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Dicha institución lleva por lema “Libertad por el saber” y tiene por objeto honrar a un grupo de mexicanos eminentes que representen la sabiduría de la época a fin de alabar y enaltecer sus méritos y canalizar la riqueza de su conocimiento hacia sus conciudadanos, para fortalecer así la conciencia y unidad de la Nación, perpetuada en generaciones sucesivas de personas relevantes por su ciencia y sus virtudes.

Coordinador

José Ramón Cossío Díaz

Como resultado de la invitación publicada en diversos medios electrónicos, se recibieron con seudónimo numerosos trabajos. El jurado calificador estuvo integrado por Jorge Cerdio, David García Junco, Kiyoshi Tsuru y José Ramón Cossío. El jurado eligió de entre todos ellos los siguientes artículos “¿Una ley para cada quién?: Cómo generar leyes más eficientes y justas con herramientas tecnológicas”; “La Constitución Mexicana de 1917 a examen: Entre interpretación, reforma y nueva constitución”; “Estadística judicial vs. Acceso a la justicia”; “La aplicación de la plataforma digital APriori Asesoría Legal como aplicación de conocimiento abierto basada en el modelo de economía colaborativa”; “La discriminación que se esconde en los algoritmos. Retos regulatorios y alternativas”; “Inteligencia artificial, problemas sociales y retos legales”; y “Retraso y Deterioro Cognitivo, Enfermedades Mentales y Trastornos Mentales (Una Revisión al Artículo 450 Fracción II del Código Civil para el Distrito Federal)” por considerar que su calidad era superior a los restantes. Estos siete trabajos son los que integran este libro.

Colección Derecho y...

INNOVACIÓN JURÍDICA

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El Colegio Nacional es una comunidad de cultura al servicio de la sociedad con naturaleza jurídica, dotado de autonomía y personalidad jurídica propia, conforme a lo previsto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en las leyes aplicables del Gobierno Federal, así como en los Decretos de Creación y reorganización que lo rigen, de fechas 8 de abril de 1943 y 9 de noviembre de 1971, respectivamente.

El derecho tiene que estar en la realidad cotidianamente. No puede ni dejar de moderarse, ni tampoco puede dejar de capturar los fenómenos que vayan apareciendo y que la cultura de cada tiempo piense que deben ser regulados. Con ello en mente, en enero de 2017, la editorial Tirant lo Blanch convocó al “I Premio de Innovación Jurídica 2016-2017”. El objetivo fue reconocer y premiar los trabajos en los que se aborde “cualquier problema social contemporáneo que requiera de innovación jurídica para su solución, o como uno de los ingredientes indispensables para solucionar la problemática.”

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José Ramón Cossío Díaz

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El Colegio Nacional

Coordinador

José Ramón Cossío Díaz Es Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Es autor de 21 libros y ha publicado diversos artículos. Fue Jefe del Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México durante 9 años, así como profesor de Derecho Constitucional y Teoría del Derecho en la misma Institución. Es Investigador Nacional Nivel III del Sistema Nacional de Investigadores, así como miembro de la Academia Mexicana de Ciencias, del American Law Institute, de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, del Consejo Consultivo de Ciencias, del Patronato del Instituto Nacional de Medicina Genómica y de El Colegio Nacional. Ha recibido importantes premios y reconocimientos, entre los que destacan: el Nacional de Investigación 1998, en el área de Ciencias Sociales, y el Nacional de Ciencias y Artes 2009, en el Campo de Historia, Ciencias Sociales y Filosofía. Asimismo, es “Jurista Distinguido Residente” del Centro de Derecho de la Universidad de Houston.

Actualmente se desempeña como ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y como profesor en el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Además de ser coeditor de la Sección “Salud y Derecho” de la Gaceta Médica de México, columnista en el periódico “El Universal” y coordinador de la colección “La práctica del Derecho Mexicano” de Tirant lo Blanch.

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INNOVACIÓN JURÍDICA

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Coordinador

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

COLECCIÓN DERECHO Y… Director

Dr. José Ramón Cossío Díaz

© José Ramón Cossío Díaz y otros

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-699-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE Presentación............................................................................................. 9 JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

1. ¿Una ley para cada quien?: cómo generar leyes más eficientes y justas con herramientas tecnológicas. Tomás Vile y Violeta Cortés............... 15 PEDRO GERSON UGALDE ANA BERTHA CRUZ MARTÍNEZ

2. La Constitución mexicana de 1917 a examen: entre interpretación, reforma y nueva constitución. Hermes................................................

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ANTONIO FLORES SALDAÑA

3. Estadística judicial vs. acceso a la justicia. Fuenteovejuna..................

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FERNANDO SILVA GARCÍA MARICARMEN MEDINA CARRILLO

4. La aplicación de la plataforma digital APriori asesoría legal como aplicación de conocimiento abierto basada en el modelo de economía colaborativa. Bowie & Zaratustra......................................................

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ERICK ALEJANDRO MORALES DONDÉ ÁLVARO RODRIGO PAZOS GARCÍA

5. La discriminación que se esconde en los algoritmos. Retos regulatorios y alternativas. Lasse Karlsson.............................................................

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ERICK LÓPEZ SERRANO

6. Inteligencia artificial, problemas sociales y retos legales. Robot..........

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MANUEL CHACÓN LÓPEZ VELARDE

7. Retraso y deterioro cognitivo, enfermedades mentales y trastornos de la personalidad (una revisión a la fracción II del artículo 450 del Código Civil para el distrito federal). El loco de Gibrán Khalil...............

AIDA DEL CARMEN SAN VICENTE PARADA

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Presentación En enero de 2017, la editorial Tirant lo Blanch convocó al “I Premio de Innovación Jurídica 2016-2017”. El objetivo fue reconocer y premiar los trabajos en los que se aborde “cualquier problema social contemporáneo que requiera de innovación jurídica para su solución, o como uno de los ingredientes indispensables para solucionar la problemática.”

Como resultado de la invitación publicada en diversos medios electrónicos, se recibieron con seudónimo los numerosos trabajos en las oficinas de la editorial. El jurado calificador estuvo integrado por Jorge Cerdio, David García Junco, Kiyoshi Tsuru y el suscrito. Éste eligió de entre todos ellos los siguientes artículos “¿Una ley para cada quién?: Cómo generar leyes más eficientes y justas con herramientas tecnológicas”; “La Constitución Mexicana de 1917 a examen: Entre interpretación, reforma y nueva constitución”; “Estadística judicial vs. Acceso a la justicia”; “La aplicación de la plataforma digital APriori Asesoría Legal como aplicación de conocimiento abierto basada en el modelo de economía colaborativa”; “La discriminación que se esconde en los algoritmos. Retos regulatorios y alternativas”; “Inteligencia artificial, problemas sociales y retos legales”; y “Retraso y Deterioro Cognitivo, Enfermedades Mentales y Trastornos Mentales (Una Revisión al Artículo 450 Fracción II del Código Civil para el Distrito Federal)” por considerar que su calidad era superior a los restantes. Estos siete trabajos, por lo demás, son los que integran el libro que ahora presento.

De los trabajos preseleccionados, el jurado consideró al presentado por Pedro Gerson Ugalde y Ana Bertha Cruz Martínez, bajo el seudónimo de Tomás Vile y Violeta Cortés, como ganador. Su trabajo tiene como título “¿Una ley para cada quién?: Cómo generar leyes más eficientes y justas con herramientas tecnológicas”. El día 31 de agosto de 2017, en ceremonia realizada en las instalaciones del ITAM con la asistencia de Jorge Cerdio, David García Junco, Kiyoshi Tsuru, el suscrito; y el Director General de Tirant lo Blanch Don Salvador Vives entregó a los ganadores el premio ofrecido, un cheque por $ 250,000.00 pesos mexicanos. De este modo concluyó la primera eta-

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José Ramón Cossío Díaz

pa del concurso. La segunda y última, es la que aquí estamos realizando, es decir, la publicación.

La obra que ahora presento se compone, ya lo dije, por los mejores trabajos del concurso descrito. Lo que caracteriza a todos ellos es, desde luego, la innovación y el derecho. Esta dualidad tiene dos posibilidades: buscar la manera en que las innovaciones ya existentes deben ser regulados por el derecho, o establecer las condiciones para que el derecho se actualice en su operación por las innovaciones que se hayan producido. La diferencia queda clara mediante dos ejemplos: en los casos en que se busque regular jurídicamente una cuestión tal como el uso de la técnica CRISP, Uber u otra App, lo que había que hacer es identificar la fuente pertinente, precisar los ámbitos de validez, generar las competencias de las autoridades, establecer las sanciones y los procesos, etc. Aquí de lo que se trata es de regular la innovación. Una cosa distinta es cuando se actualiza una innovación técnica, por ejemplo, el manejo de big data para la identificación de personas, o el uso de una nueva prueba forense para el acreditamiento de una conducta delictiva. En este segundo caso, es cierto que también se requiere de regulación jurídica, sólo que siguiendo una terminología tradicional, es de carácter ad intra.

Esta distinción me parece importante, pues en los trabajos que se presentaron al Concurso, hay casos en los que se quiere regular actividades innovadores, y hay casos en los que se habla del uso de ciertas innovaciones para tratar de mejorar el funcionamiento del orden jurídico. Esta dualidad fue, a mi juicio, uno de los mayores aciertos del Concurso, pues nuestra sociedad requiere encontrar las formas de enfrentar fenómenos nuevos a fin de racionalizarlos socialmente pero, también, es preciso encontrar el modo en que la práctica jurídica tiene que actualizarse para lograr una más plena funcionalidad.

De una parte, en efecto, están los trabajos que para obviar llamaré reguladores. Los del primer supuesto ya citado. De los siete trabajos preseleccionados, me parece que los de Erick López Serrano (“La discriminación que se esconde en los algoritmos. Retos regulatorios y alternativos”) y Manuel Chacón López-Velarde (“Inteligencia artificial. Problemas sociales y retos legales”), claramente tratan del modo como el derecho debiera hacer frente a tales fenómenos.

Presentación

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En el primer caso, se trata de averiguar lo que es un algoritmo, las funciones sociales que el mismo puede llegar a desempeñar y la manera en la que válidamente debiera ser considerado por el derecho.

El asunto es desde luego central para el orden presente pero, esencialmente, para el futuro. En nuestro mundo muchas operaciones se encuentran automatizadas electrónicamente, desde ahí se determinan muchos y crecientes modos de organización de la sociedad. Por señalar un solo y conspicuo ejemplo, con base en algoritmos se identifican o dejan de identificar personas, capacidades o estatus y, con apoyo en ello, se les considera dentro o fuera del derecho. Por ese resultado, alguien puede recibir, o no, los efectos de las normas o ser excluido, en mucho con un carácter o modo discriminatorio. Es precisamente por este motivo que jurídicamente se tuvo que hacer “algo”, pues de otro modo los operadores sociales no juridificados podrán generar modelos y resultados adversos a ciertos sectores de la población.

En el artículo sobre la inteligencia artificial, el tema también es relevante. En lo que acudiendo a Toffler pudiéramos llamar ya los efectos de la ola electrónica, tenemos un enorme efecto en el empleo humano como consecuencial del cambio a que asistimos. Más allá de los amplios, globales e implacables declives económicos que conllevan los procesos electrónicos a fin de eficientar las operaciones y aumentar las ganancias, cabe preguntarse si los órdenes jurídicos nacionales tienen la capacidad de regular tales fenómenos. El tema es, desde luego, de gran complejidad, pero tiene la virtud de enfrentar algo que, en lo general, se estima ajeno al derecho mismo. Una vez más, lo que subyace es la pregunta de qué hacer con aquello que está creándose en la sociedad pero que, simultáneamente, sólo indirectamente está previsto por el orden jurídico ordinario.

El segundo y más numeroso grupo de trabajos, tiene que ver con el modo en que las innovaciones (lato sensu), pueden coadyuvar a la dinámica jurídica, sea por vía de la creación de normas generales o por la práctica aplicadora, creadora de las individuales.

En el trabajo “¿Una ley para cada quién?: cómo generar leyes más eficientes y justas con herramientas tecnológicas”, Pedro Gerson Ugalde y Ana Bertha Cruz Martínez, se plantean, como bien lo describe el título de su trabajo, las posibilidades de la tecnología para crear normas. La idea central, correctamente apreciada en el trabajo,

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José Ramón Cossío Díaz

es que las normas jurídicas dejan de lado la comprensión de cómo resultaría más adecuado lograr la realización de las conductas, más allá de su mera descripción normativa. El tema es fascinante. Si, como quería Kelsen, el derecho es una técnica social específica para regular conductas, parece necesario saber cómo es que las mismas debieran ser establecidas para que se realicen. Los nuevos conocimientos científicos generan opciones en tal sentido, valiosos para quienes presuman que parte de la anomia nacional tiene que ver con la poca técnica de nuestras normas.

El artículo de Antonio Flores Saldaña (“La Constitución mexicana de 1917 a examen: entre interpretación, reforma y nueva Constitución”), busca establecer cómo es que nuestro texto fundamental podía desarrollarse ampliamente, si se le comprendiera como un flujo, como algo que está en devenir, más que como un todo anclado en la historia o en ciertos consensos. Su respuesta, entonces, tiene que ver con la innovación del objeto, a partir de la adopción de un resultado también innovador.

El tercer trabajo “Estadística judicial vs. acceso a la justicia”, de Fernando Silva García y Maricarmen Medina Carrillo, plantea un problema importante, actual y lastimoso. Para decirlo pronto, el perverso uso de la estadística para ordenar parte de la política judicial, más allá de lo que pudiera significar el derecho humano al acceso a los tribunales. El problema aquí radica en saber cómo utilizar buena estadística, de una parte, y cómo utilizar sus resultados, de otro, para que no produzca los efectos que actualmente se están dando. Nadie duda que la estadística debe ser un elemento central de la operación judicial. Lo que el artículo cuestiona, es que se suponga que es neutra y que su sola operación conlleva o implica virtudes.

El siguiente artículo, de Erik Alejandro Morales Dondé y Álvaro Rodrigo Pazos García, es de gran actualidad e importancia. Trata del modo como la aplicación de la plataforma digital A priori Asesoría Legal puede servir para generar asesoría legal a partir de la idea de conocimiento absoluto dentro de un modelo de economía colaborativa.

Partiendo de este último concepto, entendido como colaboración de adquisiciones y distribuciones de bienes a cambio de pagos accesibles o compensaciones, se pregunta sobre la posición o función del conocimiento abierto en esos procesos. En particular, sobre la modalidad de

Presentación

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éste para efectos de la asesoría jurídica. Aquí lo que quiere averiguarse no es tanto el modo en que tal aplicación debiera ser regulada, sino cómo podría ser utilizada para que las personas adquieran información o asesoría para hacer cosas, por decirlo así, en el mundo jurídico.

El último trabajo a considerar (“Retraso y deterioro cognitivo, enfermedades mentales y trastornos mentales —una revisión de la fracción II del artículo 450 del Código Civil para el Distrito Federal—) de Aída del Carmen San Vicente Parada, busca establecer la conciencia de graduar las afectaciones mentales a fin de no estar en un todo-nada como hoy, generalizada y lamentablemente, sucede.

Más allá de las virtudes y problemas que cada trabajo pueda presentar en lo individual, lo cierto es que el conjunto es muy bueno. Tal vez mejor calificado, es esperanzador. Jueces formados en diversas disciplinas, se han unido para elaborar soluciones innovadoras a problemas frecuentes, o las formas de regulación a temas innovadores.

El derecho tiene que estar en la realidad cotidianamente. No puede ni dejar de moderarse, ni tampoco puede dejar de capturar los fenómenos que vayan apareciendo y que la cultura de cada tiempo piense que deben ser regulados. Este libro es una buena muestra de ello.

Antes de concluir, quiero dejar constancia de gratitud a mis compañeros de jurado, por su enorme entusiasmo en la convocatoria al Concurso y la calificación de los trabajos. También, y desde luego, a Don Salvador Vives y Alejandro Cubi de la Editorial Tirant lo Blanch, por haber generado el Concurso, apoyarlo económicamente y autorizado la publicación de los resultados. Creo que todo lo hecho merece ser repetido en otra convocatoria.

1. ¿Una ley para cada quien?: cómo generar leyes más eficientes y justas con herramientas tecnológicas Tomás Vile y Violeta Cortés Pedro Gerson Ugalde Ana Bertha Cruz Martínez Sumario: Introducción. 1. Reglas y estándares. 1.1. Compromiso previo. 1.2. Certeza.

1.3. Adecuación. 1.4. Evasión. 1.5. Conclusiones. 2. Qué es una microdirectiva y ejemplos.

2.1. Microdirectivas y el nuevo Reglamento de Tránsito. 2.2. Microdirectivas, seguridad y garantías individuales. 3. Factibilidad y potencial. 3.1. Pasos previos. 3.2. El potencial de las microdirectivas. 4. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN La tarea de una legisladora no es fácil. Hay mucha incertidumbre en torno al proceso legislativo: no siempre se conocen los incentivos que una ley generará, a quiénes afectará o cómo la ley que se apruebe en el presente podrá ser aplicable o aplicada en un futuro. Al enfrentarse a esta incertidumbre, la legisladora puede escribir reglas rígidas o estándares flexibles. Elegir bien entre estas dos opciones es crucial, ya que de eso puede depender la efectividad, eficiencia y calidad de una regulación.

Hay una inmensa literatura sobre las diferencias entre estas dos formas de legislar (Kaplow, 1992; Sunstein, 1995, Ehrlich y Posner, 1974). Por lo general, puede decirse que si las reglas son claras, definitivas y rígidas, los estándares son discrecionales y flexibles. Ehrlich y Posner explican la diferencia de esta forma: «Un estándar indica el tipo de circunstancias que son relevantes para decidir acerca de la legalidad de algo, y por ende, es abierto […] Una regla le quita al tomador de decisión la consideración de una o más de las cir-

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Pedro Gerson Ugalde - Ana Bertha Crus Martínez

cunstancias que serían relevantes para la decisión de acuerdo al estándar» (Ehrlich y Posner, 1974).

En el análisis económico del Derecho se dice que las reglas establecen la legalidad de una conducta ex ante, ya que el actor tiene la información completa de qué es legal antes de que haga algo. Por su parte, los estándares dejan la cuestión de la legalidad ex post, dado que la legalidad de una conducta no se determina hasta después de que esta se haya producido, usualmente por un juez o una autoridad administrativa. Como explica Eric Posner: «Cuando el poder legislativo impone una regla, especifica antes de una acción si esa acción será penalizada. Cuando el poder legislativo impone un estándar, delega a la corte (a alguna autoridad administrativa) la autoridad de determinar después de la acción si esa acción será penalizada» (Posner, 1997).

Escoger una regla o un estándar (o viceversa) conlleva un sacrificio porque ambos tienen sus ventajas y desventajas (mismas que se explorarán más adelante). Esto es un gran problema para todas las ramas del Derecho. Todas las normas que regulan nuestro comportamiento son o reglas o estándares, y escoger uno y no otro tiene un efecto en el funcionamiento de las mismas. Sin embargo, la tecnología podrá ayudarnos a no siempre tener que escoger entre una u otra. El procesamiento de datos masivos en tiempo real puede generar un nuevo tipo de legislación que consolide las ventajas y elimine las desventajas de las reglas y los estándares. Esto nos permitirá tener leyes más eficientes y más justas. Esta nueva forma de legislar conocida como «microdirectiva» fue propuesta por Anthony Casey y Anthony Niblett en su trabajo The Death of Rules and Standards (Casey y Niblett, 2015).1 Este trabajo considera la posibilidad de crear este nuevo tipo de legislación en México, qué significado tendría desde el punto de vista práctico y qué tiene que pasar en términos legales y tecnológicos para que suceda. El estudio se estructura de la siguiente manera: la primera sección explica en profundidad la diferencia entre las reglas y los estándares y en qué circunstancias uno de estos tipos de normas es preferible

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Este trabajo toma la idea de la microdirectiva directamente del trabajo de Casey y Niblett.

¿Una ley para cada quien?: cómo generar leyes más eficientes y justas…

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al otro. La segunda introduce el concepto de microdirectiva, aporta dos ejemplos aplicados al caso mexicano y explica en qué tipo de circunstancias es más factible implementar las microdirectivas. Un tercer apartado establece cuál es la factibilidad y el potencial de las microdirectivas. Finalmente, la última sección avanza algunas conclusiones relativas a las implicaciones que podría tener este cambio para el Derecho.

1. REGLAS Y ESTÁNDARES De acuerdo con Frederick Schauer, cuando analizamos las leyes podemos pensar en tres agentes principales: los sujetos (cualquier persona que realiza el comportamiento en cuestión), los encargados del cumplimiento (policías o funcionarios) y los intérpretes (jueces, usualmente) (Schauer, 2005). La diferencia fundamental entre una regla y un estándar es que en la primera los tres actores tienen muy claro qué comportamiento viola o no la ley. Por otro lado, los estándares dejan que los tres sujetos determinen la legalidad de la acción una vez que ocurra. Cuando la Constitución dice en el artículo 16: «Nadie puede ser molestado […] sino en virtud de mandamiento escrito […] que funde y motive la causa legal del procedimiento», no nos dice qué quiere decir fundar y motivar. Es un estándar que, con el tiempo, se va definiendo gracias a las acciones de los tres agentes principales.

Podemos ejemplificar la diferencia entre reglas y estándares analizando la regulación de movilidad vial. Los accidentes automovilísticos constituyen un problema que las autoridades quieren controlar. De hecho, esta es quizá la preocupación más importante de estos «legisladores».2 Una medida que puede ser utilizada para disminuir

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En este texto se utilizará la palabra legislador para cualquier persona que se dedique a escribir leyes, normas, o reglamentos, no solamente a los parlamentarios.

Muchas de las normas que regulan nuestro comportamiento, de hecho, no son escritas ni por diputados ni senadores, sino por agencias administrativas a las que se les ha otorgado cierto grado de autonomía y gestión para regular un problema en específico —por ejemplo, la COFECE, COFETEL, Banxico, etc.—. De hecho, hay una tendencia cada vez más marcada a atribuir la determinación de la legislación a este tipo de instituciones (Ballinas, 2013). Por lo tanto, se utilizará la palabra legislador para cualquier persona que escriba leyes, normas, reglamentos, códigos, etc. que sean vinculantes para por lo menos un sector de la población.

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los accidentes viales es establecer límites de velocidad (ETSC, 2008).

Estos límites son reglas, porque son definitivos y marcan claramente la frontera de la legalidad. Independientemente de si estas reglas siempre se cumplen, son delimitaciones claras de conducta. Si uno va por encima del límite, la autoridad lo puede sancionar sin importar factores contextuales que puedan explicar el haber conducido a esa velocidad. Otra opción para los redactores del reglamento vial sería simplemente indicar que los conductores tienen que manejar «a una velocidad razonable». En este caso, un conductor no sabría exactamente si está violando la ley si maneja a 100 km/h. Si lo detienen, habría una deliberación judicial para determinar si los 100 km/h violan o no el estándar de manejar a una velocidad razonable.

Si bien este ejemplo ilumina la diferencia entre reglas y estándares, induce a pensar que los estándares son absurdos. Sin embargo, este no es el caso. De hecho, en términos probatorios siempre empleamos estándares. En el Derecho penal se utiliza el estándar «más allá de una duda razonable» como la carga probatoria para poder dictar una sentencia condenatoria. ¿Qué es una duda razonable? ¿Se podría expresar en un número? Por ejemplo, ¿si estoy, digamos, un 90% segura de que alguien es culpable de algo, eso es más allá de una duda razonable? Estas preguntas son retóricas. La duda razonable es un estándar que se adecua a las circunstancias porque no tiene una definición exacta.

La discusión entre reglas y estándares es una de las más importantes en la academia legal. En el repositorio legal HeinOnline se encuentran más de 5000 artículos con las palabras «regla y estándar» en el título, y esta cifra ni siquiera comprende aquellos artículos que hablan del tema pero no lo mencionan en el título (Casey, 2016). Esto responde al hecho que escoger una regla o un estándar es muy importante en la calidad y eficiencia normativas. Cada una tiene sus ventajas y desventajas y estas tienen que ver con cuatro criterios esenciales: qué tanto creemos que vale la pena el compromiso previo, qué tanto nos importa la certidumbre del resultado, qué tan adecuada es la regla o el estándar y qué tanto nos preocupa la evasión (Casey, 2016). Veremos cada criterio por separado.

¿Una ley para cada quien?: cómo generar leyes más eficientes y justas…

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1.1. Compromiso previo Una de las preocupaciones legales que existen desde hace mucho tiempo tiene que ver con la discrecionalidad de los actores del gobierno. John Locke, por ejemplo, consideraba que el soberano estaba limitado por un contrato social que implicaba una serie no menor de limitaciones (Locke, 1963). El constitucionalismo es precisamente «la idea de que los poderes del gobierno pueden/deben ser limitados y su autoridad depende en que se respeten estos límites» (Waluchow, 2014). Es por esto que las constituciones políticas generan compromisos sociales que no podemos romper más adelante, y así «[previenen que la sociedad] recule o se entregue a intereses partidistas o pasiones monetarias» (Elster, 2013). Otra forma de verlo es la siguiente: así como Odiseo se amarró al mástil de su navío para no responder el llamado de las sirenas, las leyes nos sirven para no caer en tentación más adelante. Partiendo de esta idea, podemos ver que una idea central al Derecho es que las normas generen compromisos en el largo plazo.

Si creemos que estos compromisos deben ser rígidos, entonces es más probable que una regla y no un estándar sea benéfica.

Puede haber muchas razones para querer crear compromisos rigurosos. Una de ellas tiene que ver con el hecho de si creemos que, para que ser exitosos, tenemos que hacer lo mismo todo el tiempo.

Quizá la mejor política de salud es que todos los individuos vayan al médico una vez al año. Si la respuesta es afirmativa, es probable que queramos una regla que obligue a todo mundo a hacer esto. Otra razón para generar compromisos jurídicos estrictos es la creencia en que hay un riesgo de que la autoridad actúe de forma discriminatoria.

Una idea central del Derecho es que la justicia es ciega (Curtis y Resnick, 1978). Las reglas facilitan esta ceguera porque eliminan muchos factores del caso que pueden generar distorsiones y discriminación: religión, clase social, apariencia física, estatura, etc. (Sunstein, 1995).

Si la regla es que todos tienen que ir al doctor una vez al año, no hay forma de discriminar en favor de que alguien no vaya.3

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Está claro que hay casos en los que creemos que la ley debe favorecer a grupos de individuos vulnerables. Es decir, es posible que queremos que una ley discrimine en favor de ciertos grupos. Por ejemplo, las normas que dan preferencia a los

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Las reglas rígidas también eliminan la discreción de los actores gubernamentales que las implementan. Esto puede ser deseable en ciertos contextos. En materia de corrupción, por ejemplo, muchos expertos han señalado que la discreción es uno de los elementos que más influye en que una funcionaria pública sea corrompible o no (Rothstein, 2014). Esto es así porque, si hay discreción en la toma de decisiones, una funcionaria se vuelve determinante para el resultado de conflictos, lo cual propicia que le ofrezcan (y le den) sobornos. Por ejemplo, si hay una funcionaria que puede decidir si una persona fue o no al doctor, entonces ella podría ser corrompida para evitar una multa en caso de que esa persona no haya ido al doctor. Si, por otro lado, un sistema automáticamente captura la visita cuando vas al médico, entonces no hay discreción y tampoco oportunidad para un soborno.

Estos ejemplos sirven para mostrar el rol que puede jugar el compromiso previo en determinar si queremos una regla o un estándar. Si creemos que es importante comprometer a los actores del gobierno, una regla es mucho más ventajosa.

1.2. Certeza Otro de los criterios que tiende a favorecer a las reglas es qué tanto queremos que los actores relevantes tengan certeza de lo que va a pasar cuando realicen cualquier acción. Algunos han argumentado que la certeza es una pieza fundamental del Estado de Derecho (Braithwaite, 2002; Maxeiner, 2008). La idea es que no podemos pretender vivir en un Estado de Derecho si no sabemos cuáles son los alcances y límites de las normas que nos regulan. Esta interpretación del Estado de Derecho es, evidentemente, demasiado rígida (Wagner, 2009). Hay muchos espacios de incertidumbre en el mundo jurídico; de hecho, la mayoría de los abogados trabajan en esos espacios. Sin embargo, es cierto que en estos espacios los individuos tienen que pagar el costo de la incertidumbre jurídica.

Estos costos, que no son triviales, han sido denominados «costos de incertidumbre» (Wagner, 2009). Se llaman así porque la falta de adultos mayores en el transporte público. Aquí estamos hablando de supuestos en los que queremos que la ley no tome en cuenta ningún factor externo.