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LAS ACCIONES COTIDIANAS COMO PROBLEMA DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL

Luis Roca de Agapito

Valencia, 2012


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A Luis e InĂŠs, orgullo y alegrĂ­a de sus padres


Índice PRÓLOGO.............................................................................................. 17 ABREVIATURAS..................................................................................... 25

INTRODUCCIÓN §1. CONTEXTO DEL PROBLEMA.................................................... 27 1. Rápido repaso a la evolución histórica de la categoría de la tipicidad......................................................................................... 27 2. Caracterización general de la teoría de la imputación objetiva.. 30 3. Contexto de los límites de la responsabilidad penal por una actividad cotidiana........................................................................ 31 4. Ubicación sistemática de la discusión........................................ 33 5. La trascendencia de este “tema de moda”.................................. 35 §2. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN.......... 38 1. Multitud de cuestiones conexas................................................. 38 2. ¿Viejas cuestiones con terminología moderna?.......................... 39 §3. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS............................................. 40 1. Un oxímoron construido por la dogmática penal...................... 40 2. Algunas expresiones utilizadas por la doctrina.......................... 41 §4. GRUPOS DE CASOS. DEFINICIÓN Y CARACTERES................. 43 1. Algunos casos tomados de la doctrina y de la jurisprudencia..... 43 a) Casos tomados de la doctrina.............................................. 44 b) Casos tomados de la jurisprudencia..................................... 46 i. En Alemania y Suiza....................................................... 46 ii. En España...................................................................... 49 2. Definición y caracteres de la actividad profesional cotidiana..... 63 a) Definición............................................................................ 63 b) Características..................................................................... 66 PRIMERA PARTE

CUESTIONES GENERALES ACERCA DE LA PARTICIPACIÓN §5. LA PARTICIPACIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL..................... 69 1. Exposición general de la regulación de la participación delictiva en el Derecho español................................................................ 69 a) El carácter declarativo o constitutivo de algunas disposiciones....................................................................................... 69


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b) Incardinación de las acciones cotidianas en las modalidades de participación punible....................................................... 72 2. Particular referencia a la participación imprudente.................... 73 a) El ejemplo del cazador de Frank y otros casos.................... 73 b) La impunidad de las acciones cotidianas que comporten una participación imprudente..................................................... 77 §6. FUNDAMENTO DE LA SANCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA.................................................................................... 80 1. Teorías de la corrupción............................................................ 81 a) Teoría de la participación en la culpabilidad de H. Mayer.. 82 b) Teoría de la desintegración social de Trechsel.................... 82 c) Valoración crítica................................................................. 82 2. Solidaridad con el injusto ajeno................................................. 83 a) La idea de solidaridad con el injusto ajeno de Schumann... 83 b) La idea de peligro de continuidad delictiva de Robles Planas...................................................................................... 85 c) El integrarse en el injusto del autor de Miró Llinares....... 86 d) Valoración crítica................................................................. 87 3. Teorías de la contribución a la lesión del bien jurídico............... 90 a) Teoría pura de la causación................................................. 90 i. Carácter completamente autónomo del injusto del partícipe (Lüderssen)........................................................... 91 ii. El delito del partícipe (Schmidhäuser)......................... 92 iii. Valoración crítica........................................................... 92 b) Teoría de la causación o del favorecimiento......................... 93 c) Teoría del ataque accesorio al bien jurídico (Roxin)............ 95 §7. EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD............................................ 97 1. Las exigencias que comporta la accesoriedad de la participación........................................................................................... 97 a) Contenido del principio de accesoriedad.............................. 97 b) La accesoriedad cualitativa.................................................. 99 c) La accesoriedad cuantitativa................................................ 100 2. Relevancia de la accesoriedad para la participación delictiva mediante actividades cotidianas..................................................... 100 a) Imagen tradicional del fenómeno de la codelincuencia......... 100 b) ¿Inversión de la imagen tradicional de la codelincuencia?.... 101 c) Accesoriedad como criterio de delimitación de la punibilidad de las acciones cotidianas.............................................. 104 §8. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA PARTICIPACIÓN.............................................................................................. 105 1. Las acciones cotidianas como aportación causal al hecho delictivo ajeno.................................................................................. 105 2. Relación de causalidad e incremento del riesgo en la complicidad............................................................................................ 106


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3. La causalidad como condición necesaria, pero no suficiente...... 109 SEGUNDA PARTE

LA DISCUSIÓN DOGMÁTICA SOBRE LOS ACTOS COTIDIANOS §9. CONSIDERACIONES GENERALES PREVIAS............................. 111 1. Ubicación del problema: tipicidad vs. antijuridicidad................ 111 a) Trascendencia de la cuestión................................................ 111 b) Autores que ubican la cuestión en el ámbito de las causas de justificación.......................................................................... 112 c) Razones en favor de la ubicación sistemática en la tipicidad...................................................................................... 115 i. Perspectiva lógica y la libertad de acción como regla general............................................................................... 115 ii. Perspectiva dogmática.................................................... 117 iii. Perspectiva político-criminal.......................................... 118 iv. Perspectiva práctica........................................................ 119 2. Clasificación de los diferentes criterios doctrinales de delimitación........................................................................................... 120 CAPÍTULO I

CRITERIOS SUBJETIVOS PUROS §10. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS CRITERIOS SUBJETIVOS PUROS............................................................................... 123 1. Distinción de estos planteamientos con los ofrecidos por el finalismo......................................................................................... 123 2. División interna de los criterios subjetivos puros....................... 126 §11. EL DOLO DIRECTO COMO CRITERIO DELIMITADOR......... 126 1. Precedentes (Kitka y von Bar)................................................. 127 a) La opinión de J. Kitka......................................................... 127 b) La opinión de von Bar........................................................ 128 2. La actual jurisprudencia alemana y suiza................................... 130 a) La jurisprudencia alemana................................................... 130 i. El reciente examen de la cuestión por parte del BGH..... 130 ii. El “caso del folleto de operaciones financieras a plazo”.. 131 b) La jurisprudencia suiza y su tendencia hacia la objetivación de la solución....................................................................... 133 i. El “caso de los aparatos de radio” y el “de los de scánerreceptor”........................................................................ 133 ii. El “caso de la venta de un decodificador de TV de pago”................................................................................. 134 iii. Breve excurso: Referencia al Derecho español................ 135


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iv. El “caso de la carne de antílope”.................................... 137 3. Algunos representantes en la moderna doctrina penal alemana. 139 4. La opinión de Otto.................................................................. 141 a) La importancia del dolo directo y del cumplimiento de la normativa específica extrapenal........................................... 141 b) Diferencia entre las acciones cotidianas de un particular y de un profesional...................................................................... 142 5. El criterio de la “solidaridad psíquica” de Schild Trappe......... 145 a) La complicidad como influencia psíquica (dolosa) en el ámbito afectivo......................................................................... 145 b) Valoración crítica................................................................. 146 c) Particular referencia a las acciones cotidianas...................... 148 §12. VALORACIÓN DE LOS CRITERIOS PURAMENTE SUBJETIVOS................................................................................................ 149 1. Críticas de carácter dogmático.................................................. 149 a) Se antepone el tipo subjetivo al tipo objetivo....................... 149 b) Diferencia de trato punitivo entre las dos clases de dolo...... 152 c) Contradicción axiológica con delitos de omisión pura......... 153 2. Críticas de carácter político-criminal......................................... 153 a) Excesiva intervención punitiva en algunos casos.................. 153 b) Considerable restricción de la libertad de acción en sociedad...................................................................................... 154 c) Peligrosa subjetivización de la responsabilidad penal........... 155 3. Críticas de carácter práctico...................................................... 156 a) Dificultades de prueba. Su superación desde presupuestos fácticos (Raguès i Vallés).................................................. 156 b) Apertura de las posibilidades de arbitrariedad judicial......... 157 CAPÍTULO II

LAS TESIS OBJETIVAS PURAS §13. CONSIDERACIONES PREVIAS.................................................... 159 1. Método postfinalista y criterios teleológicos y valorativos......... 159 a) Las decisiones de valor político-criminales como puntos de partida del sistema jurídico penal......................................... 159 b) El riesgo jurídicamente desaprobado como punto de partida........................................................................................ 160 c) Reflejo en el debate sobre la participación por medio de conductas cotidianas................................................................. 162 2. Caracterización genérica............................................................ 163 a) Dificultad por la heterogeneidad en todos sus aspectos........ 163 b) Restricción en el ámbito del tipo objetivo............................ 164 §14. LA PARTICIPACIÓN APARENTE EN EL ÁMBITO DE LA PROHIBICIÓN DE REGRESO (JAKOBS)............................................. 165


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1. Las acciones cotidianas como problema de la llamada “prohibición de regreso”. Breve excurso................................................. 165 2. La “participación aparente” y el quebrantamiento de roles........ 168 3. La codelincuencia como reparto de trabajo que vincula en vez de aislar......................................................................................... 170 a) Distanciamiento de la conducta del autor............................ 171 b) Vinculación con el contexto delictivo................................... 173 4. Responsabilidad del partícipe por su propio injusto.................. 175 §15. EL PRINCIPIO DE LA AUTORRESPONSABILIDAD Y LA IDEA DE LA SOLIDARIDAD CON EL INJUSTO AJENO...................... 176 1. El planteamiento de Schumann................................................ 176 a) Solidaridad objetiva y solidaridad subjetiva......................... 176 b) La cercanía al hecho............................................................ 177 2. Algunas opiniones que aplican este principio a la participación. 179 a) La opinión de Schall.......................................................... 179 b) La opinión de Feijóo Sánchez........................................... 179 §16. REFERENCIA DE SENTIDO DELICTIVA (FRISCH Y ROBLES PLANAS)........................................................................................ 186 1. La imputación del comportamiento típico................................. 186 2. La ponderación entre la libertad de acción y la protección de bienes jurídicos.......................................................................... 187 3. El planteamiento de Frisch....................................................... 189 a) Supuestos de modificación del ámbito propio...................... 189 i. Estrictos criterios para la conducta omisiva................... 189 ii. Extensión de estos criterios a la conducta activa. Breve excurso sobre la participación por omisión.................... 190 b) Conductas dirigidas a la ampliación del poder ajeno........... 193 i. Dos presupuestos importantes: se impone una solución diferenciadora y principio de proporcionalidad.............. 193 ii. Adecuación en función de la referencia de sentido delictivo................................................................................ 194 a) La referencia de sentido delictivo como dato objetivo............................................................................. 194 b) La referencia de sentido delictivo y los negocios normales de la vida cotidiana......................................... 196 4. El planteamiento de Robles Planas......................................... 197 a) Normativización de los conocimientos especiales................. 198 b) La referencia de sentido delictivo en diferentes supuestos.... 200 i. Por infracción de la posición jurídica............................. 200 ii. Por las circunstancias del contexto: la adaptación.......... 202 iii. ¿Obligación de evitar que una aportación favorezca la comisión de un delito ajeno?.......................................... 203 §17. VALORACIÓN CRÍTICA.............................................................. 204 1. Crítica sobre el planteamiento general....................................... 204


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a) Seguridad de expectativas vs. protección de bienes jurídicos ......................................................................................204 b) Excesivo protagonismo del rol............................................. 205 c) Instrumentalización del individuo........................................ 209 2. Críticas de carácter dogmático.................................................. 210 a) No es tan objetiva como aparenta ser.................................. 210 b) Excesiva normativización en la configuración del juicio de peligrosidad del favorecimiento........................................... 211 i. Breve excurso sobre los conocimientos especiales y el grado de tendencia......................................................... 213 ii. Su traslado al terreno de la participación....................... 217 iii. En particular sobre la distinción entre ámbitos neutrales y ámbitos de riesgo (Robles Planas)............................. 217 c) El recurso a los delitos de omisión....................................... 223 i. No hay un espacio normativo homogéneo..................... 223 ii. Diferencia estructural entre delitos de omisión pura y supuestos de participación por omisión............................. 224 d) El criterio de la proximidad al hecho y la solidaridad que ello implica.......................................................................... 227 3. Críticas de carácter práctico y político-criminal......................... 231 a) Vaguedad y arbitrariedad en alguna tesis............................. 231 b) Inflexibilidad........................................................................ 232 c) Desatención a la protección de bienes jurídicos.................... 233 4. Valoración crítica en algunos casos concretos............................ 235 CAPÍTULO III

LAS TESIS MIXTAS §18. INTRODUCCIÓN A LAS TESIS MIXTAS.................................... 237 §19. LA IDEA DE LA ADECUACIÓN................................................... 239 1. La adecuación social.................................................................. 240 a) Welzel y la adecuación social............................................. 241 i. Origen y posterior desarrollo......................................... 241 ii. Diversos ámbitos de aplicación...................................... 242 iii. Insuficiencia de la adecuación social como criterio de delimitación genérico......................................................... 243 b) Su concreta aplicación al ámbito de las acciones cotidianas: Rueda Martín y el juicio de utilidad de la acción............... 244 i. Ponderación de intereses y el sentido social de la acción. 244 ii. El juicio de utilidad para la realización del hecho........... 245 2. La adecuación profesional (Hassemer)..................................... 246 a) La teoría de la adecuación social como punto de arranque y su reconstrucción................................................................. 246 b) Valoración crítica................................................................. 249


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§20. TEORÍAS MIXTAS NO DIFERENCIADORAS EN EL PLANO SUBJETIVO.................................................................................... 250 1. La desaprobación del riesgo creado por el partícipe.................. 251 a) La infracción de la norma de cuidado (Puppe)..................... 251 i. Prohibición de regreso como criterio de delimitación de la norma de cuidado...................................................... 251 ii. Valoración crítica........................................................... 253 b) La ausencia de finalidad autónoma en la aportación desde la óptica del cómplice (López Peregrín)................................ 253 i. El planteamiento de López Peregrín............................ 253 ii. Valoración crítica........................................................... 255 c) La ponderación entre la libertad de acción y el incremento del riesgo para el bien jurídico (Lüderssen)........................ 256 i. La ponderación como criterio delimitador..................... 256 ii. Valoración crítica........................................................... 258 2. Mantenimiento de la protección eficaz de bienes jurídicos......... 259 a) La protección eficaz de bienes jurídicos (Niedermair)........ 259 i. La restricción de la libertad de acción amparada por la protección de bienes jurídicos........................................ 259 ii. Argumentos dogmáticos y político-criminales para la desaprobación de acciones neutrales con conocimiento de la finalidad delictiva.................................................. 261 iii. Valoración crítica........................................................... 262 b) La eficacia favorecedora de la contribución (Weigend)....... 263 i. La exigencia del efecto favorecedor................................ 263 ii. Valoración crítica........................................................... 265 3. Otros puntos de vista sobre el incremento del riesgo................. 266 a) El empeoramiento de la situación de la víctima (Murmann).................................................................................. 266 b) Riesgo permitido y acciones conectadas a las delictivas de otras personas (Wohlers)................................................... 268 i. Concreción de los criterios de imputación...................... 268 ii. Valoración crítica........................................................... 270 4. El principio de confianza........................................................... 270 a) Consideraciones generales.................................................... 270 i. ¿Principio de autorresponsabilidad como fundamento del principio de confianza?............................................. 270 ii. Contenido...................................................................... 272 b) Empleo exclusivamente delictivo de la contribución y el principio de confianza (Stratenwerth).............................. 273 i. Deberes de cuidado referidos a sucesos naturales y deberes de cuidado referidos a conductas de otras personas.. 273 ii. Valoración crítica........................................................... 274 5. La seguridad de la comisión delictiva ajena............................... 275


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a) El conocimiento seguro como criterio de infracción del deber (Ransiek)...................................................................... 276 i. Criterio general: responsabilidad en caso de conocimiento seguro........................................................................ 276 ii. Excepciones al criterio general....................................... 277 a) Satisfacción de necesidades vitales básicas................ 277 b) Utilización al mismo tiempo legal e ilegal de la contribución................................................................... 278 g) Cumplimiento de una obligación.............................. 279 b) Infracciones del deber de solidaridad más previsibilidad ex ante de conducta delictiva (Rabe von Kühlewein)............. 280 i. Desarrollo de su planteamiento...................................... 280 ii. Valoración crítica........................................................... 282 c) Juicio de adecuación vs. riesgo permitido (Blanco Cordero)....................................................................................... 282 d) Contexto, conocimiento seguro y significado delictivo (Pérez Manzano).................................................................... 285 i. Breve referencia a la aceptación por los abogados de honorarios de origen ilícito como conducta constitutiva de blanqueo de capitales (la jurisprudencia alemana).......... 285 a) El “caso European Kings Club”................................ 285 b) El “caso Maeffert”.................................................... 288 ii. Paralelismo con la cuestión de la participación en la comisión delictiva ajena..................................................... 292 a) Consecuencias de la decisión legislativa sobre los límites del riesgo permitido......................................... 292 b) Contextualización de la contribución del partícipe... 294 e) Exclusiva significación en el contexto normativo social como integración (con conocimiento o incumbencia) del partícipe en el injusto del autor (Miró Llinares).............................. 295 i. Esquema de la imputación ordinaria y extraordinaria.... 295 ii. Conocimiento de la aptitud lesiva de la aportación como elemento crucial............................................................. 297 iii. Valoración crítica........................................................... 300 6. Valoración de las tesis no diferenciadoras en el plano subjetivo. 302 a) La toma en consideración de los conocimientos especiales: insuficiencia......................................................................... 302 b) El cumplimiento de la normativa sectorial: excesiva relevancia........................................................................................ 303 c) Valoración político criminal................................................. 304 §21. TEORÍAS MIXTAS DIFERENCIADORAS EN EL PLANO SUBJETIVO........................................................................................... 305 1. Consideraciones generales......................................................... 305 2. La finalidad objetiva como referencia de sentido delictiva......... 306


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15 a) Criterio aglutinador............................................................. 306 i. La referencia de sentido delictivo................................... 306 ii. Finalidad en sentido concreto o abstracto...................... 307 b) La referencia de sentido delictivo en Meyer-Arndt............ 307 i. Favorecimiento específico del hecho y finalidad objetiva en abstracto................................................................... 307 ii. La ambivalencia de la aportación (Ransiek). Remisión.. 309 iii. Valoración crítica........................................................... 309 c) La referencia de sentido delictivo y la inclinación reconocible hacia el hecho (Roxin)................................................... 310 i. El riesgo permitido en función de la finalidad del acto... 310 a) No existen acciones cotidianas o neutrales per se..... 310 b) Diferenciación en el plano subjetivo......................... 311 ii. Complicidad con dolo directo y con clara referencia de sentido delictivo............................................................. 312 a) Presencia de referencia de sentido delictivo............... 312 b) Ausencia de referencia de sentido delictivo............... 313 g) La respuesta de Roxin a otros autores...................... 314 iii. Complicidad con dolo eventual y el principio de confianza................................................................................... 317 a) La inclinación reconocible al hecho (Roxin)............. 317 b) La división del trabajo (Tag).................................... 318 3. Otros planteamientos mixtos diferenciadores en el plano subjetivo............................................................................................ 320 a) El consenso social y la carga de la prueba en contrario (Wohlleben)............................................................................. 320 i. Objeto de la valoración y sujeto de la valoración........... 320 ii. Precedente y la carga de la prueba.................................. 322 iii. Valoración crítica........................................................... 322 b) Limitaciones en el tipo objetivo y subjetivo. Claros indicios (Amelung).......................................................................... 323 i. Punto de partida: el tenor literal de la regulación........... 323 ii. Límites en el tipo objetivo: necesidades vitales y contribución a un hecho sujeto a tributación........................... 323 iii. Límites en el tipo subjetivo: riesgo permitido e indicios en contra........................................................................ 327 iv. Límites en la justificación: asesoramiento jurídico.......... 329 c) Correctivos objetivos y subjetivos de la imputación de responsabilidad penal por conductas de apoyo de hechos delictivos ajenos por medio de conductas limitadas a la actividad profesional (Kudlich)......................................................... 330 i. Puntos de guía de su solución......................................... 331


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ii. Principios para la punibilidad de conductas dolosas de apoyo: correctivos objetivos y subjetivos de la imputación................................................................................ 334 d) Otros planteamientos en la doctrina española...................... 337 i. La opinión de Landa Gorostiza.................................. 337 a) Distinción entre dolo directo y dolo eventual........... 338 b) La similitud con los delitos de peligro abstracto y la tentativa inidónea..................................................... 340 ii. La opinión de Gómez Tomillo..................................... 341 4. Valoración de estas tesis............................................................ 342 a) Aspectos externos e internos................................................ 342 b) La finalidad objetiva de la aportación desde el punto de vista del autor.............................................................................. 343 c) La diferenciación entre dolo directo y dolo eventual y el peligro de incurrir en un Derecho penal de la intención........... 344 d) Paralelismo con otro debate en la doctrina española............ 345 e) Crítica de carácter procesal.................................................. 346 CONCLUSIONES.................................................................................... 349 BIBLIOGRAFÍA CITADA........................................................................ 369


PRÓLOGO La doctrina y la jurisprudencia penal democráticas están empeñadas en un cotidiano intento por limitar el poder punitivo del Estado. Ahí dirigen lo fundamental de sus energías. En efecto, los constantes empeños por reivindicar el papel del bien jurídico y un concepto constitucional del mismo van en la dirección de poner bridas al Legislador, de la misma forma que la idea de la insignificancia trata de limitar la diaria aplicación de las normas penales por los tribunales. Los esfuerzos en este sentido —que en definitiva lo son por preservar ámbitos de libertad—, no obstante, y en muy distintas ocasiones, se configuran erróneamente. Así es práctica habitual de la jurisprudencia la de apelar al “principio de intervención mínima” en sus labores hermenéuticas, lo que es notablemente incorrecto y perturbador, y convierte a los jueces en dueños y señores del delito y de la pena, y a sus resoluciones, frecuentemente, en claramente arbitrarias. En este sentido, por ejemplo, la SAP, León, Sección 3ª, 427/2012, de 25 de junio, afirma: “Dicha interpretación de las diferencias entre la culpa penal y la civil se ha de llevar a cabo en directa relación con la reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que proclama la intervención mínima del Derecho Penal para la resolución de los conflictos humanos, porque en caso contrario se estaría criminalizando conductas que no son encuadrables en el ámbito del Derecho Punitivo, atribuyéndose a éste un carácter extensivo que es contrario al que le asigna un Estado de Derecho como el definido en nuestra Constitución”.

Pues bien, además de, como veremos inmediatamente, afirmar algo incorrecto al aseverar que el Tribunal Supremo dice lo que la AP de León “dice que dice”, debe señalarse que el principio de intervención mínima no es criterio hermenéutico a disposición del juzgador (que de esa forma se entromete en tareas legislativas), sino un mandato dirigido al Legislador para ilustrarle en la elaboración de las normas. En este sentido se pronuncia una numerosísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (lo que no suele hacer huella, por lo visto, en las Audiencias y Juzgados, y tampoco en preclaros miembros de la Universidad) al manifestar:


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“sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal” (STS 21 de julio de 2012, ROJ STS 4573/2012; véase también, entre otras, STS 15 de Noviembre del 2011, ROJ: STS 8021/2011).

En idéntica dirección, pero reforzando la idea de tipicidad, se manifiesta otra vez el Tribunal Supremo en su Sentencia 1317/2011, de 2 de diciembre (ROJ STS 8442/2011), al indicar: “así como a aludir a un supuesto exceso en la aplicación de la norma penal, con violación del principio de ‘intervención mínima’ (sic) que ha de regir la misma, principio que, como es evidente, se dirige, en todo caso, a conducir la tarea del Legislador a la hora de establecer el ámbito de sus disposiciones, pero que nunca puede alegarse frente a la correcta aplicación que los Tribunales hayan de hacer, en cada caso, de dichas previsiones legales” (en el mismo sentido, y entre otras muchas, SSTS 529/2012, de 21 de junio —ROJ 4573/2012—; 312/2011, de 15 de noviembre —ROJ 8021/2011—; 84/2010, de 18 de febrero —ROJ 1098/2010).

En fin, en el mismo sentido merece la pena reflejar también, por su claridad expositiva al respecto, algunos fragmentos de la STS 812/2011, de 21 de julio (ROJ 5176/2011): “En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.


Prólogo

19 Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima “ratio”, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos —los llamados “delitos bagatelas” o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social— pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado “principio”. En igual dirección la STS. 1484/2004 de 28.2.2005, señaló que: “en todo caso, se debe señalar que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación”, lo que, en este caso, ni siquiera se podría plantear dada la entidad y trascendencia del bien jurídico tutelado”.

Ciertamente, y como es costumbre reiterada en el Tribunal Supremo, no faltan resoluciones del Tribunal que contradigan la anterior línea, tal y como sucede con la STS 2471/2001, de 20 de diciembre: “Pero es preciso una interpretación que superando la pura aplicación gramatical y automática haga compatible su previsión típica con los principios de intervención mínima y de proporcionalidad ‘para no desbordar las previsiones del legislador y extender, de manera automática, el tipo penal a conductas que son usuales socialmente y que es dudoso que merezcan, sin más, un reproche penal superior incluso a la tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas’ —STS 26/2001, de 22 de enero” (en este mismo sentido se manifiestan resoluciones más modernas, como las SSTS 497/2012, de 4 de junio —ROJ 4187/2012— o la 212/2012, de 9 de marzo —ROJ 1848/2012).


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Sin embargo, y afortunadamente, son las menos las resoluciones del Tribunal Supremo que optan por invadir, con la excusa de la interpretación, las competencias del Poder Legislativo. Pero la confusión sobre lo que puede hacer o no hacer el intérprete a la hora de la aplicación de las normas penales va más allá, y afecta en no pocos casos a la teoría general del Derecho. Verbigracia, después de años de confusión parece que en el panorama español se va imponiendo la idea de que la analogía en contra del reo está prohibida (siempre existió consenso sobre este punto), pero también la analogía a favor del reo corre idéntica suerte (esta es una idea en la que insistió BRICOLA y que alguno sostuvimos en solitario durante años en nuestro panorama doctrinal, hasta que la redacción del vigente artículo 4 del CP vino a apoyar los argumentos que habíamos estado esgrimiendo). En lo que persiste, sin embargo, la confusión es sobre si la interpretación extensiva está o no permitida; y el problema proviene de que, a menudo, se confunde interpretación extensiva y analogía en contra del reo, y el primero en hacerlo es, naturalmente y como era de prever, el Tribunal Constitucional —STC 229/2003, de 18 de diciembre— al decir: “…la garantía material de certeza derivada del principio de legalidad en materia penal tiene implicaciones no sólo para el legislador, sino también para los órganos judiciales, que en su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales se encuentran, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención punitiva, en situación de sujeción estricta a la ley penal, estándoles vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem, es decir, la exégesis”.

En efecto, dejando aparte el hecho de que únicamente en el CP de 1928 se prohibió la interpretación extensiva (artículo 2), lo cierto es que el problema proviene de un mal entendimiento —por parte del Tribunal Constitucional— de lo que sea interpretación extensiva y su diferenciación con la analogía. La cuestión es que en la interpretación extensiva, y al contrario de lo que sucede con la analogía —en que el supuesto no puede ser abarcado por la literalidad de la norma—, “las palabras usadas por el Legislador pueden ser entendidas en su significado hasta el punto de comprender el caso” (CADOPPI y VENEZIANI). Lo que quiere decir que el “caso” que se contempla no está fuera de la norma, y en ese sentido la interpretación extensiva no resulta conculcadora del Principio de Legalidad, por más que haya


Prólogo

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que estar vigilantes en relación a la misma por el peligro de tránsito de lo extensivo a lo analógico. En realidad, como apunta CONTENTO, “la interpretación extensiva no es más que la correcta interpretación, es decir una interpretación que observa los cánones metodológicos fijados…No es otra cosa, en sustancia, sobre el plano lógico, de la interpretación restrictiva, con la cual, paradójicamente, termina por coincidir, puesto que en ambos casos el intérprete termina declarando siempre, y solamente, la originaria voluntas legis, sin aportar integración ni, mucho menos, heterointegración alguna”. CUELLO CONTRERAS parece coincidir con esta opinión cuando afirma que lo correcto es distinguir entre “aplicación del Derecho dentro del tenor literal de la ley (permitida y necesaria en Derecho penal) y aplicación del Derecho más allá del tenor literal de la ley (prohibida en Derecho penal con carácter general)”. Ciertamente que la cuestión tampoco resulta pacífica en la doctrina, y así frente a autores que la admiten (MANTOVANI o MIR PUIG) otros la rechazan (BACIGALUPO) o unos terceros la limitan (QUINTERO OLIVARES). Intervención mínima, analogía, interpretación extensiva..., son todos esfuerzos que, desde el Legislador al intérprete, se realizan para contener la intervención del ius puniendi. Pero junto a los criterios más arriba expuestos que afectan a la teoría general de la interpretación penal, la doctrina se ha esforzado en examinar otros supuestos en los cuales la tipicidad queda excluida desde un punto de vista material en el ámbito de la teoría jurídica del delito. Es el caso de las llamadas, y que presta nombre al libro que prologo, “acciones cotidianas”. Con la dogmática de las “acciones cotidianas”, de las también conocidas como “acciones neutrales”, se pretende introducir, como digo, la perspectiva material en la delimitación de la tipicidad, examinar desde el punto de vista del bien jurídico protegido cuál sea la peligrosidad de ciertas acciones para el objeto jurídico del delito; óptica que sólo es posible si se abandona, o mejor se complementa, la perspectiva puramente causalista con una valorativa que atienda a la teleología de la norma. Se trata de supuestos especialmente trascendentes en el ámbito de la participación, porque exige pronunciarse sobre si la conducta del taxista que, conscientemente, lleva al asesino que le ha contratado —como un pasajero más— a casa de su víctima, debe responder a


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título de complicidad en la muerte del tercero. El problema es que no cabe duda de que con su intervención ese taxista (o el armero que, en las mismas circunstancias, vende la escopeta, o el ferretero el cuchillo, o —más en la vida cotidiana y alejados de ejemplos meramente académicos— el comerciante que vende sistemas que pueden utilizarse para descodificar señales de televisión, o el gestor financiero que efectúa operaciones que sirven para legitimar capitales o para facilitar un fraude fiscal, o el importador de marisco de países con “mar caliente” que pone la mercancía en manos de distribuidores de marisco que lo hacen pasar como marisco del Cantábrico, o el del servidor que es usado para difundir material pornográfico, etc.) ha contribuido a la muerte de la víctima. Pero, además, hay que tener en cuenta que la responsabilidad a título de partícipe en el hecho cometido por quien haya realizado el tipo como autor, no es la única intervención penal posible, pues también cabe plantear una imputación a título de simple omisión por no haber llevado a cabo el sujeto una acción impeditiva de la conducta delictiva que un tercero se había propuesto realizar (que en nuestro Derecho se ubicaría en el artículo 450 CP). Si nos planteáramos exclusivamente la posibilidad de imputar responsabilidad por complicidad en el hecho realizado por el autor, la cuestión sería cómo efectuar el paso de lo que se podría conceptuar como un neutral ejercicio de la profesión —una actividad cotidiana—, que no es más que manifestación de la libertad de los individuos, a una participación delictiva. O dicho de otro modo: ¿cuándo el ejercicio de la profesión puede fundamentar responsabilidad criminal? Desde luego hay que decir que sectores muy importantes de la doctrina estiman que esa conducta de participación debe resultar impune, y para ello se acude a las más diversas fundamentaciones: desde la “prohibición de regreso” (JAKOBS) a la “adecuación profesional” (HASSEMER), desde la “solidarización con lo injusto ajeno” (SCHUMANN) al “sentido delictivo” de la conducta (ROXIN). Pero al mismo tiempo se intenta poner límites a esa impunidad acudiendo a otros criterios como las circunstancias (JAKOBS), o el contexto (ROXIN), en las que se desarrolla la conducta (¿habría que hablar de actos cotidianos irresponsables en aquellos casos en los que en el desarrollo violento de una disputa uno de los contrincantes entra en una armería y tras declarar que a fulano o a mengano le va a “pegar cuatro tiros” adquiere —y el comerciante, por tanto, vende— un arma?).

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