaya Machetti, P. Comentario al art. 3 en Santolaya Machetti, P. (coord.). Comentarios a la nueva Ley de Extranjería. LEX NOVA. Valladolid. 2002. p. 48.


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y libertades existe esa identidad. En otros casos, la carta magna no contiene una relación de derechos y libertades públicas, ni referidas a sus nacionales ni a los extranjeros, oscilando entre los supuestos en los que se establece un principio general de igualdad (Francia) y aquéllos en los que, expresamente al tratar de dicho principio, sólo lo refieren a sus propios nacionales (Austria). Mención aparte merece el texto portugués, en el cual se establece un principio general de igualdad de trato de los súbditos extranjeros, excepto por lo que atañe a los derechos políticos, el ejercicio de ciertas funciones públicas, así como los derechos y deberes reservados por la Constitución y por la ley a los ciudadanos portugueses de manera exclusiva. En lo que afecta al sector hispanoamericano, encontramos habitualmente una tendencia a la equiparación de trato, con diversas fórmulas: bien sea mediante una cláusula genérica de reconocimiento expreso a los extranjeros de los derechos que no tengan carácter político (Argentina, Colombia, Costa Rica, Honduras), bien mediante el establecimiento de un catálogo de derechos básicos garantizados a toda persona y otro de derechos políticos reservados a los nacionales (Venezuela, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú, República Dominicana), bien mediante una disposición de otorgamiento a los extranjeros de los derechos relacionados en determinado capítulo del texto constitucional (México), bien mediante el reconocimiento a toda persona, con indiferencia de su nacionalidad, de una amplia relación derechos y libertades básicas (Chile, Bolivia). Sin que falten ejemplos similares al que hoy se recoge en el art. 13.1 de la vigente Constitución Española, esto es, la identificación de los derechos de los extranjeros respecto a los nacionales, pero con remisión a la normativa ordinaria para su configuración y desarrollo. Así lo hace el texto cubano, que en su art. 34 señala que los extranjeros (aunque limitándolo a los residentes en el territorio de la República) se equiparan a los cubanos “en el disfrute de los derechos y el cumplimiento de los deberes reconocidos en esta Constitución, bajo las condiciones y con las limitaciones que la ley fija”; o, por ejemplo, la Constitución panameña al disponer en su art. 20 que “los panameños y los extranjeros son iguales ante la Ley; pero ésta podrá, por razones de trabajo, de salubridad, moralidad, seguridad pública y economía nacional, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinadas actividades a los extranjeros en general”. El caso estadounidense es notablemente diferente a los anteriormente expuestos, debido a la singularidad del modelo, limitándose su texto original a reservar el desempeño de los cargos políticos principales a los


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nacionales de dicho país y establecer un principio general de igualdad, aunque con referencia exclusiva a los que ostenten la ciudadanía. Pero, dentro de las diez primeras enmiendas, que componen el denominado Bill of Rights, encontramos determinados derechos y libertades reconocidos a toda persona6, mientras que en enmiendas posteriores existen facultades reservadas a los súbditos estadounidenses7. Para terminar con este apartado, debemos hacer mención al ámbito comunitario y, en concreto, a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea8, en la cual, siguiendo el esquema tradicional, se relacionan diversos derechos y libertades que se predican de toda persona, mientras que otros se circunscriben a una determinada categoría, esto es, a los ciudadanos comunitarios o, dicho de otro modo, a los que ostenten la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión.

2. TRATAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 2.1. El art. 13.1 de la CE A tenor del indicado precepto “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos

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También en la Enmienda 14ª, en la que se reconoce a toda persona el derecho a no ser privada de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal, ni poder serle negada la protección de las leyes, igual para todos. Como sucede con el derecho de sufragio en las enmiendas 15ª, 19ª, 24ª y 26ª. Dicho texto fue inicialmente proclamado por el Consejo, el Parlamento Europeo y la Comisión el 7 de diciembre de 2000 durante la Cumbre Europea de Niza (D.O.C.E. 2000/C 364/01) y posteriormente se proclamó un nuevo texto en fecha 12 de diciembre de 2007 (D.O. 2007/C 303/01). La Carta se integró en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, hecho en Roma, el 29 de octubre de 2004 (D.O. 2007/C 310); a su vez, el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 (D.O. 2007/C 306/01), todavía no en vigor, modifica diversos preceptos del Tratado de la Unión Europea, entre ellos su art. 6, el cual, según la nueva redacción, señala en su apartado 1 que “la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”.


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que establezcan los tratados y la ley”9. De la lectura de dicho texto se desprende ya una primera conclusión inmediata: la Carta Magna, sin establecer tajantemente la igualdad de los extranjeros, sí les reconoce los derechos fundamentales y libertades públicas recogidas en el Título I y se remite a la legislación ordinaria para su configuración. La referencia constitucional, gestada en un marco histórico en el que la importancia de la inmigración era notablemente inferior a la actual, adolece de una gran indefinición, lo que quizá haya permitido, como en otros casos, su pervivencia actual sin necesidad de una reforma10. Si repasamos la regulación sectorial que de tales derechos efectúa la normativa vigente, podremos comprobar que si bien en algunos casos la plena equiparación se produce sin diferencia alguna, en otros casos esa igualdad va a depender de un elemento clave, como es la regularidad administrativa de la residencia del extranjero. Con esta diferenciación, el legislador ordinario se alinea con los países de nuestro entorno, ya que si comparamos el ordenamiento jurídico de otros Estados podremos comprobar cómo el principio general es el de atribuir un estatus diferente a los nacionales propios y a los que no ostenten tal condición, pues en eso precisamente consiste la esencia de la nacionalidad tal y como tradicionalmente ha venido siendo entendida, es decir, el goce de unos derechos y privilegios superiores frente a los no nacionales, si bien, la intensidad de la equiparación o discriminación, dependerá, lógicamente, del país que estemos considerando, influyendo muchos factores que conducirán a un tratamiento u otro, según el caso. Las razones de esa regulación diferenciadora con respecto a los extranjeros son muchas y diversas y lo cierto es que, a pesar de ciertas corrientes que critican esta concepción y propugnan su superación, sigue

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El Anteproyecto de Constitución dedicaba su art. 12 a esta materia y, si lo comparamos con el vigente art. 13, podemos advertir las siguientes diferencias básicas: se limitaba la atribución a los “extranjeros residentes” y no a los extranjeros en general como finalmente fue aprobado; aludía al “principio de efectiva reciprocidad”; y, por último, no se contemplaba ninguna excepción respecto a la imposibilidad de ser titulares de derechos políticos (la modificación del primer punto correspondió a la Comisión Constitucional del Senado, mientras que los otros dos extremos fueron rectificados por la Comisión Mixta Congreso de los Diputados-Senado). Balaguer Callejón, F. Derechos de los extranjeros e interpretación de las normas (Art. 3) en Moyá Escudero, M. (coord.). Comentario sistemático a la Ley de Extranjería. COMARES. Granada. 2001. p. 474.


Los derechos y libertades de los extranjeros en España

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siendo el modelo universalmente adoptado11, ya que sólo la eliminación del concepto de nacionalidad, considerado en su dimensión jurídicopolítica, permitiría escapar de esa dialéctica, lo que por el momento sólo puede paliarse enfatizando la dignidad humana como elemento igualador de los derechos y libertades inherentes a toda persona, por el mero hecho de serlo12. A raíz del tratamiento que dispensa a la cuestión el art. 13.1, se ha planteado si ello supone la desconstitucionalización de la posición jurídica de los extranjeros, lo que ha sido rechazado por el Tribunal Constitucional13, ya desde la Sentencia nº 107/1984, de 23 de noviembre (RTC 1984\107), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se dice que no cabe hablar de tal fenómeno, pues “la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la Ley, sino de las libertades “que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley”, de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados —dentro de su específica regulación— de la protección constitucional, pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido derechos de configuración legal”. El nudo gordiano de la cuestión, por tanto, se centra en los límites de la potestad del legislador ordinario para configurar tales derechos y libertades y los límites que dicha facultad encuentra en la propia Constitución y en las normas internacionales ratificadas por España14. De otro lado, de entrada debe hacerse notar que, si bien el art. 13.1 se refiere literalmente a las “libertades públicas”, sin hacer referencia expresa a los derechos fundamentales, ello no puede significar una interpretación restrictiva que excluya a éstos15. Por otro lado, hace alusión a los garantizados en el Título I, sin excepción, por lo que carecería de

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García Amado, J.A. ¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 3. LEX NOVA. Valladolid. Julio 2003. pp. 9/28. Alarcón Mohedano, I., Marañón Maroto, T. y de Martín Sanz, L.V. Derecho de Extranjería. Práctica administrativa y jurisdiccional. DYKINSON. Madrid. 2002. pp. 19/20. No así, en su día, por parte de la doctrina (véase un resumen de la misma en Vidal Fueyo, M.C., op. cit., pp. 40/43). Palomar Olmeda, A. Régimen jurídico de los extranjeros. Aspectos jurídico-administrativos sobre la Ley y el Reglamento de Extranjería. ARANZADI. Elcano. 2001. p. 24. S.T.C. nº 107/1984, de 23 de noviembre, F.J. 3º (RTC 1984\107).


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