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Embargo de bienes y derechos en la Ley de Enjuiciamiento Civil

MÂŞ Isabel GonzĂĄlez Cano Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad de Sevilla

Valencia, 2009


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Sumario Primera Parte EL EMBARGO COMO MEDIDA CAUTELAR I. EL EMBARGO PARA ASEGURAR EJECUCIONES DINERARIAS: EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES. EL EMBARGO PARA ASEGURAR EJECUCIONES DE CONDENA A ENTREGAR COSAS ESPECÍFICAS: EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES ESPECÍFICOS................................... II. EL PROCESO CAUTELAR....................................................... 1. Los requisitos para la adopción de las medidas cautelares 2. Las características y los principios del proceso cautelar ... A. Autonomía del proceso cautelar..................................... B. Principio de demanda..................................................... C. Alcance del principio de contradicción .......................... D. Finalización del proceso cautelar .................................. 3. La tramitación del proceso cautelar .................................... A. Competencia y partes ..................................................... B. Tramitación sin audiencia del demandado y la oposición .................................................................................. * Formularios .......................................................................... C. Tramitación con audiencia del demandado................... * Formularios .......................................................................... D. Modificación y alzamiento de la medida cautelar......... * Formularios .......................................................................... E. Sustitución del embargo mediante la prestación de caución ............................................................................ * Formularios .......................................................................... F. Proceso cautelar y concurso de acreedores.................... a) Medidas cautelares previas a la declaración del concurso .......................................................................... * Formularios .......................................................................... b) Medidas cautelares en relación con juicios singulares en tramitación al declararse el concurso, y en relación al ejercicio de nuevas acciones patrimoniales del concursado ...........................................................

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SUMARIO

Segunda parte EL EMBARGO COMO ACTIVIDAD EJECUTIVA PARA EJECUCIONES DE PAGO DE DINERO I. LOS PRINCIPIOS Y LAS CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL EMBARGO EN LA EJECUCIÓN DINERARIA. EL REQUERIMIENTO DE PAGO ................................................. * Formularios .......................................................................... II. LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES DE TITULARIDAD DE DEUDOR ............................................................................. 1. La exclusión de bienes de terceros ...................................... * Formularios .......................................................................... 2. La determinación del patrimonio y su integración ............ 3. El embargo de la sociedad de gananciales .......................... * Formularios .......................................................................... III. LA MANIFESTACIÓN DE BIENES DEL DEUDOR .............. * Formularios .......................................................................... IV. LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL DEL PATRIMONIO .......... * Formularios .......................................................................... V. EMBARGABILIDAD E INEMBARGABILIDAD DE LOS BIENES ...................................................................................... * Formularios .......................................................................... VI. LA PRELACIÓN DE BIENES PARA EL EMBARGO ............. * Formularios .......................................................................... VII. EL ASEGURAMIENTO DEL EMBARGO ............................... 1. Concepto ............................................................................... 2. Ingreso en cuenta ................................................................. 3. Retención de bienes incorporales ........................................ 4. Depósito de cosa mueble ...................................................... * Formularios .......................................................................... 5. Administración judicial de bienes embargados .................. * Formularios ............................................................................. 6. Anotación preventiva del embargo en registros públicos .. * Formularios .......................................................................... VIII. EL REEMBARGO ...................................................................... * Formularios .......................................................................... IX. EL EMBARGO DEL SOBRANTE ............................................ X. ALCANCE OBJETIVO Y SUFICIENCIA DEL EMBARGO. MEJORA Y REDUCCIÓN DEL EMBARGO Y SUSTITUCIÓN DEL OBJETO ................................................................. * Formularios .......................................................................... XI. EVITACIÓN DEL EMBARGO MEDIANTE CONSIGNACIÓN .......................................................................................... XII. ALZAMIENTO DEL EMBARGO ..............................................

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SUMARIO

XIII. LA TERCERÍA DE DOMINIO .................................................. * Formularios .......................................................................... XIV. PRIORIDAD DEL EMBARGANTE Y TERCERÍA DE MEJOR DERECHO ................................................................................. * Formularios ..........................................................................

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Primera parte

EL EMBARGO COMO MEDIDA CAUTELAR I. EL EMBARGO PARA ASEGURAR EJECUCIONES DINERARIAS: EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES. EL EMBARGO PARA ASEGURAR EJECUCIONES DE CONDENA A ENTREGAR COSAS ESPECÍFICAS: EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES ESPECÍFICOS El embargo preventivo se constituye como una medida encaminada al aseguramiento de la ejecución de una potencial sentencia de condena a entregar una o varias sumas de dinero, ante el riesgo de que durante la tramitación del proceso se produzcan circunstancias que puedan privar de eficacia a esa futura sentencia de condena. En concreto, y respecto del embargo, se trataría de una medida cautelar que pretendería evitar riesgos tales, como veremos, como las enajenaciones fraudulentas de bienes y derechos tendentes a despatrimonializar al futuro ejecutado simulando situaciones de aparente insolvencia y ocultando bienes. Así, en los casos de aseguramiento de posibles y futuras ejecuciones de sentencia de condena a entregar una cantidad dineraria, una de las medidas cautelares por excelencia es el embargo, como, de la misma manera, en una ejecución dineraria el embargo es una de las primeras actuaciones que se instan del juez para lograr la efectiva ejecución de dicha condena. El embargo preventivo contribuye así a la concreción inicial de las responsabilidades del eventual condenado, y contribuye igualmente a asegurar que en futuro habrá elementos patrimoniales bastantes del deudor para hacer efectivo el cobro de la deuda. En tal sentido, el embargo preventivo sirve para asegurar la futura y previsible ejecución, y en la ejecución se embarga como actuación de delimitación de elementos patrimoniales del deudor


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que posteriormente se realizarán para la satisfacción efectiva del ejecutante. El embargo preventivo también es utilizable para asegurar futuras condenas a entregar frutos, rentas o cosas fungibles que puedan ser valorables o medibles en metálico con aplicación de simples reglas aritméticas y con referencia a precios ciertos (art. 727.1ª LEC). El embargo cautelar, por el que los bienes y derechos del deudor quedan afectos provisionalmente al proceso principal, tiene pues por finalidad asegurar la futura ejecución de créditos en metálico o en especie reclamados judicialmente o que se vayan a reclamar. Será aplicable a créditos líquidos o ilíquidos, y tanto a pretensiones dinerarias como al aseguramiento de la entrega del equivalente dinerario de prestaciones de hacer, no hacer o entregar cosa determinada, salvo que en estos últimos casos existan otras medidas más proporcionales. El art. 727.1ª de la LEC permite adoptar como medida cautelar el embargo preventivo cuando lo que se solicita es la entrega de una cosa concreta. Esta medida cautelar, como veremos, puede ser en muchos casos menos gravosa o perjudicial para el demandado, de acuerdo con lo que se establece en el art. 726.1.2ª, que cualquier otra medida cautelar como el depósito, la administración, la anotación preventiva de demanda, etc. El embargo preventivo, destinado a asegurar la futura ejecución de la sentencia de condena, no es, sin embargo, un derecho de garantía en términos jurídico-privados, ya que su fundamento no es la insatisfacción del derecho del acreedor, sino los riesgos derivados del proceso que conduce a la obtención del título de ejecución. Además, el embargo cautelar no se entiende sin la pendencia del proceso (incluso en los casos en los que cabe su adopción antes de incoarse el proceso), y necesita para su constitución y producción de efectos de la intervención judicial. Por último, y en función de lo anterior, el embargo preventivo sólo adquiere sentido en un proceso para asegurar la ejecución de la sentencia que se llegue a dictar en el mismo1.

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Sobre estas diferencias entre garantías jurídico privadas y embargo preventivo, ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, Madrid, 2000, pp. 47 y ss.


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El embargo preventivo, como cualquier medida cautelar, participa así de un carácter instrumental respecto a la pretensión principal del proceso y respecto a la resolución definitiva sobre la misma2, independientemente de que, como veremos, cabe la adopción de la medida antes de la incoación del proceso principal, aunque en tal caso su vigencia queda precisamente condicionada a dicha incoación. Esa instrumentalidad implica, en primer lugar, como señala ORTELLS RAMOS3, que las medidas cautelares, como decimos, sólo se adoptan estando un proceso pendiente, y excepcionalmente con anterioridad, pero actuando la incoación del proceso como condición resolutoria de la propia medida; y, en segundo lugar, que se extinguen cuando finaliza el proceso principal, y que suponen una serie de efectos jurídicos que coinciden en parte con los efectos propios de la sentencia.

II. EL PROCESO CAUTELAR 1. Los requisitos para la adopción de las medidas cautelares Para la adopción de las medidas cautelares deben concurrir todos los presupuestos recogidos en el art. 728 LEC. A) En primer lugar, es imprescindible la justificación de uno de los fundamentos de las medidas cautelares, como es la existencia de un peligro cierto y tangible de que el transcurso del tiempo de duración de la tramitación del proceso hasta obtener la sentencia de condena, pueda ser utilizado o provoque en realidad la ineficacia de la sentencia o del fallo de la misma. El art. 728.1 de la LEC, recoge así el periculum in mora, el peligro de demora, el riesgo de que durante la pendencia o “demora” del proceso, se llegue a situaciones que hagan imposible u obstaculicen en ma-

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Sobre dicha instrumentalidad, CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico del provvedimenti cautelari, Padova, 1936, p. 21, ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, Madrid, op. cit., pp. 37 y ss. ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, op. cit, p. 39.


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yor o menor medida, si no se decretan las medidas cautelares, la efectiva ejecución del potencial fallo estimatorio de la sentencia. Este riesgo por la demora en la tramitación del proceso depende pues de las circunstancias subjetivas del concreto caso4. La existencia del peligro o riesgo debe ser demostrada, pero teniendo presente que la LEC no plantea la exigencia de su certeza, sino que basta con la justificación o la evidencia o indicio del peligro (art. 728.1 LEC)5. Este periculum in mora o peligro por la moral procesal, sólo exige pues al solicitante que justifique que podrían producirse durante la pendencia del proceso, situaciones que dificultarán u obstruirán la efectividad de la condena que se pide y que puede concederse en una futura sentencia estimatoria (art. 728.1 LEC)6. En tal sentido, sí conviene advertir que con la LEC de 2000 han desaparecido los supuestos tipificados de periculum in mora, por lo que no hay delimitación legal de dicho riesgo a través de esa vía. Ya no se trata de acreditar motivos para creer que la demora provocará la desaparición del patrimonio del deudor, sino, con arreglo al art. 728.1, párrf. primero de la LEC, de acreditar circunstancias objetivas que pongan en riesgo la ejecución de la condena futura. Y, además, aparece consagrada en la Ley una necesaria adecuación entre el riesgo que se describa y la concreta medida cautelar que se solicite, que debe ser la más efectiva y proporcional para evitar el peligro en el caso concreto. Así, por ejemplo, el riesgo o peligro sobre los frutos embargados, debido a la desatención de la explotación que los genera, se combatiría eficazmente con la medida cautelar de administración judicial7.

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De ahí que, como veremos a continuación, la Ley no admite que se adopten medidas cautelares cuando quien las solicita pretenda con su adopción alterar situaciones que han sido consentidas durante largo tiempo (art. 728.1.II LEC). Sobre los riesgos de mora procesal, recogiendo una enumeración aproximada de los mismos, ORTELLS RAMOS - CALDERÓN CUADRADO, La tutela judicial cautelar en el Dereco español, Granada, 1996, pp. 14 y 15. V. ATC 186/1983, de 27 de abril. ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, op. cit., pp. 154 y ss.


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Pero todo ello, teniendo presente que el art. 728.1 también dispone que esta medida cautelar no podrá ser utilizada para alterar situaciones previamente consentidas durante largo tiempo por el solicitante, salvo que éste acredite o justifique las razones por las que la medida no ha sido pedida hasta entonces. La Ley sanciona pues la pasividad del solicitante que haya venido consintiendo una determinada situación de riesgo de insolvencia del deudor, a no ser que justifique las razones por las que no ha procedido con anterioridad. Dichas razones, deberán fundarse básicamente en el desconocimiento anterior de la verdadera situación económica del deudor, lo que revelará que no hubo riesgo consentido, si no en todo caso desconocido para el acreedor. Por último, hay que precisar que existen embargos preventivos especiales en los que el acreedor o solicitante queda exonerado de la necesaria fundamentación del periculum in mora, ya que la Ley impone el automático decretamiento de la medida cautelar a partir de la mínima acreditación del derecho de crédito objeto del proceso principal y especialmente protegido. Nos referimos al inmediato embargo preventivo del bien mueble adquirido o financiado a plazos, en las pretensiones de condena sumaria de los arts. 250.10ª y 441.4 de la LEC; al embargo preventivo, en todo caso, de bienes del deudor en pretensiones en el proceso monitorio de condena al pago de gastos comunes de propiedad horizontal (art. 21 de la LPH); y al embargo preventivo inmediato en relación con pretensiones de condena al pago de créditos incorporados a documentos cambiarios (art. 821.2.2ª de la LEC), sobre los que trataremos más adelante. B) En segundo lugar, el que solicita la adopción de medidas cautelares, con arreglo al art. 728.2 de la LEC, debe presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del juez y sin prejuzgar con ello el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. Se trata pues de que el solicitante aporte una justificación fáctica o documental suficiente de que ese derecho realmente existe. La Ley prioriza en este sentido la justificación documental, pero sin que ello obste para que se pueda justificar el derecho por


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otros medios no tan privilegiados (art. 728.2 in fine). Entendemos que la justificación por medios no documentales no es subsidiaria de aquella, sino que habrá de utilizarse el medio de acreditación del buen derecho atendiendo en este caso a la categoría del derecho o interés que se reclama, y a la manera de desenvolvimiento del mismo y de su ejercicio en el tráfico jurídico, ya que existirán situaciones en las que no será posible una justificación documental, como por ejemplo, en algunos casos de responsabilidad civil extracontractual. La acreditación o la justificación, documental o por otros medios, no constituye sin embargo una prueba plena del derecho o interés reclamado, que no es lo que la Ley exige en este caso, sino sólo una justificación de una valoración inicialmente o en principio favorable a la estimación de la pretensión del actor, cuyos hechos, obviamente, si resultan controvertidos, deberán ser objeto de la pertinente actividad probatoria. En la solicitud del embargo, deben exponerse pues los hechos que fundamenten la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) a través de argumentos y documentos que posibiliten la valoración al menos indiciaria de la oportunidad de la medida cautelar. Hay que tener presente que en tal sentido, no basta con alegar el fundamento de la pretensión principal, sino además, el fundamento para la medida cautelar pedida. C) El decretamiento de la medida cautelar deberá ir acompañada de la prestación, por parte del solicitante, de una contracautela o de una caución que a juicio del tribunal sea suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado, caso de que la demanda principal sea finalmente desestimada en la sentencia (art. 728.3 LEC)8.

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Como acertadamente expone CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil, parte general (con MORENO CATENA), 2ª ed., Valencia, 2005, p. 485, “...la LEC parte de un sistema que si bien puede parecer lógico no se sostiene a poco que se analice con profundidad. La Ley tiene en cuenta que la justificación del peligro y la justificación de la existencia del derecho no es óbice para que al final del proceso se dicte una sentencia absolutoria. Es evidente, pues, que puede darse el caso de que se tomen una serie de medidas


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El ofrecimiento de la caución por el solicitante sería pues presupuesto de la adopción de la medida cautelar, y la posterior y efectiva prestación de la misma sería presupuesto de la ejecución práctica de la medida cautelar. La caución, al igual que el quantum de la misma, se determinará por el juez teniendo en cuenta la naturaleza y el contenido de la pretensión del actor (art. 728.3.II LEC)9. Hay que tener presente que existen casos en los que la Ley exime del ofrecimiento y prestación de caución, tales como el caso de solicitud de embargo preventivo de bienes del deudor, en el supuesto de que éste se oponga a la petición inicial en el proceso monitorio de reclamación por gastos de la comunidad de propiedad horizontal (art. 21.5 de la LPH). Igualmente, la no exigibilidad de caución se predica del embargo preventivo del juicio cambiario (art. 821.2.1ª LEC).

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que a posteriori se muestren injustificadas; ante esa eventualidad, la Ley exige la contracautela, es decir, exige poner en marcha un sistema que haga posible la reparación de los daños y perjuicios que la adopción de medidas cautelares, que posteriormente se ha sabido eran injustificadas, pueda haber ocasionado al demandado. Este principio filosófico de la LEC, que se refleja en el art. 721 cuando dice que todo actor puede solicitar al Tribunal la adopción de medidas cautelares bajo su responsabilidad, no tiene fundamento serio, puesto que por la misma razón cabría pedir caución a todos aquellos justiciables que piden y obtienen del órgano judicial el reconocimiento de cualquier pretensión judicial. El ciudadano pide, y es responsabilidad del órgano judicial (no del ciudadano), que aquél otorgue en cumplimiento de lo establecido en la Ley lo que se le solicita. En cualquier caso, quede apuntado que excepcionalmente (art. 728.3), no se acordará la prestación de caución cuando así venga expresamente determinado en la Ley”. Como afirma CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal, op. cit., esta solución es adecuada “desde el punto de vista de la filosofía que mantiene el legislador; sin embargo, no es adecuado establecer el quantum de la caución utilizando el criterio, tal como impone la Ley del fundamento de la solicitud de la medida, pues la medida se adopta si tiene fundamento, es decir si hay periculum in mora y si se justifica el derecho material: dicho de otra manera, creemos que no cabe graduación en el fundamento de la solicitud de la medida; o la solicitud está fundada o no lo está, y si no lo está no cabe adoptar la medida, siendo de todo punto insostenible que a menor fundamento mayor caución, aunque con ello pueda violentarse el sentido del art. 728.1 y 2”.


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Y con carácter general, estarán exentos del deber de prestar caución cuando soliciten medidas cautelares en un proceso civil, el Estado y sus organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, los organismos públicos regulados por su normativa específica dependiente de ambos y los órganos constitucionales, las CCAA y las Administraciones locales10. La caución se puede prestar en cualquiera de las formas que están establecidas en el art. 529.3, pero el art. 728.3 se refiere a una caución suficiente para responder de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios, por lo que resultarán más prácticas el aval bancario o el depósito del dinero en efectivo. El solicitante de la medida cautelar debe pues en todo caso prestar caución para responder de los posibles daños y perjuicios que la adopción de la medida pueda provocar en el patrimonio del demandado. De ahí la necesidad de que en la solicitud de la medida cautelar se haga referencia al ofrecimiento de prestar caución, indicando la forma en que se ofrece a constituirla de entre las previstas en el art. 529 LEC (dinero en efectivo; aval solidario de duración indefinida y paradero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito; o por cualquier otro medio que a juicio del Tribunal sea un valor seguro y garantice la disponibilidad inmediata de la cantidad ofrecida y su fácil liquidación) y, además, el concreto importe que se propone para la caución (art. 723 de la LEC). Por tanto, no sería válido el ofrecimiento de caución en que el solicitante de una medida cautelar sólo realiza una declaración de voluntad en la que se ofrezca a prestar caución en la forma que el juez fije y en la cuantía que se le señale11.

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La caución no se contempla entre las prestaciones de la asistencia jurídica gratuita, por lo que el solicitante, aunque goce del reconocimiento de este derecho, no queda exento de prestar caución. Sobre el tema, la STC 302/1987, de 17 de diciembre. No debe confundirse el ofrecimiento y la prestación de caución, como presupuesto para la adopción de la medida cautelar y para su ejecución, con la caución sustitutoria, que es una medida a través de la cual el deudor evita el embargo o provoca su alzamiento ofreciendo una garantía patrimonial para responder de los daños y perjuicios que ello pueda causar al acreedor, tal y como veremos más adelante.


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La cuantía de la caución se determinará atendiéndose a dos criterios, previstos en el art. 728.3 de la LEC, que son, en primer lugar, la naturaleza y el contenido de la pretensión principal, y, en segundo lugar, la valoración sobre el fundamento de la solicitud de la medida cautelar, criterios que en suma vienen a determinar la valoración de los posible daños y perjuicios que la medida pueden causar al demandado.

2. Las características y los principios del proceso cautelar A. Autonomía del proceso cautelar La medida cautelar depende de un proceso principal (art. 731 LEC), pero mantiene su autonomía en este último. Por tanto, como afirma CORTÉS DOMÍNGUEZ, la medida cautelar se adopta bajo unos presupuestos procesales y en un procedimiento distinto y autónomo al principal que está regulado en los arts. 730 y ss. de la LEC12.

B. Principio de demanda No cabe la adopción de medidas cautelares de oficio por el órgano jurisdiccional (art. 721.2 LEC). Sin embargo, este principio general resulta matizable, ya que sí es posible que el juez decrete alguna medida cautelar que no haya sido solicitada, si es menos

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Afirma en tal sentido CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho procesal civil, op. cit., p. 486, que “con la regulación que hace la LEC, creemos, no es posible sostener lo que un cierto sector doctrinal ha venido manteniendo hasta ahora, negando la existencia del proceso cautelar como proceso autónomo e independiente y considerándolo como un incidente respecto al proceso principal. Ni esta opinión ni la que supone su base o sustento (negación de la existencia de la llamada acción cautelar) pueden hoy día sostenerse dados los términos en que se manifiesta la LEC. Nosotros mantenemos que si es posible hablar de una acción cautelar, diferente a la declarativa o a la ejecutiva, no hay razón alguna para no hablar de un proceso cautelar autónomo y distinto al proceso declarativo, aunque de él dependa o aunque sea accesorio al mismo”.


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gravosa que la instada (art. 721.2 LEC). Esta excepción o tratamiento peculiar del principio de demanda se debe a dos razones. Por un lado, a la prioridad que alcanza, el objeto de la medida cautelar, que no es otro que el aseguramiento de la efectividad de las futuras prestaciones contenidas en la condena, siendo secundario el tipo de medida con la que se consiga este objeto. Y, por otro, al principio recogido en el art. 726.1.2ª de la LEC, con arreglo al cual es un auténtico presupuesto de la medida cautelar decidir la medida menos gravosa o perjudicial para el demandado de entre las oportunas para el fin buscado o pretendido, que es el aseguramiento de la ejecución de la futura condena. Por tanto la proporcionalidad y la menor onerosidad justificarían que el juez decretase una medida cautelar diferente a la instada, siempre que sea adecuada a la finalidad pretendida y homogénea con la solicitada. No son entendibles como medidas cautelares, aquellas que son concedidas por el órgano judicial ex oficio, como las llamadas medidas provisionales del art. 102 del CC, y a las que se alude en el art. 771.2.

C. Alcance del principio de contradicción En primer lugar, el proceso cautelar es un proceso breve, en cuanto a su duración temporal, y simplificado. El procedimiento se basa en una solicitud (art. 732) y una audiencia (art. 734), sin que transcurran más de quince días (art. 734.1), en la que se practican todas las pruebas de las que las partes intenten valerse, a la que sigue el auto resolutorio, que debe dictarse en un plazo no superior a cinco días desde la terminación de la audiencia (art. 735.1). Además, en aquellos supuestos en los que se acrediten que existen razones de urgencia, o que la audiencia previa puede comprometer la propia finalidad de la medida cautelar, el proceso se termina por auto sin necesidad de audiencia previa, con lo que la simplificación y la brevedad temporal se incrementan aún más. En segundo lugar, el proceso cautelar es un proceso sumario ya que el órgano judicial tiene limitado su poder de conocimiento,


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que se reduce a la concurrencia de los requisitos establecidos en la Ley para la adopción de cualquier medida cautelar y sobre la acreditación del riesgo de mora procesal, atendiendo a la apariencia de buen derecho (art. 735.2). Es por ello que, igualmente, las facultades de alegación y de prueba en el proceso estén limitados para las partes, ya que el art. 734.2 dispone que se admitirán y practicarán las pruebas cuando fueren pertinentes sólo en razón de los presupuestos de las medidas cautelares, además de cuanto fuese necesario en razón de la petición de la prestación de caución por el solicitante y de la determinación de su cuantía. Por tanto, la solicitud de una medida cautelar de embargo debe acompañarse de los documentos y de la proposición de otras pruebas que acrediten los presupuestos de la medida (art. 732.2 LEC), precluyendo esta posibilidad en este momento, de forma que el solicitante debe proponer en su escrito todos aquellos medios de prueba de los que pretenda valerse para justificar los presupuestos fácticos del embargo cautelar, independientemente de que esta solicitud sea previa a la demanda o de que se formule una vez admitida ésta. Y es más, la propia naturaleza de la medida permite a veces que se decida sin la vigencia del principio de contradicción, es decir, sin oír al demandado (art. 733.2). Cuando existen razones de urgencia o temor fundado de peligro de que el retraso en la obtención de la sentencia será utilizado por el demandado para imposibilitar u obstaculizar la efectividad de aquella, la LEC admite este proceso sin contradicción previa. En estos casos, el órgano judicial deberá razonar en su auto, que existen no sólo los requisitos de la medida cautelar, sino también las razones para decretarlas sin audiencia del demandado. Esta ausencia de contradicción inicial en la adopción de la medida no impide sin embargo la oposición al auto de resolución de adopción de la medida cautelar sin audiencia previa, de manera que a posteriori el demandado pueda solicitar en incidente contradictorio el alzamiento de la medida adoptada, por no concurrir los requisitos establecidos en la Ley (arts. 739 y ss.).


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D. Finalización del proceso cautelar Las medidas cautelares tienen vigencia temporal y son revocables (arts. 743 y 744), por lo que la resolución judicial que las adopta no produce los efectos de cosa juzgada. Como afirma CORTÉS DOMÍNGUEZ13, “...al no definirse derechos ni resolver controversias con las medidas cautelares, estás sólo implican, por lo general, limitaciones jurídicas a la capacidad general o particular de disposición o de administración de derechos o de cosas que pueden ser el objeto directo o indirecto del proceso principal; en tal sentido, no siendo definidoras de derechos, sólo tutelan necesariamente de manera provisional el interés jurídico que se concreta en evitar el “periculum in mora” por lo que sólo cabe protección en los supuestos de existencia y persistencia de ese peligro. Desaparecido éste, o acabado el proceso, la medida cesa al faltar el fundamento de la misma (art. 745) y, de contrario, denegada la medida, si cambian las circunstancias, puede reiterarse la petición de la adopción de la medida (art. 736.2). Todo lo anterior explica que la resolución judicial que las adopta quede sin eficacia por actos exógenos, que dependen unas veces de la voluntad directa del solicitante de la medida y en otras ocasiones de hechos externos a la propia resolución judicial... Así, si la resolución que adopta la medida cautelar tuviera fuerza de cosa juzgada (aun cuando se predicara de ella sólo la fuerza de cosa juzgada formal) no se explicaría cómo se extinguen por la no presentación de la demanda principal, cuando fueron acordadas con anterioridad a la misma (art. 730.2) lo que, en definitiva, depende de un acto de voluntad del solicitante; menos aún se explicaría que quepa la extinción de la medida por renuncia del solicitante (art. 206.12ª RH), o por renuncia a la acción o desistimiento de la instancia (art. 745) o su sustitución por otra (art. 726.2 y 743) o su caducidad (art. 86 LH)”. Por tanto, el auto que acuerda la medida, crea una situación procesal nueva, siempre temporal y limitada, ligada a la propia

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CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho procesal civil, op. cit., pp.488 y 489.


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existencia de las circunstancias por las que se instaron y decidieron.

3. La tramitación del proceso cautelar A. Competencia y partes  La competencia en materia de medidas cautelares es imperativa o indisponible, por lo que en todo caso será examinada de oficio por el órgano judicial, no admitiéndose declinatoria fundada en falta de competencia territorial (art. 725.1). En primera instancia, es competente para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares el juez competente para el conocimiento de la causa principal, es decir, del proceso en el que se sustancie o se vaya a sustanciar la pretensión cuya efectividad futura se pretende asegurar (art. 723.1). Si la medida cautelar se instase en segunda instancia o en la tramitación de recursos extraordinarios por infracción procesal o de casación, el órgano competente será siempre el que lo sea para conocer del recurso14. En los supuestos en los que la medida cautelar se solicite con ocasión de un procedimiento arbitral, o cuando la medida cautelar se solicite estando pendiente un proceso ante un tribunal extranjero (art. 722)15, será juez competente, con arreglo al art.

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En tal sentido, la competencia vendrá atribuida al órgano a quo o al órgano ad quem, dependiendo de cuál de ellos esté conociendo, atendiendo al momento de tramitación del recurso cuando se solicite la medida cautelar. Sobre la adopción en España de medidas cautelares referidas a un proceso extranjero, hay que estar a lo previsto en Convenios y Tratados que sean de aplicación (art. 722, párrf. segundo de la LEC). En tal sentido, y en primer lugar, consideramos que el art. 722 de la LEC no deroga el contenido del art. 22.5º de la LOPJ, ni restringe el mismo a los supuestos de Derecho convencional. Lo que viene a establecer la LEC es que la adopción, independientemente de que corresponda a España, se realizará a cabo con arreglo a las previsiones del Derecho convencional. Por otro lado, hay que tener presente que, con arreglo al art. 22.5º de la LOPJ, los tribunales civiles españoles son competentes para la adopción de las medidas cautelares sobre personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en

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