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SUSTRACCIÓN PARENTAL DE MENORES ASPECTOS CIVILES, PENALES, PROCESALES E INTERNACIONALES

JOSÉ MIGUEL

DE LA

ROSA CORTINA

Fiscal. Doctor en Derecho Juez excedente

Valencia, 2010


Copyright ® 2010 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© JOSÉ MIGUEL DE LA ROSA CORTINA

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: BI I.S.B.N.: 978-84-9876-852-7 IMPRIME: Gráficas Díaz Tuduri, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa htm nuestro Procedimiento de quejas.


ÍNDICE PARTE CIVIL I. GENERALIDADES ......................................................................... I.1. Aspectos sociológicos .............................................................. I.1.1. Repercusiones psicopatológicas en el menor ............. I.1.2. Repercusiones psicopatológicas en el progenitor deprivado......................................................................... I.1.3. Perfil psicológico del secuestrador .............................. I.1.4. Efectos de victimización secundaria .......................... I.2. Marco jurídico general ........................................................... I.3. El Convenio de La Haya de 1980 .......................................... I.4. Otros instrumentos ................................................................ I.5. Especial referencia al Convenio de la Haya de 1996 ........... I.6. Sustracciones internas .......................................................... I.7. Naturaleza de la acción de restitución del menor ................ I.8. Cuestiones metodológicas: el Convenio de La Haya de 1980 como base de análisis .............................................................

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II. EL SISTEMA DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 ............. II.1. Ideas generales ...................................................................... II.2. Los operadores jurídicos ........................................................ II.2.1. El papel de la autoridad central ................................. II.2.2. El papel del Abogado del Estado ................................ II.2.3. El papel del Juez ......................................................... II.2.4. El papel del Fiscal ....................................................... II.3. Principios................................................................................ II.3.1. El principio del superior interés del menor ............... II.3.2. El principio de celeridad ............................................. II.3.3. El principio de prohibición de decisión sobre el fondo II.3.4. El principio de mediación ........................................... II.3.5. El principio de tutela judicial efectiva ....................... II.3.6. El principio de especialización ................................... II.3.7. Trámites básicos.......................................................... II.4. Concepto de traslado ilegal ................................................... II.4.1. Ideas básicas................................................................ II.4.2. Derecho de custodia .................................................... II.4.3. Concepto de residencia habitual ................................ II.4.4. Casuística jurisprudencial .......................................... II.5. El ámbito subjetivo ................................................................ II.5.1. Sujeto pasivo de la sustracción...................................

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ÍNDICE

II.5.2. Sujeto activo de la sustracción ................................... II.6. Excepciones al retorno del menor ......................................... II.6.1. Denegación por transcurso de un año ........................ II.6.2. No ejercicio efectivo del derecho de custodia ............. II.6.3. Consentimiento o posterior aceptación del traslado o retención...................................................................... II.6.4. Grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro o situación intolerable ........................... II.6.5. Oposición a los principios fundamentales del Estado requerido ..................................................................... II.6.6. La voluntad del menor ................................................ II.6.7. Decisiones “muertas” o “fraudulentas”: carencia de efectos .......................................................................... II.7. Protección del derecho de visitas .......................................... II.8. Denegación de la restitución y competencia para resolver sobre la atribución de la guarda y custodia .......................... II.9. Imposibilidad sobrevenida de ejecutar la orden de devolución del menor secuestrado ilícitamente ...................................... II.10. Posibilidad de fijar un régimen de visitas en favor del progenitor responsable del traslado ilícito..................................... II.11. Asistencia jurídica gratuita ...................................................

III. .EL REGLAMENTO (CE) 2201/2003 DEL CONSEJO, DE 27 DE NOVIEMBRE Y LA SUSTRACCIÓN DE MENORES. III.1. Antecedentes .......................................................................... III.2. Ideas generales sobre el Reglamento .................................... III.3. Ámbito de aplicación .............................................................. III.3.1. Ámbito personal .......................................................... III.3.2. Ámbito espacial ........................................................... III.3.3. Ámbito temporal ......................................................... III.4. Relaciones con el CH80 y con el Convenio de Luxemburgo . III.5. Concepto de traslado ilegal ................................................... III.6. Modificaciones en relación con las excepciones alegables ... III.7. Decisión en última instancia sobre el fondo del asunto ....... III.8. Prohibición de pronunciamiento sobre el fondo ................... III.9. Derecho de visitas .................................................................. III.10.Procedimiento ........................................................................ III.11.Medidas cautelares................................................................

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IV. EL CONVENIO BILATERAL CON EL REINO DE MARRUECOS DE 30 DE MAYO DE 1997 .................................................. IV.1. Ideas generales ...................................................................... IV.2. Ámbito de aplicación .............................................................. IV.3. Conceptos generales............................................................... IV.3.1. Objeto ........................................................................... IV.3.2. El papel de las autoridades centrales ........................ IV.3.3. Concepto de traslado ilegal ......................................... IV.4. Motivos de denegación de la restitución ............................... IV.5. Procedimiento ........................................................................ IV.6. Análisis crítico del convenio .................................................. IV.7. Eficacia práctica del Convenio ..............................................

V. EL CONVENIO DE LUXEMBURGO DE 20 DE MAYO DE 1980.................................................................................................. V.1. Génesis ................................................................................... V.2. Ideas generales ...................................................................... V.3. Ámbito de aplicación .............................................................. V.4. Conceptos básicos................................................................... V.4.1. Traslado ilícito............................................................. V.4.2. Autoridad central ........................................................ V.4.3. Relaciones con otros Convenios .................................. V.4.4. Excepciones al retorno ................................................ V.4.5. Pronunciamientos en relación con el derecho de visitas ................................................................................ V.5. Procedimiento ........................................................................ V.6. Operatividad práctica ............................................................

VI. PROCEDIMIENTO INTERNO ................................................... VI.1. Regulación ............................................................................. VI.1.1. Cuestiones generales .................................................. VI.1.2. Ámbito de aplicación ................................................... VI.1.3. Naturaleza jurídica ..................................................... VI.1.4. Legitimación ................................................................ VI.1.5. Requisitos de postulación ........................................... VI.2. Iniciación ................................................................................ VI.3. Competencia ........................................................................... VI.4. Medidas cautelares durante la sustanciación del procedimiento ..................................................................................... VI.5. Comparecencia del demandado ............................................. VI.6. Resolución sin oposición ........................................................ VI.6.1. Resolución sin oposición por allanamiento ................ VI.6.2. Resolución sin oposición por rebeldía ........................

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VI.7. Juicio verbal ........................................................................... VI.7.1. Alegaciones .................................................................. VI.7.2. Asistentes .................................................................... VI.7.3. Procedimiento.............................................................. VI.7.4. Prueba.......................................................................... VI.8. Conclusiones........................................................................... VI.9. Decisión .................................................................................. VI.10.Recursos ................................................................................. VI.11.Costas y gastos de viaje ......................................................... VI.12.Ejecución................................................................................. VI.13.Traducción de la documentación ...........................................

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VII.MEDIDAS PREVENTIVAS FRENTE A LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES ...........................................

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VIII. SUSTRACCIÓN ENTRE PAÍSES CARENTES DE CONVENIO ...............................................................................................

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IX. POSIBILIDAD DE PROMOVER ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL CONTRA EL PROGENITOR SUSTRACTOR ..................................................

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PARTE PENAL X. SUSTRACCIÓN DE MENORES CON TRASCENDENCIA PENAL: TRATAMIENTO............................................................. X.1. Introducción ........................................................................... X.1.1. Ideas generales............................................................ X.1.2. Evolución ..................................................................... X.2. El tipo de sustracción............................................................. X.2.1. Concepto legal ............................................................. X.2.2. Bien jurídico protegido ................................................ X.2.3. Sujeto activo ................................................................ X.2.3.1. Consideraciones generales ........................... X.2.3.2. Sujetos activos extensivos ............................ X.2.3.3. Participación del extraneus .......................... X.2.3.3.1.Ideas generales .................................... X.2.3.3.2.Aplicación al tipo del art. 225 bis........ X.2.4. Sujeto pasivo ............................................................... X.2.5. Antijuridicidad ............................................................ X.2.6. Tipo objetivo ................................................................ X.2.6.1. Traslado......................................................... X.2.6.2. Retención .......................................................

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X.2.7. Tipo subjetivo .............................................................. X.2.8. Carácter público del delito .......................................... X.2.9. Subtipos agravados ..................................................... X.2.9.1. Ideas generales ............................................. X.2.9.2. La sustracción internacional ........................ X.2.9.3. Imposición de condiciones ............................ X.2.10. Supuestos de tratamiento privilegiado ...................... X.2.10.1. Excusa absolutoria ..................................... X.2.10.2. Tipo atenuado ............................................. X.2.11. Causas de justificación................................................ X.2.12. Formas imperfectas de ejecución................................ X.2.13. Principio de intervención mínima: operatividad ....... X.2.14. Concursos con otros delitos. En especial, con la detención ilegal .................................................................... X.2.15. Penalidad: la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad ................................................... X.2.16. Cuestiones relativas a la responsabilidad civil ......... Inducción a incumplir el régimen de guarda........................ Falta de quebrantamiento de custodia ................................. X.4.1. Concepto legal ............................................................. X.4.2. Bien jurídico protegido ................................................ X.4.3. Sujeto activo ................................................................ X.4.4. Delimitación con otros tipos ....................................... X.4.5. Conducta típica ........................................................... X.4.6. Tipo subjetivo .............................................................. Incumplimiento del régimen de visitas ................................ X.5.1. Concepto ...................................................................... X.5.2. Bien jurídico protegido ................................................ X.5.3. Tipo objetivo ................................................................ X.5.3. Tipo subjetivo .............................................................. X.5.4. Relaciones con la falta del art. 622 CP....................... X.5.5. Causas de justificación................................................ X.5.6. Relaciones con otros tipos penales ............................. X.5.7. Pluralidad de incumplimientos .................................. X.5.8. Relaciones con las actuaciones civiles ........................ Algunos aspectos procesales .................................................. X.6.1. Cooperación penal internacional: Extradición, orden de detención europea y retorno del menor sustraído X.6.2. Influencia de la LO 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género .................................................................... X.6.3. Medidas cautelares ..................................................... X.5.4. Jurisdicción.................................................................. X.5.5. Competencia territorial ..............................................

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I. GENERALIDADES I.1. Aspectos sociológicos Pese a que aquí es preciso recordar la máxima de Javoleno recogida en el Digesto, conforme a la que omnis definitio in iure civile periculosa est, lo cierto es que, como es tradicional, se han ensayado diversas definiciones en torno al fenómeno de la sustracción de menores por uno de sus padres o familiares cercanos. Así se ha entendido, desde una perspectiva psicológico-emotiva que “el secuestro parentofilial es la conducta que ejerce un progenitor cuando retiene a un menor, privándole del contacto con el otro progenitor, como expresión de un conflicto interno, que se resuelve utilizando al menor como un instrumento de chantaje emocional contra el otro progenitor”1. La nomenclatura varía: “secuestro interparental”, “traslado ilícito”, “detención ilegal”. A veces se utiliza la francófona (enlevement), y mayoritariamente la anglosajona (kidnapping o abduction). También suele utilizarse la terminología anglosajona para denominar al progenitor víctima como left behind o deprived parent2. La Real Academia de la Lengua Española define el término sustracción como la acción de sustraer, es decir apartar, separar, extraer. La división fundamental entre las distintas formas que este fenómeno adopta es la que deslinda la sustracción interna y la internacional. En efecto, el secuestro puede tener una dimensión interna, sin generar una salida del país de residencia habitual, sean los progenitores de la misma o de distinta nacionalidad. Estos supuestos, que no dejan de ser traumáticos, son sin duda mucho mas fáciles de so-

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PARDO FERNÁNDEZ, Encar “Caracteristicas psicológicas del secuestro interparental. Aspectos de valoración en el secuestrador”. Centro de Estudios Jurídicos, 2007. Edición electrónica. Folleto explicativo del mecanismo previsto en el Convenio de La Haya editado por el Departamento de Estado-Oficina de Asuntos Consulares de los Estados Unidos de América, 3ª edición, marzo de 1989.


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lucionar, tanto acudiendo a la vía civil como promoviendo un proceso penal3. El secuestro internacional de menores es quizás el supuesto mas grave dentro de la tipología de los secuestros parentales. En estos casos, como se ha señalado, el secuestro de menores por uno de sus progenitores presenta perfiles muy distintos: es evidente que las dificultades para restablecer el status quo anterior son mucho mayores, entre otras cosas porque quien así actúa es normalmente ciudadano del país del refugio y lo que pretende con su actuación es crear un fuero artificial para que la contienda sobre la custodia se resuelva conforme a sus intereses4. Esta búsqueda de unos Tribunales ad hoc, favorecedores de las posiciones de los secuestradores, es especialmente dramática en supuestos en los que los progenitores son no solo de distintas nacionalidades sino pertenecientes a distintas culturas o civilizaciones. El secuestro internacional de menores o, en terminología sajona legal kidnapping, es una patología que se ha dado a lo largo de la historia. Ludwig van Beethoven, tras el fallecimiento de su hermano, planeó el traslado de su sobrino al extranjero, violando el derecho de custodia atribuido a la madre del menor. Esta específica modalidad de secuestro interparental se ha definido como “la acción de traslado ilícito de un menor a un país distinto de aquél donde tiene su residencia habitual, siendo el sujeto activo de dicha acción una persona que forma parte del circulo familiar del menor, por lo general, uno de sus progenitores”5. 3

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Para estos casos, se ha dicho, “no es necesario acudir al exequátur ni a los mecanismos de cooperación jurídica internacional y tampoco se plantea conflicto de competencia alguno. Así las cosas, en estos casos los mecanismos procesales internos debieran dar una respuesta relativamente rápida y eficaz” JIMÉNEZ FORTEA, Francisco Javier, en LLORIA GARCÍA, Paz (Directora) “Secuestro de menores en el ámbito familiar: un estudio interdisciplinar” Iustel, 2008 pág. 299. Vid., en esta línea, PÉREZ VERA, Elisa “La sustracción internacional de menores” Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales. CEJAJInstituto de la Mujer. 2002 pág. 594 y MONTÓN GARCÍA, Mar “La Sustracción de Menores por sus propios padres”. Tirant lo Blanch, 2003. PÍAS GARCÍA, Esther “El papel de la autoridad central española en la aplicación de los convenios sobre sustracción internacional de menores” ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA et al “La sustracción interparental de menores DYKINSON, 2005 pág. 27.


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Desde otra perspectiva se le ha conceptuado como “el desplazamiento de un menor a un lugar distinto del que tenía su residencia habitual y…su retención alterando con este comportamiento el status quo del menor en su propio entorno”6. En nuestra opinión tal definición debiera completarse con la aclaración de que el sujeto activo no ha de tener potestad legal para llevar a cabo tal cambio de residencia. La página web del Ministerio de Justicia contiene una definición sintética pero válida de qué debe entenderse por sustracción internacional: “se produce la sustracción internacional de menores cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, o en aquellos casos en que el padre o la madre se haya trasladado con el menor para residir en otro país, e impida al otro progenitor que tenga atribuido el derecho de visita ejercitarlo”. El Prontuario (elaborado en colaboración de la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional, Fiscalía General del Estado y Ministerio de Justicia) da una definición mas amplia, abarcando el derecho de visitas7: “se entiende por sustracción internacional de menores el supuesto en el que un menor es trasladado ilicitamente a un Estado distinto de aquel en el que tiene su residencia habitual, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o institución. Así mismo, se aplica a los casos en que uno de los progenitores impide al otro el correcto ejercicio de su derecho de visita respecto del menor”. Determinados factores tales como los grandes movimientos migratorios, la permeabilidad de las fronteras y la revolución en las comunicaciones están propiciando cada vez más el encuentro de personas de distintas culturas, religiones y civilizaciones que deciden formar una familia. Todo ello está dando lugar a un incremento es-

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HERRANZ BALLESTEROS, Mónica “La sustracción internacional de menores. A propósito de la STC 120/2002, de 20 de Mayo” Revista de Derecho Privado, nº 2002-10, octubre de 2002 pág. 2. http://www.prontuario.org/


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pectacular de matrimonios mixtos y a un aumento en el número de secuestros de niños por sus padres8. El fenómeno de la globalización, el avance de los medios de comunicación, las mucho más fluidas y frecuentes relaciones entre personas de distintas nacionalidades, culturas y civilizaciones ha dado lugar a un crecimiento exponencial de parejas cuyos componentes tienen distinta nacionalidad9. Las crisis de pareja, en estos casos y cuando la misma ha generado descendencia plantea problemas mucho más graves que los derivados de crisis de parejas de la misma nacionalidad10. Si la estabilidad que tradicionalmente se predicaba del matrimonio ha entrado en crisis, dando lugar a complejas sepa8

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Así se ha subrayado que “de manera muy especial, las profundas diferencias de cultura y nivel socioeconómico entre los Estados de origen de los componentes de una familia internacional. La existencia del denominado ‘conflicto de civilizaciones’ es una nota común en el trasfondo de todo supuesto de legal kidnapping internacional” ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Santiago “Secuestro internacional de menores (‘legal kidnapping’) y cooperación internacional: la posición española ante el problema” Revista del Poder Judicial nº 4. Diciembre 1986 págs. 9 a 32. Se han apuntado como factores “el mayor flujo de emigrantes, la desaparición de fronteras dentro de la Unión Europea y la facilidad de comunicaciones, el turismo de masas y la globalización, la facilidad para la declaración de la separación o el divorcio, como tecnológicos que facilitan la relación entre las personas que se encuentran en lugares diferentes como es el aumento de las comunicaciones por Internet o el desarrollo de los transportes. Estos factores incrementan el número de sustracciones de forma que, según datos facilitados por la Autoridad Central Española el número de casos tramitados por el Ministerio de justicia en el año 1998 fueron 46 mientras que en el año 2003 se recibieron 170”.MARTÍN NÁJERA, María Teresa “Sustracción internacional de menores” Boletín de Derecho de Familia El Derecho, nº 70, julio de 2007. El Defensor del Pueblo en su Recomendación 65/1999, de 17 de noviembre, sobre sustracción y secuestro internacional de menores por uno de sus progenitores ((BOCG. Cortes Generales. VII Legislatura. Serie A. Núm. 69, pág. 51.) considera que la globalización que en todos los sentidos se vive a nivel mundial, las corrientes migratorias y la mayor facilidad para trasladarse de un país a otro han generado que cada vez sea más frecuente la convivencia entre personas de distintas culturas y países. Estamos, por tanto, ante un problema que con el tiempo irá acrecentándose y todo ello teniendo en cuenta además que en la resolución de este tipo de conflictos intervienen sistemas jurídicos diferentes, incluso a veces sensiblemente diferentes, lo que dificulta enormemente la garantía de los derechos del menor y la protección de su bienestar.


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raciones, en este ámbito de parejas de distintas nacionalidades, su disolución puede ser mucho mas complicada11. Con la ruptura de la pareja suele ser frecuente el replanteamiento de la residencia. En muchos de estos casos, uno de los progenitores decide la vuelta a su entorno, a su país, llevándose consigo al hijo o hijos comunes, haciendo tabla rasa de los intereses, derechos y expectativas del otro cónyuge y del propio hijo. No obstante, también existen supuestos de secuestro internacional en parejas de la misma nacionalidad. El caso mas frecuente es el del matrimonio con nacionalidad común que —normalmente como emigrantes— establece su residencia habitual en un tercer país, y tras una crisis, uno de los progenitores vuelve al país de origen con el hijo menor. Como apuntábamos supra, aún más problemáticos son las crisis de parejas mixtas procedentes de entornos culturales y religiosos diferentes12. Estos actos pueden producirse ante la amenaza o peligro de una separación, como expresión del sentimiento de injusticia del sustractor frente a una sentencia judicial, como instrumento de presión para restablecer y/o preservar la vida de pareja, como reacción ante

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Al respecto se ha considerado que “es una realidad, que la estabilidad del matrimonio, característica propia de esta institución hasta no hace muchos años, ha sufrido un cambio radical, prueba de ello lo constituyen el alto número de expedientes que de separación, nulidad o divorcio se tramitan ante nuestros Tribunales; también el cambio estructural sufrido por la familia, derivado de situaciones anteriores de crisis matrimonial, son muy numerosos los matrimonios en los que en el mismo domicilio familiar conviven hijos de distintos progenitores; así como el nacimiento de hijos entre cuyos padres no existe vínculo matrimonial alguno, constituyendo, según los casos, una unión libre dotada de estabilidad o una unión, que podemos catalogar de ‘esporádica’, de la cual ha nacido un hijo” SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Carmen “Un caso de secuestro internacional de menores por parte del titular de la guarda y custodia: el interés del menor como criterio de decisión” Actualidad Civil, 1999, Ref. XVIII, pág. 303, Tomo 1, Editorial La Ley. Vid. en este sentido, ESLAVA RODRÍGUEZ, Manuela. “Secuestro internacional de menores y violencia doméstica” Manuales de formación continuada 25/2004. Págs. 131 a 181.


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un derecho de acceso o visita difícil o imposible y, en muy pocas ocasiones, en defensa del bienestar del niño13. Las estadísticas ponen de relieve un incremento en las cifras de este fenómeno14. Debe partirse además de que éstas solo reflejan los hechos denunciados vía convencional15. A la hora de identificar las causas de esta patología también se han señalado como factores 1) las necesidades económicas de los países en vías de desarrollo, que provoca el traslado masivo de su población a países donde las condiciones de vida son más favorables y que, a su vez, demandan una mano de obra barata 2) la reducción de trámites para el paso de las fronteras, en especial en la Unión Europea tras la aprobación del Tratado de Maastrich de 1992 y del Tratado de Schengen16. Igualmente se ha señalado como factor el “nacionalismo judicial…en este caso como causa de la inadecuada solución de los casos de sustracción internacional, que puede llevar a un incremento de los mismos al confiar los sustractores en que los jueces del Estado de refugio (muchas veces Estado de origen del sustractor) van a dar cobertura legal a la situación de hecho que ellos han provocado”17. También en esta línea se ha subrayado “la importancia que el conflicto de civilizaciones tiene en este ámbito; son las concretas mani-

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Parlamento de Canadá “La sustracción internacional de menores: propuestas de cambio”.. Abril de 1998. Materiales de trabajo nº 46 Dirección General del Menor y la Familia. Ministerio de Asuntos Sociales. Madrid, mayo, 1999. Vid. en relación con los últimos datos Prel. Doc. No 3, Part I, of September 2008 - A statistical analysis of applications made in 2003 under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction (2007 update) http://www.hcch.net/index_ es.php?act=publications.details&pid=4449&dtid=2 En España se ha pasado de tener constancia de ocho casos en el período 1973-1978 a los 46 casos gestionados por el Ministerio de Justicia en 1998, número que ha ido en aumento hasta llegar a los 170 expedientes que recibió la autoridad central española en 2003 PÍAS GARCÍA, op. cit. pág. 26. Vid. PÍAS GARCÍA, Esther en ADAM MUÑOZ, Maria Dolores y GARCÍA CANO, Sandra VVAA “Sustracción internacional de menores y adopción internacional” Colex, 2004 pág. 74. GÓMEZ BENGOECHEA, Blanca “Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores” Ed. Dyckinson, 2002 pág. 22.


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festaciones del mismo, a través de la actitud de los Tribunales, las que precipitan el secuestro”18. Desde un punto de vista psicológico se han apuntado como causas la consideración de que en el país del sustractor se garantizará al niño la educación adecuada —caso de los países islámicos— o mas oportunidades para un mejor futuro —países centroeuropeos en relación con los mediterráneos—, la necesidad de mantener el estatus o el poder familiar —tener al niño consigo es poseerlo—, la venganza personal como reacción al rechazo/abandono de la pareja, o el amor propio herido19. Últimamente también se analizan las conexiones entre secuestro parental y maltrato doméstico20, y mas específicamente con la

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ÁLVAREZ GONZÁLEZ, op. cit. págs. 9 a 32. En el mismo sentido, “la práctica judicial se ha hecho eco de la necesidad de tutelar el interés del menor superando el nacionalismo judicial. La presencia de un progenitor nacional espeañol no puede impolicar sin mas la estimación de sus pretensiones. En cada situación el interés del menor nos llevará a soluciones distintas” SABIDO RODRÍGUEZ, Mercedes “Algunas cuestiones sobre el régimen legal de la sustracción internacional de menores a partir de su práctica jurídica” Editorial Colex, 2004 pág. 737. PÉREZ, María Jesús. “La sustracción internacional de menores”Revista de servicios sociales y política social, ISSN 1130-7633, Nº. 50, 2000, pág. 125. También en esta línea, para PARDO FERNÁNDEZ, op. cit. “el secuestro internacional parental de menores, privando del conocimiento de su paradero al otro progenitor, es una forma violencia psicológica que se ejerce mediante el abuso emocional, por lo que se podría considerar un maltrato psicológico. No requiere la presencia de lesión física y el agresor busca la intimidación, la humillación, la inseguridad personal, la desintegración y la desestructuración de su pareja, infravalorando u omitiendo los intereses en beneficio del menor. El factor que conlleva un mayor riesgo para que se desencadene la salida de un menor sin la autorización del otro progenitor, se produce cuando en la etapa de matrimonio uno de los progenitores no se adapta a la cultura de la sociedad de acogida, manteniendo sus costumbres en el seno familiar. Al mismo tiempo mantiene vínculos emocionales, económicos con su país de origen. La motivación que subyace con el secuestro del menor trasladándolo al país de origen es la continuidad con sus orígenes, al mismo tiempo que considera que el bienestar del menor se encuentra en su entorno sociocultural”.En esta línea también se ha defendido que “estamos ante un supuesto más del fenómeno plural de la violencia domestica, en el que la primera víctima es el niño, pero en el que también sufre esta violencia el progenitor que se ve privado de la relación con su hijo, en la mayor parte de los casos, la mujer. Es un fenómeno que obedece a esquemas


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violencia de género21, subrayándose el aumento de la tasa de violencia doméstica22. En este sentido puede detectarse su utilización como medio de presión y aún para satisfacer un deseo de revancha23. Desde esta perspectiva de género, se han intentado construcciones para evitar en estos casos que los Tribunales acuerden el retorno del menor sustraído por su madre maltratada24. Algunos autores llegan a considerar estos supuestos, en tanto orientados a privar al menor de su derecho a relacionarse con uno de sus progenitores, como de violencia psíquica hacia el menor25 y hacia la pareja. Esta co-

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similares a los de la violencia de género. Es decir.: amenaza de secuestro, secuestro, y adopción de medidas para la recuperación del niño y su protección ulterior, pero presenta elementos de desgaste económico y psicológico para la madre o el padre, especialmente duros y traumas para el menor muy importantes” ALONSO CARVAJAL, Adolfo y CHAMORRO ALONSO, Nuria “El secuestro interparental de menores en los matrimonios mixtos”. Revista “Aequalitas”. Vid. LAPIEDRA ALCAMÍ, Rosa, en LLORIA GARCÍA, Paz (Directora) “Secuestro de menores en el ámbito familiar: un estudio interdisciplinar” Iustel, 2008 pág. 213. Para ALONSO CARVAJAL “Sustracción…” op. cit. 377 “no solo es que la sustracción de menores sea considerada un delito al amparo del art. 225 bis CP sino que ha de ser sujeto al mismo tratamiento que la violencia doméstica de carácter psicológico…”. La sustracción internacional de menores: propuestas de cambio. Recomendaciones del Subcomité de Derechos Humanos y Desarrollo internacional del Parlamento de Canadá. Abril de 1998. Materiales de trabajo nº 46 Dirección General del Menor y la Familia. Ministerio de Asuntos Sociales. Madrid, mayo, 1999 pág. 11. Vid. OPPERTI BADÁN, op. cit. pág. 174. En este sentido para LAPIEDRA ALCAMÍ, op. cit. pág. 215 “carece de sentido ordenar la restitución del menor sobre la base de que el riesgo es sólo de la madre. Qué duda cabe que los malos tratos a la madre afectarán negativamente y de forma directa la menor y por tanto la devolución del menor supone un grave riesgo para él. De ahí la importancia de evitar que el menor conviva en un ambiente de violencia doméstica entre sus progenitores. En consecuencia se puede afirmar que el riesgo para el menor es real e inmediato en caso de restitución. En tales casos debería considerarse un traslado lícito y defenderse la no restitución para salvaguardar los intereses del menor a efectos del Convenio tal y como hacen algunos sistemas penales de Derecho Comparado. “El derecho de un menor de vivir con uno de sus padres es fundamental, y ser sustraído de ese ambiente de convivencia por el otro progenitor constituye una violencia psicológica en el niño, que se convierte en una identidad


SUSTRACCIÓN PARENTAL DE MENORES

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nexión es relativamente reciente26. La conclusión nº 3 del I Congreso Jurídico Internacional sobre Secuestro Interparental de Menores, celebrado en Zaragoza en el año 2001 defiende “que estos casos sean considerados por los poderes públicos a todos los efectos legales y asistenciales como un caso más de Violencia domestica, dotar de protección legislativa de todo tipo que puede prestarse a otras victimas de violencia familiar, especialmente cuando son dos las victimas de esta violencia: el progenitor y el menor”. Ya contamos con alguna resolución que ha tenido en cuenta la preexistencia de violencia de

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que es dañada en su integridad, en su valor, en su imagen. Cuando encontramos la problemática antes mencionada, nos damos cuenta que el hogar llega a ser para muchos niños y niñas el lugar más peligroso, ya que con esta violencia, se priva a los hijos de su libertad y sus derechos, lo que interfiere con su desarrollo y libertad de elegir; muchas veces se manipula al niño haciéndole creer que no es amado por el otro progenitor”. MUÑOZ DE GIAMMATTEI, Maria Elena Sustracción internacional de menores. Centro de Estudios Jurídicos, 2001. Al respecto se ha puesto de manifiesto que “aunque el progenitor que se ve amenazado de secuestro de su hijo, como el que lo sufre efectivamente, percibe una violencia psicológica terrible, el secuestro internacional de menores por un progenitor no ha sido considerado explícitamente ni por la sociedad ni por el legislador como un fenómeno estrechamente vinculado a la violencia ejercida sobre la mujer o al maltrato familiar”. ESLAVA RODRÍGUEZ op. cit. pág. 131 a 181 En la misma línea se ha considerado que “el progenitor que se ve amenazado de secuestro de su hijo, el que lo sufre efectivamente, está percibiendo una violencia psicológica absolutamente terrible. Si se nos permite la sustracción de un hijo, su ausencia de noticias, puede ser no solo un trato degradante, una tortura, con su propio tratamiento penal, sino una autentica mutilación, percibiéndose en muchos casos como la falta de algo que es parte del propio cuerpo y lo que es más del propio alma o del propio yo más esencial. Los problemas psicológicos de las víctimas, los hacen equiparables a las de las otras víctimas de los delitos violentos, y merecedores de su ayuda, sin embargo no se les aplica la legislación correspondiente, ni tampoco la legislación especifica para la protección de testigos que podría ayudarles a declarar y a protegerse frente a futuras represalias, no se les cree cuando denuncian amenazas, victimizando una vez más a la que ya es víctima, no se les incluye en la estadística de Fiscalía, no se les incluyó en el plan contra la violencia domestica, pero sí estamos ante una manifestación más de un único fenómeno cual es la violencia de genero, tratemos todos los elementos delictivos, y este también, de manera conexa. ALONSO CARVAJAL y CHAMORRO ALONSO op. cit.


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