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homenajes & congresos

homenajes & congresos coordinadora OLGA FUENTES SORIANO

Este libro trae causa de las numerosas reformas procesales que se fraguaron durante el año 2015 y que, en su mayor parte, vieron la luz a lo largo del año 2016. La complejidad de muchas de ellas, la premura de su puesta en marcha, el carácter –en muchos casos– aleatorio de los plazos de vacatio legis o la poca reflexión habida en el planteamiento y coordinación de las múltiples novedades legislativas sumerge a los juristas en una suerte de indefinición, entre la ansiedad y el miedo, cuyos efectos negativos esta obra trata de paliar facilitando unos estudios profundos y rigurosos sobre los temas más actuales y controvertidos del proceso penal. Las novedades, sin embargo, son tantas que bien pudiera hablarse de un nuevo proceso penal, para cuyo análisis éste volumen reúne a grandes estudiosos y estudiosas del Derecho Procesal, especialistas todos ellos en las materias que tratan. Junto a la talla intelectual de los autores, la solvencia de los planteamientos expuestos en esta obra viene avalada por el hecho de haber sido públicamente discutidos, con carácter previo a su publicación, en un Congreso Internacional de Derecho Procesal convocado al efecto en la Universidad Miguel Hernández de Elche, en el que se dieron cita los más relevantes procesalistas del panorama jurídico actual.

EL PROCESO PENAL

homenajes & congresos

EL PROCESO PENAL Cuestiones fundamentales

coordinadora

OLGA FUENTES SORIANO

homenajes & congresos


COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales


EL PROCESO PENAL Cuestiones fundamentales

Coordinadora

OLGA FUENTES SORIANO

Autores ADAN DOMENECH, FEDERIC GARRIDO CARRILLO, FRANCISCO JAVIER AIGE MUT, Mª BELÉN GASCÓN INCHAUSTI, FERNANDO ALONSO SALGADO, CRISTINA GIMENO SENDRA, VICENTE ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, SUSANA GONZÁLEZ GARCÍA, JESÚS MARÍA ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN, PEDRO GONZÁLEZ NAVARRO, ALICIA ARMENGOT VILAPLANA, ALICIA HERNÁNDEZ LÓPEZ, ALEJANDRO ARMENTA DEU, TERESA LIBANO BERISTAIN, ARANTZA ARRABAL PLATERO, PALOMA LLORENTE SALINAS, Mª ARANTZAZU ASENCIO GALLEGO, JOSÉ MARÍA MARTÍN PASTOR, JOSÉ ASENCIO MELLADO, JOSÉ MARÍA MARTÍNEZ GARCÍA, ELENA BELLIDO PENADÉS, RAFAEL MONTESINOS GARCÍA, ANA BELTRÁN MONTOLIU, ANA NEIRA PENA, ANA MARÍA BLANCO GARCÍA, ANA ISABEL ORTIZ PRADILLO, JUAN CARLOS CALDERÓN CUADRADO, Mª PÍA PÉREZ SIMÓN, MARÍA CASANOVA MARTÍ, ROSER PÉREZ-CRUZ MARTÍN, AGUSTÍN-JESÚS CASTILLEJO MANZANARES, RAQUEL PERRON, WALTER CERRATO GURI, ELISABET PICÓ I JUNOY, JOAN CHOZAS ALONSO, JOSÉ MANUEL PLANCHADELL GARGALLO, ANDREA DE HOYOS SANCHO, MONTSERRAT RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, ANA DOIG DÍAZ, YOLANDA SANJURJO RÍOS, EVA ISABEL FUENTES SORIANO, OLGA SANTOS MARTÍNEZ, ALBERTO M. GARCÍA MOLINA, PABLO VALIÑO CES, ALMUDENA VILLAR FUENTES, ISABEL Mª

Valencia, 2017


Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. La publicación de este libro ha sido financiada por la Fundación Manuel Serra Domínguez.

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-629-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.


Prólogo El libro que a continuación me honro en presentar tiene su origen en las numerosas reformas procesales que se fraguaron durante el año 2015 y que, en su mayor parte, vieron la luz a lo largo del año 2016. El futuro incierto que nos planteaba, en materia jurídica, la X legislatura (20112016) se ha hecho presente; y así, aunque la entrada en vigor de alguna de aquellas reformas quedó diferida para enero del año siguiente, es posible afirmar que en el momento de publicación del presente volumen, el panorama procesal penal que inauguraban aquellas novedades legislativas ya tenía más o menos nítidamente dibujado su perfil. En consonancia, pues, el futuro ya ha llegado aunque, en puridad, no creo que haya dejado de ser incierto. La complejidad de muchas de las reformas abordadas, la premura de su puesta en marcha, el carácter —en muchos casos— aleatorio de los plazos de vacatio legis o la poca reflexión que ha habido en el planteamiento y coordinación de las múltiples novedades introducidas sumerge a los juristas en una suerte de indefinición, entre la ansiedad y el miedo, cuyos efectos negativos esta obra trata de paliar facilitando unos estudios profundos y rigurosos sobre los temas más actuales y controvertidos del proceso penal. Las novedades, sin embargo, son tantas que aunque materializadas a través de leyes puntuales y reformas fragmentarias es lo cierto que bien pudiera hablarse de un nuevo proceso penal, para cuyo análisis éste volumen reúne a grandes estudiosos y estudiosas del Derecho Procesal, especialistas todos ellos en las materias que tratan. Extraordianariamente llamativo resultó el hecho de que en apenas 12 meses hubiéramos de asistir impávidos a un convulso panorama legislativo en el que se publicaron más de 10 leyes de enorme trascendencia procesal. Así a la publicación en el mes de julio de 2015 de una importante reforma de la LOPJ1, se sumó la de la Ley de jurisdicción voluntaria2 y posteriormente, la de la Ley de Enjuiciamiento civil3 —conocida, en expresión reduccionista de su contenido, como la reforma del “papel cero”— cuya

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Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. BOE de 6 de octubre


Prólogo

entrada en vigor requiere poco menos que de un máster acelerado y de avanzados conocimientos de excel para poder hacer una tabla que permita identificar qué disposiciones entraban en vigor al día siguiente de su publicación (el 7 de octubre), cuáles 9 días después (el 15 de octubre), cuáles el 1 de enero de 2016 o cuáles el 1 de enero de 2017. Finalmente, a todo este panorama procesal cabe sumar las reformas experimentadas por la LECrim durante 2015, de entre las que, cronológicamente y ciñéndonos solo a las más relevantes, podemos enumerar las siguientes4: La primera modificación llegó en el mes de marzo con la reforma del CP , que introdujo el nuevo juicio sobre delitos leves (en sustitución del antiguo juicio de faltas), en vigor desde el pasado 1 de julio de 20156. A este nuevo procedimiento se presta especial atención en la parte de esta obra dedicada al estudio de los nuevos procesos penales (Parte 6), junto con el análisis del proceso por aceptación de decreto así como del proceso para el decomiso de los bienes y productos del delito; procedimientos nuevos sumados a la LECrim, estos dos últimos, en reformas legislativas posteriores a ésta inicial que nos ocupa. 5

La segunda reforma tuvo lugar en el mes de abril (LO 5/2015) con la intención de transponer algunas directivas Europeas sobre el derecho a interpretación y traducción y el derecho a la información en los procesos penales7. La ley encargada de trasponer estas directivas se componía de tres artículos, los dos primeros modificaban la LECrim y el tercero la LOPJ. De los artículos que modificaban la LECrim, el art. 1 (reformas relacionadas con los derechos de traducción e interpretación en el proceso penal) entró en vigor el día 28 de mayo de 2015, mientras que el art. 2 (reformas relacionadas con el derecho a la información y que afectan por tanto a preceptos tan importantes como el art. 118 o al art. 520 LECrim) lo hizo el día 28 de octubre. La trasposición de estas directivas, bien pudiera parecer que

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Especialmente elocuente resultó en su momento el título del artículo editorial de la revista SEPIN Penal del mes de octubre “Siete reformas en siete meses” donde se enunciaban con detalle las siete modificaciones de que fue objeto la LECRIM entre los meses de marzo y octubre de 2015. www.sepin.es. Ley Orgánica 1/2015, de reforma del Código Penal. (Disposición Final Segunda LO 1/2015). Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril que transpone la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010 (SP/LEG/6791), relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales, y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012 (SP/ LEG/9403), relativa al derecho a la información en los procesos penales.


Prólogo

no suponía cambios especialmente trascendentales por cuanto muchos de los derechos a los que se aludían se encontraban ya reconocidos. Sin embargo, al margen de las novedades que indudablemente esta reforma trajo consigo, el adecuado encaje de sus disposiciones en el conjunto del ordenamiento sí requiere de reflexiones y planteamientos de profundo calado para solventar posibles contradicciones y problemas interpretativos. Por poner solo algún ejemplo, se introducen con esta reforma previsiones de tanta trascendencia práctica como la mención expresa en el art. 118 LECrim del “derecho del imputado a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa”; o las referencias en el 505.3 —respecto de la prisión provisional— y en el 520 LECrim al derecho de acceso del abogado, en todo momento, a los “elementos esenciales” para impugnar la privación de libertad, con la consiguiente polémica sobre cuáles cabría entender que constituían esos elementos esenciales. Estas cuestiones así como otras muchas que surgen en la interpretación de esta normativa serán objeto de estudio y reflexión en la parte de este trabajo que se dedica a profundizar en los derechos y garantías del investigado/ encausado (parte 2) sorprendiendo, una vez más, que para la transposición de unas directivas que, entre otras muchas cuestiones, requieren de servicio de traducción y entrega de copias anteriormente no contemplados, haya previsto el legislador el ya famoso “coste cero” en el desarrollo de su aplicación práctica. La tercera reforma de la LECrim se produjo también en el mes de abril, de forma paralela a la anterior, mediante la Ley 4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito. En concreto, en su Disposición Final Primera se modifican 22 artículos de la LEcrim y se introducen 3 nuevos preceptos con el fin de trasponer a nuestro ordenamiento algunas de las disposiciones de la Directiva europea sobre derechos, apoyo y protección de víctimas8. Toda esta materia será objeto de estudio en la tercera parte del presente trabajo dedicada a profundizar sobre la nueva posición procesal de las víctimas, que se hará eco también de las reformas introducidas en la cuarta modificación de la LECrim con que el año 2015 nos visitó. Esta reforma, acaecida en el mes de Julio dicho año, entró en vigor en pleno mes de agosto; se introdujo a través de la Disposición Final Duodécima de la Ley de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la

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Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos.


Prólogo

Adolescencia9 y supuso, entre otras cuestiones, la obligación de poner en conocimiento de determinados organismos oficiales (Instituto Nacional de la Seguridad Social, al Instituto Social de la Marina y a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pública) cualquier resolución judicial de la que derivasen indicios racionales de criminalidad por la comisión de un delito doloso de homicidio cuando la víctima fuera ascendiente, descendiente, hermano, cónyuge o excónyuge del investigado, o estuviera o hubiese estado ligada a él por una relación de afectividad análoga a la conyugal. En medio de esta vorágine legislativa, llama especialmente la atención otra reforma de la LECrim que, en esta ocasión, vino de la mano de una Ley de modificación parcial de la Ley General Tributaria10. No deja, pues, de sorprender que en un año particularmente marcado por la promulgación constante de leyes de reforma de nuestro centenario texto procesal hubiera que recurrir a una Disposición Final (la DF Primera) de la Ley de modificación parcial de la Ley General Tributaria para introducir todo un nuevo Título (el Título X bis) en el Libro II LECrim a fin de regular, ex novo, las especialidades del enjuiciamiento de los delitos contra la Hacienda Pública. En todo caso, ello no fue más que el preludio de la apoteosis final. Efectivamente, en el mes de octubre se publica (BOE de 6 de octubre) la que fue en ese año, posiblemente, la reforma de mayor calado. Esta reforma se articuló a través de dos leyes11: una que, por afectar a Derechos Fundamentales, revistió carácter de Ley Orgánica y que se destinó a introducir determinadas medidas de fortalecimiento de las garantías procesales así como a regular las —tan necesarias como ansiadas— medidas de investigación tecnológica; y otra de carácter ordinario que se destinó a la regulación de medidas concretas para la agilización de la justicia y el fortalecimiento de las garantías procesales. Dentro de las medidas de agilización de la justicia especial mención merece la modificación de las normas de competencia y conexión con el fin

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Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia. Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Mediante la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica y la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ambas publicadas en el BOE de 6 de octubre y con entrada en vigor el 6 de diciembre de 2015.


Prólogo

de evitar que su aplicación automática derive en la acumulación de causas y la formación de los conocidos como “macroprocesos” que, amén de suponer graves dilaciones en su tramitación generan importantes dificultades en la interpretación de la normativa procesal aplicable. A ello se sumarán también otras medidas como el nuevo régimen de remisión por la policía judicial de los atestados sin autor conocido, el nuevo procedimiento monitorio penal —o proceso por aceptación de decreto— (arts. 803 bis a 803 bis j LECrim) y, desde luego, la introducción de plazos para la instrucción. Del estudio de todas estas polémicas y complejas cuestiones se ocupan expertos procesalistas cuyos análisis, opiniones e interpretaciones tiene el lector en sus manos a lo largo de las páginas que siguen. Y todas estas nuevas medidas legales de agilización procesal se acompañan de un conjunto de reformas en materia de recursos que más que modificaciones puntuales parecen inaugurar un nuevo sistema con regulación, por fin, de la doble instancia penal, perfeccionamiento del tratamiento que cabe dar en apelación al error en la valoración de la prueba, remodelación de la casación y del —incorrectamente denominado— “recurso” extraordinario de revisión de sentencias firmes. Al estudio de toda esta materia se dedica la parte 5 del presente trabajo. Pero cierto es, con todo lo anterior, que no podría presentarse hoy un estudio actualizado de las últimas reformas si no se adentrara el mismo en la nueva regulación de las formas de investigación tecnológica, su reconocimiento legal, su tratamiento probatorio y todas las implicaciones que de ello derivan. La necesaria incorporación de estas medidas de investigación tecnológica a la LECrim se produjo mediante la LO 13/2015, de 5 de octubre y a ello se dedica la extensa parte 4 de este volumen. En especial estas últimas disposiciones, pero también muchas otras de las introducidas a lo largo de este recorrido que se acaba de hacer por el iter legislativo de 2015 fueron reformas necesarias para el proceso penal. Sin embargo, no me resisto a poner de manifiesto, una vez más, que en todo caso, la reforma necesaria e inaplazable de nuestro proceso penal es la reforma en su conjunto del sistema de enjuiciamiento criminal hoy vigente, que pasa por la redacción de un nuevo texto procesal actualizado a nuestros días y que venga a sustituir a esta centenaria Ley Procesal de 1882 prevista para una España rural y agraria cuyos malhechores asaltaban diligencias. Huelga decir que cuando una sociedad no se reconoce en el espejo de una Ley, supuestamente prevista para organizar su convivencia —y el modo en que se imponen las sanciones, no deja de ser una forma básica de organización de la convivencia—, urge seriamente su reforma.


Prólogo

En todo caso, con estas pinceladas y siguiendo, no tanto la sistemática empleada en el trabajo, cuanto el orden cronológico de introducción de estas novedades en nuestro ordenamiento, he pretendido dar cuenta, a grandes rasgos, de la temática general de los trabajos que el lector tiene en sus manos. Como toda presentación general, reconozco que ésta también puede pecar de cierta falta de detalle al haber quedado sin enumerar o relacionar algunos trabajos y reflexiones que se aportan sobre todos los temas reformados pero para ello, animo a los lectores a adentrarse en las páginas que siguen y comprobar la exhaustividad de los temas tratados y la profesionalidad de los procesalistas que los abordan. Sepa el lector, por último, que antes de proceder a la publicación de estos trabajos todos ellos fueron expuestos públicamente y debatidos en un Congreso Internacional de Derecho Procesal convocado el efecto en la universidad Miguel Hernández de Elche, en el mes de octubre de 201612. El congreso, auspiciado por el área de Derecho Procesal de dicha Universidad, llevó por título “Retos y exigencias de la justicia (las reformas que nos viene y las reformas necesarias)” y además de con la colaboración del Departamento de Derecho Mercantil y Derecho Procesal de la Universidad de Alicante, de la editorial Tirant lo Blanch que ahora acoge esta publicación y del ayuntamiento de Elche, contó con el patrocinio de la Generalitat Valenciana13 y de la Fundación Privada Manuel Serra Domínguez, para su difusión. A todos ellos agradezco la implicación y el apoyo que hizo posible en su momento el intercambio de ideas y la discusión científica y que hoy nos permite transmitir estas reflexiones con la esperanza de que las horas de estudio y trabajo que se esconden tras estas páginas contribuyan a aliviar las dudas interpretativas que suscita la aplicación práctica del derecho. En lo que a mi respecta, resta tan solo dejar constancia del inmenso honor que supuso la dirección de aquél congreso y la coordinación, ahora, del trabajo de los expertos colegas que participan en esta obra. Quede así el testimonio de mi admiración y agradecimiento. Villa-Sol (Torrevieja) Julio, 2016

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http://congresoexigenciasjusticia.umh.es/. Conselleria d’educació cultura i esport. AORG/2015/097.


PARTE 1 MEDIDAS PROCESALES Y JURISDICCIONALES PARA LA AGILIZACIÓN DE LOS PROCESOS PENALES


La reforma, de 2015, de la LECRIM: aspectos generales VICENTE GIMENO SENDRA Catedrático de Dº. Procesal de la UNED Magistrado emérito del T.C.

Las recientes reformas de la LECRIM, operadas mediante Leyes orgánica y ordinaria, de la LECRIM, constituyen la más importante modificación de nuestro proceso penal, habida desde la promulgación de la L.O. 7/1988 de creación del irónicamente denominado proceso penal “abreviado”. Dichas reformas de la LECRIM, operadas mediante las L.O. 13 y L. 41, ambas de 5 de octubre de 2015, constituyen la más importante modificación de nuestro proceso penal, habida desde la promulgación de la L.O. 7/1988 de creación del irónicamente denominado proceso penal “abreviado”.

1. La intervención de las comunicaciones Mediante esta relevante reforma se ha actualizado nuestra Ley procesal penal a las nuevas exigencias sociales, provenientes fundamentalmente de las reiteradas llamadas de atención al Estado español por parte de los organismos supranacionales. Y es que la parca previsión legal contenida por el art. 579 LECRIM ha merecido ya diversas condenas del TEDH al Reino de España (así, el asunto Valenzuela Contreras de 1989 o el caso Prado Bugallo, de 18 de febrero de 2003). Mediante la nueva regulación de este derecho fundamental contenido en el art. 18.3 C.E. efectuada por los arts. 589 bis a y s.s., que incluyen, no sólo a las clásicas intervenciones telefónicas, sino también a las electrónicas vía internet, a la introducción de dispositivos de geolocalización y de grabación audiovisual en el interior de domicilio e incluso de la instalación de “troyanos”, se dará cumplida satisfacción a la doctrina del TEDH sobre el principio de legalidad procesal, al propio tiempo que también los ciudadanos e incluso la policía judicial ganarán en seguridad a la hora de limitar el ejercicio de este derecho fundamental.


Vicente Gimeno Sendra

2. El derecho a la doble instancia penal La instauración asimismo de la 2ª instancia penal obedece a las exigencias de otro órgano supranacional, cual es la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, que, mediante la emisión de cerca de 10 dictámenes desfavorables, ha denunciado el incumplimiento, por parte del Estado español, del derecho a la doble instancia del condenado previsto en el art. 14.5 del PIDCP y también en el art. 2.1 del Protocolo nº 7 al CEDH, el cual fue suscrito por nuestro Poder Legislativo el 28 de septiembre de 2009. Para dar satisfacción a esta exigencia, ya la L.O. 19/2003, de reforma de la LOPJ, otorgó competencia a las Salas de lo Penal de los TSJ, de la A.N. y de las A.P. en orden a conocer de los recursos de apelación contra las sentencias condenatorias por delitos graves y dictadas por las Audiencias Provinciales. Pero faltaba la reforma procesal de nuestra LECRIM que hiciera realidad este derecho fundamental, lo que acontece ahora con la parca regulación efectuada por el art. 846 ter, si bien la previsión contenida en la Disp. Ad. Única de la Ley ordinaria de reforma, conforme a la cual “las medidas contenidas en esta norma no podrán suponer incremento de dotaciones de personal…” puede ocasionar, en un futuro no muy lejano, la práctica paralización de las Salas de los T.S.J., muchas de ellas ya de por sí sobresaturadas como consecuencia de la potenciación del fenómeno de la corrupción política.

3. La reforma del recurso de revisión Relacionado también con la jurisprudencia del TEDH y también la de nuestro T.C. se encuentra la causa de la reforma del recurso penal de revisión, efectuada en las nuevas letras “e” y “f” del art. 954 LECRIM.

A) La ejecución de sentencias del TEDH Otorga el primero de los enunciados preceptos competencia a la Sala de lo Penal del T.S. para conocer de un recurso de revisión como consecuencia de la publicación de una nueva Sentencia del TEDH que, mediante la declaración de la violación de algún precepto del CEDH, haya venido a denunciar la ilegitimidad de la condena del recurrente. Ciertamente el recurso llega tarde, pues ya el ATS, de 5 de noviembre de 2014, ha hecho caso (¡por fin!) a la recomendación efectuada en el F.J. 6º de la STC 245/1991 (caso Barberá/Mesegué/Jabardo, más comúnmente conocida como caso “Bultó”), conforme a la cual el T.S. debía admitir estos recursos


La reforma, de 2015, de la LECRIM

como “hecho nuevo”, que es lo que hace ya en la actualidad a partir de la publicación de este Auto, de 5 de noviembre de 2014. Pero la instauración de este nuevo motivo de revisión tendrá el mérito de evitar cualquier bandazo jurisprudencial sobre esta materia, permitiendo que nuestro Tribunal de casación siente siempre su jurisprudencia a este respecto, de tal suerte que no se deje a las Audiencias Provinciales, ni a la A.N. decidir “ad casum” tales importantes materias, tal y como aconteció con la desafortunada ejecución de la STEDH, de 5 de noviembre de 2014, que de la noche a la mañana puso en libertad a 62 terroristas condenados por delitos contra la vida humana y a un número indeterminado de pederastas violadores y/o asesinos. La limitación, sin embargo, del nuevo art. 954.e, según la cual tan sólo estará legitimado para la interposición de este recurso “…quien hubiera sido demandante ante dicho tribunal… (el TEDH)”, parece querer conjugar este riesgo; pero, en mi opinión, de manera injusta, pues, tratándose de la vulneración del derecho a la libertad, habría que excarcelar a todos los litisconsortes.

B) La solución de las cuestiones prejudiciales excluyentes La letra “f” del citado art. 954 incluye un nuevo motivo del recurso de revisión establecido para reparar las injusticias surgidas como consecuencia de la tramitación incidental de cuestiones prejudiciales que debían ser tratadas como devolutivas excluyentes, lo que en la práctica forense motiva la emisión de condenas fundadas exclusivamente en la valoración de una cuestión prejudicial que posteriormente el orden jurisdiccional competente declara inexistente. De aquí que el nuevo art. 954 “f” autorice la interposición del recurso de revisión “cuando resuelta una cuestión prejudicial por un Tribunal penal, se dicte con posterioridad sentencia firme por el Tribunal no penal competente para la resolución de la cuestión que resulte contradictoria con la sentencia penal”. Y es que el T.C., en su STC 30/1996 (doctrina secundada por las SSTC 30, 50, 91, 102/1996, 190/1999 y 255/2000), de la que fui ponente, tuvo ocasión de desempolvar el art. 4 LECRIM que obliga al Tribunal penal a remitir a la jurisdicción competente, con suspensión del proceso penal, una cuestión prejudicial determinante de la culpabilidad o inocencia del acusado. Pero la Sala de lo Penal del T.S., partiendo de una interpretación del carácter “preferente” de la jurisdicción penal, sustentado por los arts. 10.2 y concordantes de la LOPJ, sostuvo, en su STS 1490/2001 (por cierto, con


Vicente Gimeno Sendra

un magnífico voto particular de ese gran Magistrado que fue el tristemente fallecido Ramón Montero), que dicho precepto “ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4 de la decimonónica LECrim” y, por tanto, siempre ha de conocer incidentalmente estas cuestiones sin suspender el procedimiento penal. Pero dicha doctrina, que unánimemente hoy sustenta la Sala de lo Penal del T.S. (cfr.: SSTS 1490/2001, de 24 de julio —RJ 2001\7720—; 1570/2002, de 27 de septiembre —RJ 2002/8847—; 2059/2001, de 29 de octubre —RJ 2002/939—, 104/2013, de 19 de febrero…), está llamada a cometer no pocas injusticias ante la proliferación que hizo el C.P. de 1995 de los llamados, por JIMÉNEZ DE ASÚA, “tipos penales imperfectos” al elevar a la categoría de delito no pocos ilícitos administrativos (así delitos contra la ordenación del territorio, patrimonio histórico o contaminación del agua..) e incluso meras conductas civiles o mercantiles (vgr.: los delitos de administración desleal, omisión del deber de información o de acuerdos abusivos). Ante esta situación, no es infrecuente que se pronuncien condenas penales que posteriormente la jurisdicción civil o administrativa vienen a declarar plenamente ajustadas a Derecho, como consecuencia de lo cual el legislador intenta, de un lado, prevenirlas mediante la posibilidad (instaurada por la Disposición Adicional 21 de la L.O. de 11 de septiembre de 2015, de reforma de la LOPJ) de reclamar la asistencia al tribunal penal de un Magistrado de apoyo del orden jurisdiccional concernido para que les asesore a los Magistrados del orden penal en el enjuiciamiento de la cuestión prejudicial y, de otro, restablecer las injusticias que pudieran cometerse a través de la consagración de este nuevo motivo de revisión. Lo que no impedirá la reforma es que el ciudadano, condenado por un tribunal penal, tenga que acudir también a la jurisdicción competente para el conocimiento de la cuestión prejudicial y, una vez obtenido el reconocimiento de su derecho, haya de interponer el recurso de revisión tras múltiples años de soportar su cualidad de “investigado” y de condenado por la jurisdicción penal cuando nunca debió haberlo sido si hubiera prosperado “prima facie” el examen de su cuestión prejudicial por el órgano jurisdiccional civil o administrativo competente.

4. La potenciación del derecho de defensa Tanto el nuevo art. 118, como el 520 han fortalecido el derecho de defensa a través de todo un conjunto de garantías, de entre las que destaca la dictada en cumplimiento de la Directiva 2013/48/UE, consistente en el


La reforma, de 2015, de la LECRIM

derecho del detenido a entrevistarse reservadamente con su Abogado con anterioridad a su interrogatorio policial (art. 520.6.d.II) o la prohibición de que los detenidos y presos puedan estar en situación de incomunicación más de 5 días (art. 509, 1, 2 y 4). Desafortunada me parece, sin embargo la sustitución del término “imputado” por los de “investigado” o “encausado”, que no impedirán los juicios peyorativos de valor contra el sujeto pasivo de la instrucción, los cuales obedecen, más que una mera cuestión nominalista, a la lentitud de nuestra justicia penal unida a la existencia de los denominados “juicios paralelos”.

5. La prevención de los macro procesos A fin de evitar las dilaciones indebidas que provocan los macro procesos (recuérdese el caso Malaya que, con 95 acusados, su juicio oral duró 2 años más 1 adicional para que el ponente redactara la sentencia), los números 1º y 2º del art. 17 facultan al instructor a no acumular delitos conexos cuando exista “excesiva complejidad o dilación”. La reforma ha de ser saludada positivamente, aunque forzoso se hace reconocer que no solucionará el problema, sobre todo el del caso de los “ERE” que, con 265 imputados, no sabremos cuándo se dictará sentencia. De aquí la conveniencia de complementar la reforma con la profundización del recientemente inaugurado (en los arts. 964.2.a y 963.1.1ª que facultan a la policía a archivar una denuncia cuyo delito no tenga autor conocido) principio de oportunidad, de tal modo que pudiera la Fiscalía dictar una sentencia de conformidad premiada cuando el autor de un delito leve colabore mediante la denuncia (a modo de “wistleblower”) de los autores principales de la trama criminal organizada, lo que reduciría notablemente el número de acusados.

6. La agilización de la justicia penal Finalmente las Leyes de reforma intentan remediar el mayor mal de nuestra justicia penal, cuál es su extremada lentitud. Para ello, establecen dos tipos de medidas: la instauración de plazos a la instrucción y la creación del nuevo proceso por aceptación de Decreto.


Vicente Gimeno Sendra

A) Los plazos de la instrucción La nueva redacción del art. 324, que, al consagrar el plazo de 1 mes de duración de los sumarios, causaba auténtico sonrojo, pretende actualizar dichos plazos, los cuales, en el futuro inmediato, serán de 6 meses para las instrucciones simples y 18 para las complejas. La posibilidad, sin embargo, de que las partes insten una prórroga ordinaria por idéntico plazo e incluso otra extraordinaria no sometida a plazo alguno, unido a que (a diferencia de los juicios rápidos en los que, si el M.F. no deduce la acusación en 24 horas, el juez ha de dictar un sobreseimiento), fuera del cierre de la instrucción, no exista sanción procesal alguna a su incumplimiento, convertirán a esta norma en admonitiva. De aquí la conveniencia de avanzar en las reformas y otorgar al M.F., a quien se le puede someter a un sistema de plazos con responsabilidad disciplinaria, la dirección de la instrucción.

B) El proceso por aceptación de Decreto Inspirado en el proceso penal monitorio del Derecho comparado, los arts. 803 bis.a y s.s. prevén la incoación de un proceso sustancialmente acelerado para el enjuiciamiento de delitos leves que no lleven aparejada una pena privativa de libertad o que ésta sea sustituible. Pero más que un proceso monitorio, nos encontramos ante una conformidad anticipada al inicio de la instrucción que pretende precisamente su no realización. Empero, la falta de incentivación de la conformidad, que, a diferencia de los juicios rápidos en los que siempre se puede reducir la pena en un tercio y aquí solo la de privación del permiso de conducción, los problemas derivados del ejercicio por el M.F. de la acción civil sin la comparecencia del perjudicado y la carestía del procedimiento ante la intervención obligatoria del Abogado defensor (para la imposición de una pena de multa o privativa de derechos, nunca de libertad) pueden ocasionar su escaso éxito en la práctica forense. Por ello, si de lo que se trata es de evitar la entrada de papel inútil en los Juzgados, tratándose de delitos bagatela que no lleven asociada la irrogación de una pena privativa de libertad, debiera ser la propia policía judicial (y fundamentalmente la de tráfico) la que ofreciera al infractor la posibilidad, bien de aceptar la sanción con reserva obligatoria de la acción civil, bien de impugnarla en el pertinente juicio de faltas.


Revisión y prejudicialidad en la Ley de Enjuiciamiento Criminal JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Alicante

1. Introducción La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha venido a incorporar en el art. 954 LECrim, un nuevo motivo de revisión de las sentencias penales firmes conforme al cual, si un tribunal penal condena por un hecho que incorpora una cuestión prejudicial no penal y esta última es, posteriormente, resuelta por el tribunal no penal en forma contradictoria, procederá la revisión de la condena. Esta reforma, a pesar de la escasa atención que se le ha prestado, tiene una profundidad que no ha sido detectada suficientemente, tal vez por la reducida importancia o el desinterés que suscita una materia, como la prejudicialidad que, por el contrario, debería ser objeto de un estudio más profundo en tanto el Código Penal vigente obedece a corrientes que buscan la criminalización de importantes espacios de la vida que, hasta hace poco, carecían de relevancia penal. La valoración de la tipicidad de un hecho, anteriormente fruto de un análisis sencillo, dada la escasa entidad de lo prejudicial en el enjuiciamiento penal, es hoy una materia de importancia capital, pues lo prejudicial ocupa buena parte de los tipos penales más relevantes, tanto en materia de corrupción, como en el ámbito societario y en el mundo de los negocios en general. La norma aprobada parece ser consciente de ello, del auge de la prejudicialidad penal, de modo que viene a reconocer, aunque indirectamente y a través de una regla muy extraordinaria, las insuficiencias del modelo clásico vigente, de la necesaria especialización de unos jueces penales que carecen de la misma, del uso precipitado o abusivo del proceso penal para fines incompatibles con su finalidad. En definitiva, el legislador ha tomado


José María Asencio Mellado

conciencia de la necesidad de anteponer el fallo extrapenal al penal en materia de prejudicialidad, aunque lo sea mediante un mecanismo excepcional como es el de la revisión. Cabe deducir de la nueva regulación que el legislador ha tomado una exacta conciencia de los fallos del sistema de no devolutividad, que incrementan y favorecen, en la práctica del foro, una instrucción netamente policial. Es innegable la invasión por parte de la policía de espacios que no le corresponden, así como la pasividad y complacencia de algunos instructores que, sin respaldo legal, asumen este actuar con cierta ligereza y displicencia. De ahí la constante delegación de funciones en la policía y la petición a ésta de informes sobre materias que no son de su competencia que se aceptan sin una mínima crítica. Meros atestados legalmente, pero que se consideran, sin base legal alguna, desde pericias a documentos, pasando por testificales respecto de hechos producidos en el seno del proceso. Simple desatención de la ley en la fase de instrucción que genera situaciones de una complejidad extrema. El legislador, sin dar el paso adecuado hacia una reforma de la prejudicialidad, busca un remedio que, aunque solo parcialmente útil, al menos viene a admitir la irregularidad de un sistema que hace aguas y que precisa de respuestas acertadas y de reforma en profundidad. Sin embargo, la norma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deudora de la jurisprudencia del TS y del TC, no aborda, aunque en apariencia lo parezca, el problema de la prejudicialidad directamente, sino, de forma indirecta, el de sus efectos cuando se dicta una sentencia extrapenal penal que modifica lo antes decidido incidenter tantum por un tribunal penal y que constituyó la base de la condena. En suma, el objeto real de la reforma es el efecto positivo de la cosa juzgada en el proceso penal, el de la influencia de una sentencia extrapenal que altera de hecho la credibilidad de la condena penal al acreditar el error padecido en el juicio penal. Esta norma, pues, viene a aceptar el efecto positivo de la cosa juzgada en el proceso penal derivado de resoluciones extrapenales si se dan ciertas condiciones que la norma no regula adecuadamente, pero que pueden ser respondidas atendiendo a otras aplicables supletoriamente; en concreto el art. 222 LEC. Y todo ello, demuestra, sin duda alguna, la preocupación del legislador procesal por el fenómeno en expansión de una criminalización social sin precedentes, comenzada en 1995, con el Código Penal entonces promulgado y cada vez más intensificada por medio de las reformas posteriores,


Revisión y prejudicialidad en la Ley de Enjuiciamiento Criminal

alcanzando su expresión mayor en la última modificación, la operada por medio de la LO 1/2015, de 30 de marzo1. Esta criminalización social no podía quedar ajena y sin respuesta en las leyes procesales, especialmente en el ámbito de la prejudicialidad, al que ha afectado profundamente haciendo devenir ineficaz un modelo decimonónico que responde a una situación radicalmente diferente. Si entonces hablar de predominio de la jurisdicción penal, con toda la expresividad de esta afirmación, no planteaba problemas de tanta envergadura, hoy, merced a la penalización de conductas sin esa relevancia histórica, debe ponerse en duda o ser matizada en extremo, salvo que se quiera correr el riesgo de que el orden penal absorba a los demás y que sea el Código penal el que regule la vida social. Si, además, los tipos penales, por falta de atención a la prejudicialidad y de conocimientos especializados, se interpretan de forma autónoma, perdiendo de vista el carácter secundario del Código penal, su excepcionalidad y supeditación a las normas materiales que regulan ordinariamente las conductas, es decir, si las conductas extrapenales se convierten en penales, se crean tipos penales propios en materias no penales, aquel principio debe ser corregido, salvo que se asuma la bondad de una sociedad represiva e inquisitiva. La solución de las cuestiones prejudiciales bajo el prisma de su naturaleza propia, sin ceder a tentaciones de crear un Derecho penal autónomo que sustituya al material específico de cada sector del ordenamiento, impone la necesidad de que sean resueltas adecuadamente. Del mismo modo, que la resolución extrapenal condicionante de la penal, resuelta en su lugar adecuado, prime sobre la penal, siempre extraordinaria y respuesta última, no primera, ni privilegiada. El principio de preferencia del orden penal debe ser moderado hoy. Y la norma aprobada camina en esta dirección.

2. La penalización generalizada de las conductas. El predominio del derecho represivo. La insuficiente respuesta procesal a este fenómeno Hasta la década de los noventa del siglo pasado, el Derecho penal se regía, con bastante certeza, por el clásico principio de intervención mínima,

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Sobre la excesiva criminalización, vide GIMENO SENDRA, V.; Cuestiones prejudiciales devolutivas y “non bis in ídem” en el proceso penal. Revista General de Derecho Procesal.Iustel.Nº 1. Junio 2003. Pp. 2-3.


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