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La

transmisi贸n de la herencia

Juan-Faustino Dom铆nguez Reyes

Consejo Editor i a l M iguel Á ngel C ollado Yurrita M aría Teresa

de

Gispert Pastor

Joan Egea Fernández José Ignacio García Ninet Francisco R amos M éndez Sixto Sánchez L orenzo Jesús -M aría Silva Sánchez Joan M anel Trayter Jiménez Belén Noguera

de la

Muela

R icardo Robles P lanas Juan José Trigás Rodríguez Director de Publicaciones

La

transmisi贸n

de la herencia Juan-Faustino Dom铆nguez Reyes

Colección: Atelier Civil Director: Joan Egea Fernández (Catedrático de Derecho Civil de la UPF)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2010 Juan-Faustino Domínguez Reyes © 2010 Atelier

Via Laietana, 12. 08003 Barcelona

e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel. 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-32-1 Depósito legal: B. Fotocomposición: Grafime. Mallorca, 1. 08014 Barcelona Impresión:

A mis padres.

A mi hermano Gerardo.

In memoriam.

A mi esposa Carmen.

El presente trabajo constituye mi tesis doctoral, más reducida, sobre el mismo tema que ahora se presenta. Bajo la dirección de la Profesora Dra. Doña María Elena Sánchez Jordán a quien quiero agradecer su inestimable ayuda.

Dicha tesis fue defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna el veintinueve de mayo de 2008, ante un tribunal presidido por el Prof. Dr. Don Gabriel García Cantero (Catedrático Emérito de Derecho civil de la Universidad de Zaragoza), e integrado, además, por los Profesores Dres. Don Pedro de Pablo Contreras (Catedrático de Derecho civil de la Universidad de la Rioja), Doña María Ángeles Parra Lucán (Catedrática de Derecho civil de la Universidad de Zaragoza), Doña María Elvira Afonso Rodríguez (Profesora titular de Derecho civil de la Universidad de La Laguna) y Don Benito Reverón Palenzuela (Profesor titular de Derecho Procesal civil de la Universidad de La Laguna), y que obtuvo la calificación sobresaliente «cum laude».

A todos ellos quiero agradecer sus observaciones como sus valiosas recomendaciones que he tratado de incorporar en las páginas que siguen.

Sumario

A br ev i at u r a s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 P rólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I n t roducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 C a pít u lo I. P r esu pu estos de l a enajenación de l a her enci a . . . . . . . . . . . . . 29 1. El vendedor de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1.2. El heredero en cosa cierta y determinada . . . . . . . . . . . . . 36

1.2.1. Desde el precedente histórico . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1.2.2. Desde la redacción vigente: Art. 768 del Código Civil . . . . 40

1.2.3. Desde el Derecho Foral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 A. El artículo 152 de la Ley de Sucesiones por causa de muerte de Aragón . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

B. El artículo 15 de la Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

C. Los artículos 423-3 y 423-5 del Código civil de Cataluña . . 54 D. La Ley 216 del Fuero Nuevo de Navarra . . . . . . . . . 61 1.3. El legatario de parte alícuota . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

1.3.1. Su configuración jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . 64

1.3.2. Equiparación entre legatario de parte alícuota y heredero . . 68

1.3.3. Derechos, facultades y deberes del legatario de parte alícuota: Supuestos más relevantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

1.3.4. El legado de cuota en el Derecho Foral . . . . . . . . . . . 74 A. El artítulo 153 de la Ley de Sucesión Aragonesa . . . . . 74

B. El artículo 427-36 del Código civil de Cataluña . . . . . . 76

C. La Ley 219 del Derecho civil de Navarra . . . . . . . . . 78

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Juan-Faustino Domínguez Reyes 1.4. La comunidad hereditaria: Introducción . . . . . . . . . . . . . .

1.4.1. El coheredero y su situación jurídica . . . . . . . . . . . .

1.4.2. Su especialidad en el Derecho Foral . . . . . . . . . . . .

A. El consorcio en el Derecho Foral Aragonés . . . . . . . .

B. La comunidad hereditaria en el Código de Sucesiones de Cataluña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. La comunidad foral en el Derecho Civil de Navarra . . . .

D. La cuota hereditaria en la Ley de Derecho Civil de Galicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. El objeto del negocio: La herencia. Regulación positiva y delimitación conceptual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1. El artículo 659 del Código civil y su jurisprudencia . . . . . . . .

2.2. Delimitación conceptual de la herencia . . . . . . . . . . . . . .

2.2.1. Teoría Personalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2.2. Teoría del patrimonio unificado . . . . . . . . . . . . . . .

2.2.3. Teorías Patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 85 91 91 96 97 99 101 101 107 112 114 116

C a pít u lo II. Ví a s de enajenación de l a her enci a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Planteamiento histórico y sustantivo de la transmisión de la herencia . . 121 1.1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1.2. La venta de herencia en el Derecho romano y en nuestro Derecho de Partidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1.3. La Codificación civil española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

1.3.1. El proyecto de Código civil de 1836 . . . . . . . . . . . . . 128

1.3.2. El proyecto de Código civil de 1851 . . . . . . . . . . . . . 130

1.3.3. El anteproyecto de Código civil de 1882-88 . . . . . . . . . 132 1.4. La legislación vigente: El Código civil de 1889 . . . . . . . . . . . 133

1.4.1. Los artículos 1531, 1533 y 1534 del Código civil . . . . . . . 133

1.4.2. El artículo 1532 del Código civil . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. La transmisión de la herencia en el Derecho Foral . . . . . . . . . . . 142 2.1. Legislación catalana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

2.1.1. Artículo 463-5. Disposición de bienes hereditarios . . . . . . 142

2.1.2. Artículo 463-6. Disposición de la cuota hereditaria . . . . . . 143 2.2. El artículo 272 del Derecho civil de Galicia . . . . . . . . . . . . 144 2.3. Legislación de Navarra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

2.3.1. La ley 325 del Fuero Nuevo (la cesión de la herencia) . . . . 146

2.3.2. La ley 330 del Fuero Nuevo (la cesión del legado de parte alícuota) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3. La variedad de formas contractuales en la enajenación de la herencia . . 152 3.1. Presupuestos para la enajenación de cosa cierta y determinada . . . 152 3.1.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 A. Previa designación del heredero ex re certa por el testador 154

B. El negocio coligado: Transmisión onerosa y asunción de deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

10

La transmisión de la herencia

3.2. La cesión de los derechos hereditarios: La cuota indivisa de herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

3.2.1. Aplicación de los artículos 1531, 1533 y 1534 del Código civil a la cesión de los derechos hereditarios . . . . . . . . . . . 161

3.2.2. Contenido de los artículos. 399, 1000-1º y 1067 del Código civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

3.2.3. Las deudas de la herencia en la cesión de los derechos hereditarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3.3. La enajenación del activo líquido de herencia: El legado de parte alícuota . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

3.3.1. El artículo 1790 del Código civil: El contrato aleatorio . . . . 172 A. Condición y término . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

B. El riesgo en la venta de un legado de parte alícuota . . . 178 C a pít u lo III. L a r esponsa bilida d de los her ederos por l as deu das de l a her enci a . . . 179 1. La aceptación de la herencia y sus efectos en las deudas . . . . . . . . 179 1.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1.2. La aceptación pura y simple: Art. 1003 del Código civil . . . . . . 180

1.2.1. Momento en que se produce la responsabilidad . . . . . . . 183

1.2.2. Confusión patrimonial y protección de acreedores y legatarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 1.3. La aceptación a beneficio de inventario: significado . . . . . . . . 196

1.3.1. La preferencia de acreedores y legatarios en la herencia beneficiaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1.4. El pago de las deudas hereditarias y su alternativa: La adjudicación para pago de deudas de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . 201

1.4.1. El pago de las deudas hereditarias . . . . . . . . . . . . . 201

1.4.2. La adjudicación para pago de deudas de la herencia . . . . . 203 A. Previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

B. La adjudicación para pago de deudas en comisión o encargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

C. La adjudicación para pago con asunción de deudas . . . . 206 a) Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Formas de adjudicación . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Régimen jurídico: Artículos 1084-2º del Código civil, 2-3º y 45 de la Ley Hipotecaria y 172 de su Reglamento . . 214 2. La asunción de deudas en la enajenación de la herencia . . . . . . . . 217 2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 2.2. Requisitos de la asunción de deudas . . . . . . . . . . . . . . . 222

2.2.1. El consentimiento del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . 224

2.2.2. La insolvencia del nuevo deudor . . . . . . . . . . . . . . 225

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Juan-Faustino Domínguez Reyes C a pít u lo IV. L os efec tos de l a t r a nsmisión de l a her enci a . . . . . . . . . . . . . .

1.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.2. La compraventa de cosa cierta y determinada . . . . . . . . . . .

1.3. La enajenación del legado de parte alícuota: Concepto y naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.3.1. Determinación del activo hereditario líquido . . . . . . . .

1.3.2. Entrega del activo hereditario líquido . . . . . . . . . . . .

1.3.3. Los frutos en el legado de parte alícuota . . . . . . . . . .

1.4. La cesión de los derechos hereditarios . . . . . . . . . . . . . . .

1.4.1. Efectos en relación con el cedente . . . . . . . . . . . . .

A. Frutos, enajenación y consumo . . . . . . . . . . . . . .

B. Pérdida o deterioro de los derechos hereditarios . . . . .

C. Entrega de la cosa vendida . . . . . . . . . . . . . . . .

1.4.2. Efectos en relación con el cesionario . . . . . . . . . . . .

A. Pago del precio convenido . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Pago de las deudas y las cargas de la herencia . . . . . .

C. Pago de impensas y mejoras realizadas por el vendedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229 229 232 239 248 249 250 253 258 258 261 263 264 264 265 269

B ibliogr a fí a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

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A breviaturas A.C. Actualidad Civil.

A.A.M.N. Anales de la Academia Matritense del Notariado.

A.U.M. Anales de la Universidad de Murcia.

A.U.V. Anales de la Universidad de Valladolid.

A.D.A. Anuario de Derecho Aragonés.

A.D.C. Anuario de Derecho civil.

A.D.G.R.N. Anuario de la Dirección general de los Registro y del Notariado.

A.H.D.H Anuario de Historia del Derecho Español.

A.R.A.L.J. Anuario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

ArC. Aranzadi civil.

Art. (s.) Artículo (s).

A.P. Audiencia Provincial.

B.O.E. Boletín Oficial del Estado.

B.I.D.R. Bullettino dell’ Instituto di diritto romano «Victtorio Scialoja» de Roma.

C. Com. Código de Comercio.

C.C. Código civil.

C.M.G. y J. Colección del Ministerio de Gracia y Justicia.

Com. EDERSA Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales.

dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart.

C.G.P.J. Consejo General del Poder Judicial.

C.E. Constitución Española.

C.C.J.C. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia civil.

Dto. L. Decreto-Ley. D.I. Digesto italiano.

D.G.R.N. Dirección General de los Registro y del Notariado.

D.J. Documentación Jurídica.

E.J.B. Enciclopedia Jurídica Básica.

13

Juan-Faustino Domínguez Reyes E.J.E. Enciclopedia Jurídica Española Seiz.

Estudios Martínez Radio. Estudios de Derecho Privado II, coordinados por de la Esperanza Martínez Radio.

Estudios Castro. Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Federico de Castro, 1976.

Estudios Tirso Carretero. Estudios en Homenaje a Tirso Carretero, 1976.

Estudios Castán. Estudios Jurídicos en honor del Profesor Castán Tobeñas, 1969.

F.G. Foro Gallego.

Homenaje a JBVG. Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, 1988.

F.I. Il Foro italinao.

I.J. Información Jurídica.

J.C. Jurisprudencia civil.

L.E.C. Ley de Enjuiciamiento civil.

L.H. Ley Hipotecaria.

L.O. Ley Orgánica.

Homenaje Roca Sastre. Libro Homenaje a Ramón Mª Roca Sastre, 1976.

N.E.J. Nueva Enciclopedia Jurídica Seix.

P.J. Poder Judicial.

R.D. Real Decreto.

R.H. Reglamento Hipotecario.

R.A. Repertorio Aranzadi.

R. Resolución (es).

R.C.D.I. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.

R.D.C.A. Revista de Derecho civil Aragonés.

R.D.E.A. Revista de Derecho Español y Americano.

R.D.N. Revista de Derecho Notarial.

R.D.P. Revista de Derecho Privado.

R.F.D.U.C. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.

R.G.D. Revista General de Derecho.

R.G.I.D. Revista General informática de Derecho.

R.G.L.J. Revista general de Legislación y Jurisprudencia.

R.J.C. Revista Jurídica de Cataluña.

R.J.Nav. Revista Jurídica de Navarra.

R.J.Not. Revista Jurídica del Notariado.

R.T.D.P.C. Revista Trimestra di Diritto e Procedura Civile.

R.U.Z. Revista de la Universidad de Zaragoza.

S (S). Sentencia (s).

S.D.H.I. Studia et documenta historiae e iuris.

T.S.J. Tribunales Superiores de Justicia.

T.S. Tribunal Supremo.

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P rólogo Una regla no escrita del mundo científico requiere que toda obra primeriza, al tiempo de ser publicada, sea apadrinada por una autoridad en la materia. Con mayor razón la norma se aplica a las Tesis Doctorales, que son, por definición, opera prima de su autor. Adviértase que esta función no es puramente protocolaria, o meramente formal, sino que se fundamenta y conlleva algunos requisitos sustantivos. El prologuista debe conocer a fondo la obra presentada, sus méritos y posibles flancos débiles, lo que ordinario le habrá conducido a un diálogo previo, sincero y constructivo con el autor; diálogo del que —en último término— no pueden eliminarse las posibles discrepancias con éste (expuestas, incluso, razonadamente en la discusión pública de la Tesis; cabe añadir que, alguna de éstas, se ha publicado en España conteniendo una oposición frontal entre Director y doctorando sobre el núcleo principal de aquélla, lo que, ciertamente, no resulta del todo ejemplar científicamente hablando, si bien, en cuanto a mi respecta, personalmente dejo, en este punto, a mis dirigidos que sostengan opiniones distintas a las mías siempre que aparezcan debidamente razonadas). Todo ello exige, a su vez, un amplio conocimiento de la personalidad del autor, de su actitud ante la rama de la ciencia de que se trate, de sus íntimas convicciones y de las peripecias y vicisitudes vitales que ha seguido hasta entonces en el ámbito universitario (no es lo mismo tutelar a una brillante promesa que se propone seguir carrera universitaria, que a quien persigue sólo culminar los estudios universitarios, sin perjuicio de descollar en otros ámbitos profesionales). Dicha regla no escrita prescribe, además, que el prologuista de la Tesis sea su Director, lo que se hubiera cumplido también en este caso, de no haber sobrevenido circunstancias que han hecho extraordinariamente difícil que la Profesora Dra. Doña Mª Elena Sánchez Jordán acometiera tal tarea. Al haber sido yo el Presidente del Tribunal que juzgó la Tesis presentada por D. Juan-Faustino Dominguez Reyes, he aceptado gustosamente —aunque también de modo excepcional— el encargo (entre otras razones, para no retrasar la aparición del libro — legítimo deseo de todo autor—, ni perjudicar tampoco los legítimos intereses de la Editorial Atelier). Bien entendido que desempeño esta función en nombre y representación de la Directora, quien, a su vez, se ha prestado a una comunicación flui-

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Juan-Faustino Domínguez Reyes da conmigo y me ha proporcionado la noticia sobre algunos hechos importantes de la elaboración del trabajo que yo no podía conocer.

Desde el momento en que tuve la satisfacción de conocerle, me admiró en el Dr. Domínguez Reyes su resuelta y decidida voluntad, contra viento y marea, —contra spem spero se lee en los Libros sapienciales— de culminar los estudios realizados de la Licenciatura en Derecho con los correspondientes al Doctorado. Hay que decirle que en este aspecto le asistió y le asiste toda la razón, y debe ser felicitado por ello; y hay que subrayarlo con especial énfasis cuando estamos viviendo en la sociedad española del siglo xxi, cierta devaluación de los estudios del Tercer Ciclo, que no es seguro que puedan corregir en el futuro los nuevos Planes de Estudio que se diseñan para alcanzar la Convergencia de Bolonia. El Doctorado presupone una propia y personal visión global de la ciencia elegida, a lo que se une el propósito de profundización de alguna cuestión en particular, con la metodología adecuada. La —a mi juicio— poco acertada importación de la terminología norteamericana, para un diverso modelo de la Universidad que se vive en aquellos pagos, no augura, sin embargo, un futuro tranquilizador.

Añádase a lo anterior la especial dificultad que, desde la promulgación del Código civil, reviste entre nosotros investigar sobre la materia sucesoria en general. Baste aquí mencionar las advertencias que, en su momento, han hecho los Profesores Castán y Lacruz Berdejo, señalando la diversidad y aun la heterogeneidad de las fuentes históricas utilizadas al redactarse, en nuestro primer cuerpo legal, el régimen de la sucesión mortis causa. Sobre un fondo indudablemente romano del heres y de la hereditas, recibido singularmente del Corpus Iuris, además de la diversidad de interpretaciones que, sobre tales instituciones, ofrece la actual doctrina romanista, han de valorarse, además, los elementos indudablemente germánicos que ha conservado nuestro Código, y que resaltó en su momento el Prof.

G. García Valdecasas en los años Cincuenta del siglo pasado. La conclusión es que el investigador actual ha de partir, como presupuesto ineludible, de un soporte de conceptos claros sobre la exégesis y significado de determinados conceptos básicos de aquél. Tampoco le ha arredrado al autor la existencia en España de una pluralidad de ordenamientos civiles (ahora reconocidos constitucionalmente: art. 149.1.8 CE), ricos singularmente en materia sucesoria que, de antiguo, habían atraído a la doctrina comparatista española y extranjera. El autor ha penetrado con buen criterio en cada uno de ellos, de la mano de doctrina solvente, para tratar conjuntamente con el Código civil de las materias objeto de su estudio. Y aunque una de las consecuencias —menos positivas—, de aquel precepto constitucional haya sido la evidencia de que cada Comunidad Autonóma con Derecho civil propio se centra ahora, casi exclusivamente, en el estudio e investigación de lo que tradicionalmente habíamos denominado su Derecho foral, obviando o marginando a los demás, el autor, con gran generosidad, presta atención a todos ellos.

El tema central de la enajenación de la herencia se desarrolla articuladamente en cuatro capítulos que se ocupan, respectivamente, el primero, de sus presupuestos subjetivos y objetivos; es decir, el vendedor que, a su vez, puede encontrarse en diversas situaciones jurídicas sucesorias (heredero de cosa cierta y determinada; legatario de parte alícuota; miembro de la comunidad hereditaria actuando a tí-

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La transmisión de la herencia

tulo individual o conjuntamente), y el elemento objetivo o herencia (al que dedica un completo tratamiento doctrinal). El segundo, dedicado a lo que denomina vías de la enajenación de la herencia; a saber, en el Cc, la venta de herencia (de la que hace una interesante reconstrucción histórica, desde el Derecho romano y Partidas, hasta los diversos proyectos de codificación civil en el siglo xix), y, en el Derecho foral, las especialidades catalana (arts. 463 párrafos 5 y 6 del Cód. civ. cat.), gallega (art. 272 de su ley civil) y navarra (Leyes 325 y 330 del Fuero Nuevo); luego se ocupa de lo que denomina formas contractuales en la enajenación de la herencia, incluyendo las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas hechas por el heredero, la cesión de cuota indivisa de la herencia, finalizando con la enajenación del activo líquido de la herencia (legado de parte alícuota). El tercero, de innegable importancia práctica, se ocupa de la responsabilidad de los herederos por las deudas de la herencia (analizando con detalle la aceptación pura y simple y a beneficio de inventario), con especial atención a la adjudicación para pago de deudas y al significado de la asunción de deudas en la enajenación de la herencia. Por último, el capítulo cuarto se dedica a los efectos de la transmisión de la herencia, exponiéndolos el autor según se trate de cosa cierta y determinada, del legado de parte alícuota o de la cesión típica de derechos hereditarios.

De destacar es el manejo exhaustivo de la doctrina española, tal como se ha ido expresando desde la promulgación del Código hasta nuestros días, incluyendo tanto las obras doctrinales básicas de los maestros acreditados, como las muy numerosas escritas por los prácticos, especialmente expertos en materia sucesoria, como son los Notarios y Registradores. No faltan referencias comparativas, especialmente de Derecho francés e italiano, tanto a su legislación como a su doctrina, aunque ha de reconocerse que su utilización no siempre resulta tan útil como, por ejemplo, en materia contractual. También debe destacarse que la obra aparece jalonada por citas abundantes de la doctrina jurisprudencial del TS y, con alguna frecuencia, de la llamada jurisprudencia menor.

No se ha limitado el autor a recopilar opiniones ajenas sino que, con cierta frecuencia, avanza la suya debidamente fundamentada, por lo general sensata y razonable. Por otra parte, la obra puede encontrar acaso inesperada utilidad con entrada en vigor del llamado Plan Bolonia, pues al reducirse el tiempo dedicado a la exposición doctrinal de los temas, ahora se pretende que el propio alumno forje su opinión consultando bibliografía especializada. Sobre la enajenación de la herencia —tema suficientemente amplio como materia de autoformación— puede ofrecerse la monografía que prologo.

Brindaría al autor, que ha sabido superar con talante y decisión la nada fácil prueba de elaborar su Tesis y verla publicada, una nueva meta, que puede acometer sin agobios ni premuras. Escoger para su investigación otro tema de su preferencia —por ejemplo, en el ámbito de Sucesiones está incompleto el estudio pormenorizado de los legados en particular—, y ofrecer otra documentada monografía a la comunidad científica. Le garantizo que la experiencia ya adquirida le haría muy llevadero el futuro empeño y le proporcionaría nuevas satisfacciones intelectuales.

Gabriel G a rcí a C a n t ero Catedrático Emérito de Derecho Civil

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I ntroducción El presente trabajo tiene por objeto el desarrollo de la teoría subjetiva de la herencia.

En nuestro sistema sucesorio se distingue la teoría subjetiva (arts. 668 y 675 del C.C.) y la teoría objetiva (arts. 660 y 668 del C.C.), aunque también existe una tercera, la llamada teoría mixta, que resulta de la refundición de las dos anteriores.

En la teoría subjetiva la atribución de la cualidad de heredero y legatario corresponde al testador, de tal manera que la disposición testamentaria debe entenderse en el sentido literal de las palabras. En cambio, la teoría objetiva no toma en cuenta la voluntad del testador, sino lo que establece el Derecho sustantivo. Por tanto, en la mencionada teoría subjetiva el heredero en cosa cierta y determinada (art. 768 del C.C.) es un heredero, el instituido en un legado de parte alícuota se considera un legatario (art. 655, párrafo 3º, del C.C.), o el designado en una totalidad o cuota parte de la misma es heredero o, en su caso, un coheredero. En cambio, nuestro Código civil ha seguido desde sus inicios una orientación objetivista, en donde el heredero ex re certa se estima un legatario, el legatario de parte alícuota es considerado un heredero, y el heredero único asume la universalidad de la herencia o si concurre con otros en la misma universalidad forma una comunidad hereditaria.

A los efectos de transmitir la herencia la diferencia es importante, porque el criterio objetivo sólo autoriza a enajenar la totalidad de la herencia o una cuota parte de la misma (arts. 1531, 1533 y 1534 del C.C.). En cambio, el criterio subjetivo admite la posibilidad de enajenar lo asignado a un heredero en cosa cierta a través de un contrato de compraventa, el legatario de parte alícuota puede enajenar el activo líquido adquirido a través de un contrato aleatorio, y el coheredero puede ceder sus derechos hereditarios por los referidos arts. 1533 y 1534, salvo pacto en contrario.

El presente trabajo se estructura en cuatro capítulos. En el primero de ellos se desarrolla la teoría subjetiva de la herencia, con apoyo en el Derecho foral. En efecto, el art. 152 de la Ley de Sucesiones por causa de muerte de Aragón (en adelante LS), el art. 15 de la Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares (en adelan-

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Juan-Faustino Domínguez Reyes te CDCB), el art. 423-3 del Código civil de Cataluña (en adelante CSC), y la ley 216 del Fuero Nuevo de Navarra (en adelante FN), regulan la institución ex re certa.

No obstante, cada ordenamiento presenta sus propias particularidades, como es la suprema voluntad del disponente de otorgar la cualidad de heredero o legatario al instituido en cosa cierta, en función de con quién concurra a la herencia (supuestos recogidos por la legislación balear, catalana y navarra), salvo la legislación aragonesa, donde el testador puede ordenar con entera libertad su propia sucesión, sin atender al criterio de la concurrencia.

De igual modo resulta regulado el legado de parte alícuota en los arts. 153 LS y el 427-36 del CSC, presentado tres características: a) la ineficacia del legado si resulta que el pasivo es superior al activo; b) el legatario de cuota no responde de las deudas, obligaciones y cargas de la herencia y c) el heredero tiene la opción de pagar el legado en dinero aunque no lo haya en la herencia. Pero la ley 219 del FN se diferencia de los anteriores en que toda disposición en parte alícuota se considera un legado, salvo disposición en contrario, que puede satisfacer el heredero en bienes o dinero, a no ser que el testador disponga otra cosa.

Nuestro Código civil no regula la comunidad hereditaria, razón por la que existe en el seno de la doctrina la discusión de si nuestro sistema es de corte romano o germano. Entendemos que no cabe la menor duda de la tendencia romanista de nuestro sistema, lo que supone que el heredero recibe la universalidad (si es único heredero), o una cuota parte si son varios los que concurren a la totalidad (comunidad hereditaria). Para en el supuesto de enajenarla sólo queda autorizado por los arts. 1531, 1533 y 1534 del C.C. a dicha universalidad o la cuota parte de la misma (concepción objetiva).

Tampoco existe en nuestro Derecho foral una regulación detallada de la comunidad hereditaria, salvo la vigente legislación catalana que alude a ella en el Capítulo III, del Título IV, arts. 463-1 a 463-6, ambos inclusive, desarrollando la noción y naturaleza de la comunidad hereditaria, así como los derechos de los partícipes de entre los que destacamos la duración, administración y disposición de bienes y cuota hereditaria. Un caso particular es el consorcio foral aragonés (art. 58 de la LS), que consiste en una comunidad (no hereditaria), cuando varios hermanos o hijos de hermanos hereden de un ascendiente bienes inmuebles y, mientras subsista la indivisión, son válidos los actos de disposición entre vivos o por causa de muerte, realizados por un consorte sobre su cuota y a favor de sus descendientes. El Derecho civil de Navarra no regula la comunidad hereditaria, sino la comunidad en mancomún (ley 377 del FN), en donde ningún comunero puede disponer por sí, sino mediante pacto unánime entre todos los comuneros. Por último, la Ley de Derecho civil de Galicia (en adelante LDCG) no regula la comunidad hereditaria, pero alude a ella en el art. 274, precepto que, puesto en relación con el art. 272, permite deducir que estamos ante una comunidad hereditaria de corte romano.

En el Capítulo segundo abordamos las distintas vías de enajenación de la herencia, comenzando por los antecedentes de Derecho romano, en donde se produce una serie de estipulaciones pactadas entre las partes. En la época justinianea adquirió firmeza el concepto de universitas iure, que no sólo consolidó la transmi-

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