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Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 4/ Enero 2007 Índice

ARTÍCULOS – La jurisdicción penal como límite a la corrupción. La sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas (sección primera) de 23 de diciembre de 2004, un hito en Canarias, por Miguel Pallarés Rodríguez ......................................................................................................................................... – El artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y sus efectos sobre la paralización de los salarios de tramitación, por Estela Marrero Sánchez .................................................................................... – Teoría de los núcleos de población en el suelo rústico de Canarias y práctica en el planeamiento municipal de Breña Baja, por Rafael Jesús Daranas Carballo ........................................................ – La intervención del Ministerio Fiscal en la jurisdicción social, por Javier Montero de la Rubia ....... – La inconstitucionalidad del recurso cameral permanente de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de Canarias, por Ignacio Calatayud Prats .................................................................... JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo ................................................................................. Tenerife – CIVIL, seleccionada por Macarena González Delgado .................................................................... Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante ........................................................................... Tenerife – PENAL, seleccionada por Rubén Cabrera Garate ........................................................................... Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por César García Otero ................................. Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés .................... Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe ........................................................................ Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua ......................................................

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DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García ...................................................

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DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ...................................................................

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PRÓLOGO Representa para mi una gran satisfacción como Viceconsejero de Justicia del Gobierno de Canarias y también como jurista saludar por medio de las presentes líneas el nacimiento de la Revista Jurídica de Canarias, impulsada por la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch. Para el profesional del Derecho, especialmente si despliega su actividad en el foro, contar con una información actualizada acerca de la actividad legislativa y jurisprudencial es una necesidad básica que, por fortuna, resulta cada vez más sencillo atender a través de diversos medios. Precisamente, esta nueva Revista aspira a ser una vía para ello, especialmente indicada para quienes desarrollan su actividad en Canarias. La hipertrófica producción jurisprudencial, legislativa y reglamentaria de nuestro tiempo amenaza con convertir cualquier escrito o alegato jurídico en un ensayo propio de los cultivadores de la Historia del Derecho, a poco que el autor se descuide. La disponibilidad de herramientas como la presente revista constituye sin duda un alivio para quienes aspiramos a desenvolvernos preferentemente en el ámbito del Derecho vigente. La vocación eminentemente práctica de la Revista Jurídica de Canarias y su apego a la realidad jurídica de nuestro territorio convertirán a buen seguro en exitosa esta iniciativa que ahora se emprende. Es de esperar, además, que se convierta en una ventana abierta a la reflexión jurídica del conjunto de profesionales y estudiosos del Derecho de Canarias, a los que me permito invitar a construir el futuro de la Revista con sus aportaciones. En un escenario como el actual marcado por el indudable inicio de una nueva etapa en el desarrollo del proceso de descentralización territorial de las competencias del Estado parece especialmente oportuna la aparición de un Revista jurídica centrada en la realidad de Canarias. En el ámbito político, nuestro Archipiélago asiste en estos precisos momentos al debate acerca del nuevo Estatuto de Autonomía, que debe ser el cauce para residenciar en los poderes públicos canarios un mayor nivel de competencias. Además, en el ámbito estrictamente judicial, estamos inmersos también a un interesantísimo proceso de descentralización en el poder judicial, a través de la creación de los Consejos de Justicia Autonómicos o del nuevo papel que va a atribuirse a los Tribunales Superiores de Justicia en descargo del Tribunal Supremo. Por todas las razones expuestas creo que la puesta en marcha de esta Revista Jurídica de Canarias es una magnífica noticia que merece el público reconocimiento y agradecimiento a los impulsores de la misma.

FRANCISCO J. DÍAZ BRITO Viceconsejero de Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de La Laguna


LA JURISDICCIÓN PENAL COMO LÍMITE A LA CORRUPCIÓN. LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS (SECCIÓN PRIMERA) DE 23 DE DICIEMBRE DE 2004, UN HITO EN CANARIAS

Miguel Pallarés Rodríguez Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Adscripción de Arrecife

SUMARIO I. LA JURISDICCIÓN PENAL COMO LÍMITE A LA CORRUPCIÓN. II. LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS (SECCIÓN PRIMERA) DE 23 DE DICIEMBRE DE 2004. UN HITO EN CANARIAS. 1. Los hechos. 2. La fundamentación jurídica. A) El delito de malversación. B) El delito contra la Seguridad Social y la Hacienda Pública. C) El delito falsario: la concurrencia del elemento subjetivo. D) Participación criminal. 3. Reflexión crítica. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO NÚM. 523/2006, DE 19 DE MAYO. IV. OTRAS CUESTIONES PROCESALES.


I. LA JURISDICCIÓN PENAL COMO LÍMITE A LA CORRUPCIÓN Partamos del concepto que de corrupción da el Diccionario de la Real Academia Española: «Acción y efecto de corromper o corromperse». La acción o efecto de corromperse a los efectos del tema que nos ocupa sería la siguiente:» sobornar a alguien con dádiva o de otra manera». La extensión y magnitud del problema es mayor de lo que, razonablemente puede y debe abarcar el derecho penal. Quizás sea conveniente partir de lo manifestado por Alejandro Nieto1: «Hora es de despertar de viejos sueños románticos, de abandonar calificativos de género y de dejar de creer en la ‘feliz democracia’, el ‘sabio legislador’, el ‘justo juez’ y el ‘benéfico Gobierno’. La realidad es otra; hay que aprender a aceptarla y volver a utilizar los adjetivos individuales: un legislador sabio y otro ignorante, unos jueces justos y otros perversos, hay gobiernos benéficos y gobiernos egoístas y corruptos. La democracia es feliz o desgraciada y en todo caso tiene manchas como defectos sus tres poderes. Sólo los niños pueden creer otra cosa. La España democrática ha llegado a la edad adulta y recuperado la facultad de ver la realidad como es, sin negar la evidencia ni escandalizarse por ella». A pesar de que la descripción de la corrupción que proporciona Alejandro Nieto es amplia no llega a colmar todos los supuestos de la misma ya que deja fuera los casos que denominaremos como corrupción económica entre particulares o corrupción privada2, a los que nos referiremos posteriormente. Por tanto la materia es muy amplia, hasta el punto de no llegar al engaño de entender que todo acto que no sea ilícito penal necesariamente no es corrupto. Como veremos, en nuestro Derecho Penal se van a producir cambios en el sentido de incluir dentro del mismo lo que ha venido denominando corrupción entre privados, estando actualmente a las puertas de su configuración jurídica. Delimitando el tema, la jurisdicción penal tiene por objeto el enjuiciamiento de todo comportamiento que pueda ser considerado delito o falta. No toda irregularidad o ilícito, en el comportamiento humano, reclama la actuación de la jurisdicción penal. Ello está íntimamente unido al principio de intervención mínima3 que informa el Derecho Penal, o al menos que debe informarlo para no caer en un ordenamiento penal omnicomprensivo que se desbordaría a sí

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NIETO GARCÍA, Alejandro, Corrupción en la España democrática. Madrid, Ariel 1997. Buena muestra la constituyen escándalos que han terminado en los tribunales como el de Javier de la Rosa, el caso Banesto, Argentia Trust, Gescartera y, recientemente el caso de FORUM FILATÉLICO Y AFINSA. Como señala Gonzalo QUINTERO: «El principio de intervención mínima está directamente relacionado con la protección exclusiva de bienes jurídicos. Así afirma: las Leyes penales en un Estado de Derecho democrático solamente se justifican porque prestan tutela a un valor que, por ser esencial su respeto para las condiciones mínimas de convivencia, recibe protección penal. Si se apartan de esa misión, si no tutelan intereses comunitarios, si solamente establecen deberes, serán formalmente leyes penales pero no serán derecho penal propios de un Estado de Derecho. Completa este estudio del principio que comentamos con la siguiente idea complementaria: La función de protección de bienes jurídico y el principio de intervención mínima deben, además, verse acompañados por el postulado de equilibrio en la tutela de bienes jurídicos. Esto es, que sean atendidas las exigencia de una adecuada selección y ponderación de los bienes jurídicos a proteger penalmente». QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Manual de Derecho Penal. Parte General. Aranzadi, (p. 95). 8 MIGUEL PALLARÉS RODRÍGUEZ


mismo y que invadiría continuamente otras ramas del ordenamiento jurídico. Este planteamiento, el respeto a los principios que estructuran y ordenan el Derecho Penal, se hace hoy día más necesario, por la constante tentación del legislador de dar respuesta penal a casi todos los problemas sociales iniciando un camino de huida al Derecho Penal extremadamente peligroso. Sin duda alguna la corrupción pública representa un problema de gran magnitud en nuestra sociedad, no solo por la multiplicidad de casos que han saltado recientemente a los medios de comunicación4, sino por la gravedad de estos comportamientos que, de acreditarse, constituiría delitos graves que erosionan al propio Estado de Derecho, a sus instituciones y a la razonable confianza que los ciudadanos queremos y debemos tener en el buen funcionamiento de la Administración Pública en todas sus esferas. Ello no significa que el Derecho Penal deba convertirse en la vanguardia de la lucha contra todo tipo de corrupción, apartándose del principio de intervención mínima y última ratio que lo configuran. No podemos pretender configurar, sin más, todo comportamiento irregular, toda ilicitud, en delito5. La selección de qué comportamientos han de ser calificados como delitos se convierte, en esta materia, en una labor esencial del legislador español, en nuestro caso, que cada vez tiene menos libertad a la hora de realizar su función. En efecto, en esta tarea España no es del todo independiente al estar sometida a los Tratados Internacionales que suscribe y, especialmente, al formar parte de la Unión Europea. No podemos olvidar, por lo que se refiere a esta materia, las Decisiones Marco europeas e instrumentos equivalentes6. Esto, como pone de relieve el Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia español7, va a dar lugar a la 4

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Además del famoso caso Marbella, en la actualidad se están tramitando en Canarias casos de escándalo político como el denominado caso de la trama eólica, por presuntas irregularidades en la adjudicación de parques eólicos, tramitándose en el Juzgado de Instrucción núm. SIETE de Las Palmas o el llamado caso turismo, por presunto cobro de comisiones ilegales a las agencias de viajes con implicación de la propia Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias, haciéndose cargo de este procedimiento el Juzgado de Instrucción núm. OCHO de Las Palmas. Se encuentran en tramitación judicial, más avanzada, casos que en su momento tuvieron gran repercusión mediática, como el caso del ICFEM o, a nivel de la isla de Lanzarote, el llamado caso FORELAN, en el que el Ministerio Fiscal ya formuló acusación hace más de dos años. Cfr. MATA BARRANCO, Norberto de la: Respuesta a la Corrupción Pública. Granada. Comares 2004. En este mismo sentido se pronuncia este autor al señalar: «...pretender una sociedad incorrupta recurriendo al Derecho Penal y creando preceptos que pretendan abarcar todas las formas de corrupción ni es posible criminológicamente ni deseable político-criminalmente desde los principio que lo informan». Op. cit. p. 7. Desde el Tratado de Ámsterdam de 1997 la Unión Europea ha llevado a cabo una labor de internacionalización del Derecho Penal, elaborando a partir del año 2000 una larga relación de Decisiones Marco y algunos Convenios que afectan de forma directa a la definición de tipos penales y penas. Destaquemos los siguientes: el Protocolo de 1996 al Convenio de 1995, pasando a desgajarse para constituir el objeto de otro Convenio de 1997, Convenio penal sobre la corrupción del Consejo de Europa, Estrasburgo 27 de enero de 1997, Protocolo adicional a la Convención penal sobre la corrupción del Consejo de Europa, Estrasburgo de 15 de mayo de 2003. Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de Agentes Públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, París 17 de diciembre de 1997 (que ha dado lugar a que, por medio de la L.O 3/2003 de 11 de enero, se haya introducido en nuestro Código Penal el artículo 445 bis). En otro orden internacional cabe destacar la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 21 de noviembre de 2003. VILLAMERIEL PRESENCIO, Luis: Presentación de La Armonización del Derecho Penal Español: Una evaluación legislativa.. Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Suplemento al núm. 2015, de 15 de junio de 2006, (pp. 7 a 12).

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necesidad de realizar varias reformas como son la ampliación de los supuesto de decomiso, la introducción de un nuevo delito de corrupción entre privados, la necesidad de incriminar los ataques a los sistemas informáticos, o la definitiva plasmación legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas8. En concreto, por lo que se refiere sólo a la corrupción pública, siguiendo el trabajo realizado por García Albero y Cugal Mauri9, podemos sintetizar las exigencias internacionales en el campo penal de la siguiente manera: a) no se precisan modificaciones respecto a las conductas típicas de corrupción, ya que el Código Penal español castiga más de lo que en los tratados internacionales se exigen; b) es precisa una adaptación penológica para cumplir con la exigencia del artículo 5 del Convenio que impone el castigo con penas graves, al menos no inferiores a un año de prisión en su grado máximo, posibilitando la extradición; c) modificar el artículo 24 del Código Penal de tal forma que incluyera al funcionario extranjero al servicio de otro país miembro de la UE y d) modificación del artículo 23 de la LOPJ, para introducir un nuevo apartado específicamente dirigido a la protección de los intereses comunitarios. Volviendo a la jurisdicción penal como control de la corrupción, el avance más importante que se ha producido en esta materia ha sido, sin duda, la creación de una Fiscalía Especial, la Fiscalía especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción10, en adelante Fiscalía Especial. El paso del tiempo ha permitido apreciar que nos encontramos con uno de los instrumentos más poderosos de los que se ha dotado el Estado para luchar contra la criminalidad económica organizada y contra la corrupción pública referida a todas las Administraciones, estatal, autonómica y local. En palabras empleadas por la propia Instrucción 4/2006 de la FGE: «la Fiscalía Especial es el órgano del Ministerio Fiscal especializado en la lucha contra los delitos de corrupción y económicos. Su elemento humano lo forma un equipo multidisciplinar de Fiscales, Inspectores y Técnico de Hacienda, Interventores y Técnico de la Intervención General de la Administración del Estado, y Policías judiciales especializados, que desde su creación ha demostrado su idoneidad para enfrentar la investigación y para promover el enjuiciamiento de delitos de extrema complejidad, algunos de los cuales constituían supuesto de criminalidad organizada». Esta Fiscalía Especial está integrada, además de por los Fiscales que constituyen su plantilla, por dos Unidades especiales de Policía Judicial (Policía Nacional y Guardia Civil) y por la Unidad de apoyo de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Unidad de Apoyo de

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En este sentido el análisis realizado destaca que la configuración del nuevo delito de corrupción entre privados va a ser necesario introducirlo en nuestro Código Penal para ajustar nuestra legislación al Convenio 173 del Consejo de Europa y también a la Decisión Marco de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. En esta labor el legislador español podrá optar, teniendo en cuenta las soluciones del Derecho comparado, entre configurar el delito como una conducta que atenta contra el principio de buena fe en las relaciones laborales, como una extensión del régimen penal de los funcionarios públicos a los dirigentes de empresas privadas, como una modalidad de administración desleal de patrimonios societarios, o como una práctica de competencia desleal. GARCÍA ALBERO, Ramón y Miriam CUGAT MAURI: Corrupción en el sector público. Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Suplemento al núm. 1015, de 15 de julio de 2006, (pp. 199 a 206). Esta Fiscalía fue creada por la Ley 10/1995, de 24 de abril, que modificó la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, introduciendo el artículo 18 ter. Su funcionamiento y regulación interna la llevó a cabo la Instrucción 1/1996, de 15 de enero de la Fiscalía General del Estado, que ha sido sustituida por la Instrucción 4/2006 de 12 de julio.

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la Intervención General de la Administración del Estado. Esta especial configuración del grupo humano de trabajo es el elemento clave, desde mi punto de vista, del éxito de la actuación de esta Fiscalía a la hora de investigar autónomamente los hechos que se le denuncian o participar en el procedimiento ante la jurisdicción penal, cualquiera que sea el órgano judicial que esté actuando, en todo el territorio nacional, cuando es de su competencia (solo se excluye de la actuación de la Fiscalía Especial la intervención en los recursos de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pero dejando a salvo la facultada que el artículo 26 del Estatuto Orgánico del M.F. atribuye al FGE) La atribución de competencia material a esta Fiscalía Especial la lleva a cabo la Instrucción 4/2006, antes citada, matizando la realizada por la Instrucción 1/1996 a la que sustituye. Aparte de establecer el enunciado de delitos de su competencia11, configura el concepto de especial trascendencia, tratando de evitar, en la medida de lo posible, un excesivo espacio de discrecionalidad, ya que la concurrencia de este elemento, apreciado por el Fiscal General del Estado, es lo que va a conllevar la asunción de un asunto por la Fiscalía Especial, ya sea en fase de investigación como cuando esté judicializado. Para la apreciación de esta especial trascendencia habrá de concurrir alguno de los siguientes elementos, de forma alternativa o simultánea: a) delincuencia organizada12; b) cualidad de Alto Cargo13; c) los delitos relativos a la ordenación del territorio se atribuyen a las Secciones de Medio Ambiente de cada Fiscalía territorial, actuando como coordinador el Fiscal de Sala delegado de Medio Ambiente, salvo casos apreciados por el FGE; d) en los delitos contra la Hacienda Pública solo cuando concurren las especialidades que la Instrucción señala de forma alternativa14; e) en los delitos de estafa, apropiación indebida, defraudaciones de fluido eléctrico y análogas, insolvencias punibles,

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Delitos contra la Hacienda Pública, contra la S.S., contrabando, prevalicación, delito de abuso o uso indebido de información privilegiada, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, tráfico de influencia, cohecho, negociaciones prohibidas a los funcionarios, defraudaciones, insolvencias punibles, alteración de precios en concursos y subastas públicas, delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, delitos societario, conductas afines a la receptación, corrupción en las transacciones internacionales, nuevas tipificaciones derivadas de la ratificación por España o de la transposición a su ordenamiento interno, de texto internacionales relativos a la lucha contra la corrupción o la delincuencia económica y finalmente delitos conexos con los anteriores. Existirá delincuencia organizada, para la Instrucción, en los hechos en los que se encuentren presente los siguientes elementos: a) Pluralidad de personas b) Estructuración, establecida normalmente mediante la existencia de una jerarquía y de una división funcional c) Vocación de cierta permanencia temporal y d) Actuación concertada. Se excluyen de su competencia los supuestos relativos al tráfico de droga y el terrorismo. La concurrencia de esta circunstancia será establecida, respecto de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal, de derecho público o privado, vinculadas o dependientes de aquella, mediante la aplicación del artículo 3 de la Ley 5/2006. Por lo que a Canarias se refiere habrá de tenerse en cuenta la Ley 1/1983 de 14 de abril, del Gobierno y de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, modificada por las leyes Ley 2/1987, de 30 de marzo, Ley 14/1990, de 26 de julio y finalmente por la Ley 3/1997, de 8 de mayo. Cuales son: a) el sujeto infractor de las obligaciones tributarias fuera una entidad financiera o de crédito; b) la determinación del cumplimiento o infracción de las obligaciones tributarias revista especial complejidad c) la defraudación fuera de especial trascendencia y gravedad, atendiendo al importe de lo defraudado d) hubieren sido defraudados los intereses financieros de la Unión Europea (obsérvese que respecto a este elemento no se establece ninguna cantidad mínima de defraudación) REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11


alteración de precios, propiedad industrial e intelectual, al mercado y a los consumidores, habrá especial trascendencia cuando sean competencia de la Audiencia Nacional. La Fiscalía Especial, además de los Fiscales que constituyen su plantilla, está integrada por los Fiscales delegados de la Fiscalía Especial15 nombrados por el Fiscal General del Estado, que ejercen sus funciones en las distintas Fiscalías Territoriales del Estado. Concretamente, por lo que se refiere a Canarias, el FGE ha nombrado a un Fiscal Delegado de la Fiscalía Especial en la Fiscalía del TSJ de Canarias y en la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Tenerife. Ello supone un acercamiento importante de la Fiscalía Especial al estudio de los asuntos que puedan generarse en Canarias y que, conforme a los principios antes expuestos, deben ser asumidos por la Fiscalía Especial al ser de su competencia. La creación, por tanto, de esta Fiscalía Especial, ha supuesto en la práctica una mejora indudable en la investigación y en la tramitación de los procedimiento penales por corrupción en toda España. De ahí lo importante de la sentencia que comentaremos en el epígrafe siguiente, al haber participado decisivamente esta Fiscalía Especial tanto en la fase de instrucción del procedimiento como de enjuiciamiento o juicio oral. Su intervención es tan relevante que no sería arriesgado afirmar que sin la aportación de los medios adscritos a esta Fiscalía Especial, los hechos investigados y sentenciados por la Audiencia Provincial de Las Palmas, posiblemente, no habrían sido acreditados en su integridad o habrían quedado mutilados en aspectos esenciales para que pudieran haber pasado el filtro de lo que se denomina hechos probados de la sentencia. La jurisdicción penal no sólo se va a tener que ocupar de las acciones clásicas de la denominada corrupción pública —malversaciones, cohechos, prevaricaciones, tráfico de influencias, negociaciones prohibidas a funcionario, etc.— sino también de la llamada delincuencia económica cometida por particulares que instrumentalizan, en beneficio propio, las instituciones privadas creadas para el beneficio común de sus socios, especialmente las sociedades mercantiles16. Es cierto, como señala Martín Pallín, en el trabajo citado, que el perfil del delincuente económico no responde a los parámetros habituales del resto de la delincuencia pero ello solo debe ser valorado en su justa medida, es decir, que la respuesta penal habrá de ser en todo caso la adecuada a la gravedad de la conducta, que en muchos casos va a representar un daño importante para una multiplicidad de personas que se ven privadas de sus justas expectativas de beneficio que ha sido apropiado despiadadamente por los denominados, con cierta admiración social, ingenieros económicos. Comparto, igualmente su apreciación cuando señala, al poner de manifiesto que muchos de estos casos, por la pena que tienen asignada, no podrán ser revisados por el Tribunal Supremo, al no acceder a la casación: «...que las aportaciones de las Audiencias Provinciales reflejan un análisis técnico que es perfectamente asimilable y equiparable a las resoluciones que puedan emanar del Tribunal Supremo». Es

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De cuya regulación y funcionamiento también se ha encargado la Instrucción 4/2006. Estos Fiscales delegados podrán ser nombrado en régimen de exclusividad o relevación de funciones, caso de la Fiscalía de Las Palmas, o sin ella, compartiendo también las demás tareas propias de la Fiscalía territorial de destino. No obstante, la Instrucción asigna un destino específico para el Fiscal delegado en las Fiscalías donde existe Sección de delitos económicos, caso igualmente de Las Palmas, estableciendo que se integrará en la misma para garantizar la adecuada coordinación de la actividad del Ministerio Fiscal. Cfr. MARTÍN PALLÍN, José Antonio: La reprensión penal de las actividades económicas irregulares. Cuadernos de Derecho Judicial. 2003.

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el caso de la sentencia que posteriormente comentaremos si bien ésta si llegó a ser revisada por la Sal Segunda del Tribunal Supremo confirmándola. Finalizaremos este apartado refiriéndonos a la denominada corrupción privada, antes señalada, que, a pesar de su gravedad, entendemos que no cuenta con el plus de antijuridicidad de la corrupción pública en la que el autor no solo realiza comportamientos objetivamente graves sino que se sirve del cargo, del Estado, Corporación o Gobierno Autonómico, para beneficio propio o de un tercero, erosionando la confianza del ciudadano en su Gobierno y en sus instituciones. En otros términos más claros, con ser grave la apropiación de dinero de una sociedad anónima privada o su administración desleal que le produzca perjuicio económico considerable o le reste capacidad competitiva, es evidente que mucho más reprochable es la apropiación de dinero público de una Administración o de una Sociedad Anónima 100% capital público (caso de la sentencia que comentaremos a continuación), ya que esto afecta a la comunidad en general y al buen funcionamiento de un servicio público. Pues bien, la jurisdicción penal y el Derecho Penal previamente, han tenido que ocuparse de poner coto a los comportamientos ilícitos, configurados como delitos, dentro del ámbito meramente privado o mercantil, a pesar de que era clásico considerar este ámbito fuera del Derecho penal. Hasta hace muy poco tiempo esta parcela de la actividad económica estaba huérfana de toda regulación penal, se llegaba a pesar que en el mercado económico todo vale, que se autorregula, que se rige por la regla de la oferta y la demanda, que los negocios son los negocios y que este apartado debe ser regulado exclusivamente por normas privadas, Derecho Civil y Derecho Mercantil. Pero la bonanza del sistema capitalista puramente libre ha quedado atrás definitivamente. Han proliferado casos en los que se ha acreditado abuso de las figuras jurídicas creadas para funciones o fines legítimos, como las Sociedades mercantiles, en las que desvirtuando su naturaleza sólo se utilizan como fachada de la sociedad, interesa sólo su realidad registral, pero sin ningún tipo de funcionamiento efectivo, como mera cobertura para el blanqueo de capitales, para la defraudación tributaria o el ocultamiento de beneficios de una sociedad o como receptora de apropiaciones de capitales tanto públicos como privados. El avance más importante en la configuración jurídica de algunas conductas como delito se ha llevado a cabo a través del vigente Código Penal de 1995. Sin ánimo de exhaustividad podemos destacar las siguientes figuras: a) nueva regulación de las insolvencias punibles [artículos 257 y ss.] b) regulación ex novo de los delitos relativos al mercado y a los consumidores [artículos 278 y ss.] c) se introduce en nuestro derecho penal los denominados delitos societarios [artículos 290 y ss.] d) blanqueo de capitales [artículo 301 y ss.] y e) en virtud de la L.O. 15/2003 incorpora el artículo 445 relativo a la corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Queda por tipificar o trasponer a nuestro derecho interno lo establecido en el derecho europeo relativo al cohecho entre particulares y la configuración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como aspectos más importantes en la lucha contra la corrupción económica17. La dificultad con la que se han encontrado los tribunales penales a la hora de delimitar figuras jurídicas de nueva creación con otras ya existentes, sobre todo entre apropiación indebida y 17

Para un análisis de los comportamientos que podrían configurar la denominada corrupción privada, véase LA CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS: ALGUNAS CUESTIONES PENALES. QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. Cuadernos de Derecho judicial. 2003

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gestión desleal del patrimonio ajeno, ha llevado al Tribunal Supremo a realizar una labor interpretativa de ambas figuras de gran trascendencia como en el caso de Argentia Trust, sentencia de 26 de febrero de 199818. Después de lo expuesto podemos convenir que la tarea de la jurisdicción penal como límite a la corrupción es no solo importante sino amplia. De todas formas, insistiendo en lo ya manifestado, el buen funcionamiento del Estado de Derecho y del mercado no puede dejarse sin más como único ni mucho menos primer control a la jurisdicción penal. Es preciso reforzar los mecanismos de control de otro género: Intervención General del Estado y de la Comunidades Autónomas, Tribunal de Cuentas y órganos análogos en las Comunidades Autónomas (Audiencia de Cuentas de Canarias), Agencia Tributaria y organismo análogos en los tributos autonómicos, etc. Contando con el buen funcionamiento de todos los mecanismos de control del Estado de Derecho, incluida la vía penal, la corrupción seguirá existiendo —es consustancial al comportamiento humano— pero, al menos, podremos lograr reducirla a niveles tolerables, sin renunciar, por eso, a perseguir cualquier supuesto que suponga contravención de ley sea privada, administrativa o penal. Coincido plenamente con Alejandro Nieto19 al indicar: «La única corrupción letal es la sistemática, es decir, la integrada en el sistema de tal manera que las instituciones públicas funciona habitualmente con ella (incluso no pueden funcionar sin ella) y, sobre todo, cuando no operan los mecanismo de autodefensa». Esto lo complementa con otra idea, que igualmente comparto, y que explica la proliferación en la creación de figuras penales para los particulares, una vez observado su comportamiento también corrupto: «La corrupción es fruta del árbol de la injusticia. Cuando el ciudadano se percata de que las decisiones públicas no se adoptan con criterios de racionalidad ni de legalidad sino por pura arbitrariedad, no tiene otra opción que la de jugar con las únicas cartas disponibles, es decir, la de la corrupción».

II. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS (SECCIÓN PRIMERA) DE 23 DE DICIEMBRE DE 2004. UN HITO EN CANARIAS La referida sentencia ha sido recientemente confirmada por otra del Tribunal Supremo dictada el 19 de mayo de 2006, ganando, por tanto firmeza, sin perjuicio de la interposición del recurso de amparo que haya podido ejercitar la defensa del condenado. La sentencia que vamos a analizar representa un paso, sin duda importante, en la lucha contra lo que se viene denominando corrupción pública. Ello es así puesto que se trata de la primera resolución judicial firme, de carácter condenatorio, cuya competencia fue atribuida, desde el principio, a la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción. Además de este elemento cualificativo diferenciador, de enorme importancia para el buen desarrollo de la fase de instrucción, como veremos, así como para que el Ministerio Fiscal haya podido desarrollar su función en las mejores condiciones posibles haciendo frente a estrategias de defensa no comunes a otros procedimiento penales, además

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Para la delimitación de ambas figuras véase el trabajo, antes citado de José Antonio MARTÍN PALLÍN, nota 16. Op. cit. nota 1

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de esto, como decíamos, este procedimiento penal se inició de una forma peculiar: Mediante Informe de Fiscalización de la Audiencia de Cuentas de Canarias20, aprobado en sesión plenaria de 22 de septiembre de 1993, remitido al Ministerio Fiscal quien interpuso la correspondiente querella que dio origen a las D.P. 1156/95 en el Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Arrecife. El fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, además de la absolución de dos de los acusados, contiene los siguientes pronunciamientos condenatorios (las cursivas, mayúsculas y negritas utilizadas son nuestras. Las utilizamos como elemento de realce de las penas impuestas): «3.– Que debemos condenar y condenamos a... como autor criminalmente responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos... a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN EN INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE QUINCE AÑOS. 4.– Que debemos condenar y condenamos a... como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública en su modalidad de fraude de subvenciones... a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 2.404.322,97 de euros (además de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de tres años) 5.– Que debemos condenar y condenamos a... como autor criminalmente responsable de un delito contra la Seguridad Social... a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 955.982,96 euros (además de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de tres años, así como al pago de tres octavos de las costas procesales.. Por último el fallo se pronuncia sobre la responsabilidad civil condenando a restituir a EMANTSA la suma de 2.372.795,79 euros y en la suma de 15.025,30 euros. Con la simple lectura del fallo condenatorio de la sentencia podemos percatarnos de la gravedad de los hechos, como veremos, de las penas impuestas y de la cuantía de la responsabilidad civil, nada desdeñable. Como señalábamos esta resolución ha sido confirmada en todos sus extremos por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2006, que también analizaremos posteriormente. Para llegar a este fallo el camino, como se podrá comprender, no ha sido fácil, más bien todo lo contrario. La asunción de la competencia, por lo que se refiere al Ministerio Público, desde el principio, a la Fiscalía Especial ha supuesto la utilización de las Unidades de Apoyo adscritas de forma permanente a esta Fiscalía, fundamentalmente la Unidad de Apoyo de la Intervención General del Estado que ha desarrollado una actividad de análisis contable, de rastreo de pagos, de facturas y, sobre todo, de relación de los datos que se iban obteniendo verdaderamente esencial en lo que se refiere al esclarecimiento y acreditación de los hechos que finalmente 20

La Audiencia de Cuentas de Canarias se configura como órgano dependiente del Parlamento de Canarias con la función de fiscalización externa de la gestión económica, financiera y contable del sector público de la Comunidad Autónoma y demás entes públicos de Canarias, tal como se regula en el artículo 61 del Estatuto de Autonomía de Canarias, modificado en este aspecto por la L.O. 4/1996 y en su Ley reguladora L. 4/1989 de 2 de mayo, Ley de la Audiencia de Cuentas de Canarias. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 15


fueron calificados por el Ministerio Fiscal, acomodándolos a los tipos penales. Esta labor técnica, realizada por peritos altamente cualificados, actuando coordinadamente con el Fiscal, hace de esta Fiscalía un instrumento imprescindible en la lucha contra los delitos económicos en general, y contra la corrupción política en particular, como pusimos antes de manifiesto. Por lo que se refiere al caso que estamos comentando la actuación durante toda la ardua y larga fase de instrucción —el procedimiento, descontando el informe de la Audiencia de Cuentas de Canarias se compone de XI Tomos con una media de 400 folios por tomo— ha sido impulsada y promovida por la Fiscalía Especial, cumpliendo con la función que le impone la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 773 y concordantes, así como la Instrucción 4/2006, de 12 de julio de FGE). Todo el acopio de información sobre movimiento bancarios, extractos de cuentas corrientes, pagos por ventanilla de determinados cheques, configuración fraudulenta de determinados entes, como la llamada Comisión de agricultores, etc. han sido debidamente aportados en la fase de instrucción de la causa, llevados correctamente al plenario y han servido de justificación probatoria a la sentencia de la Audiencia.

1. Los hechos Analizando el contendido de la misma podemos destacar lo siguiente: A) La sentencia considera probado la cualidad política del finalmente condenado, es decir, que llegó a ostentar el cargo de Alcalde de un municipio de la isla de Lanzarote durante los años 1983 a 1991, llegando a ser en 1989 también Consejero de Agricultura del Cabildo de Lanzarote. B) La Empresa Municipal Agrícola y Marinera de Teguise S.A. (en adelante EMANTSA) fue constituida por acuerdo del pleno del Ayuntamiento y su capital social, 120.202,42 euros, fue suscrito y desembolsado totalmente por el propio Ayuntamiento, inscribiéndose el 21 de noviembre de 1990 en el Registro Mercantil. Este dato es de enorme trascendencia para la configuración jurídica del delito de malversación de caudales públicos por el que finalmente se condena. C) Se considera acreditada una operación financiera de ampliación del capital social de esta empresa, mediante acuerdo del pleno del Ayuntamiento, en la cuantía nada menos que de 7.993.460,99 euros, teniendo como soporte una aportación a la sociedad de bienes de propiedad del Ayuntamiento, previo informe de valoración realizado por un Ingeniero agrónomo, designado por el Registro, si bien en la fecha del informe, diciembre de 1991, este perito era también Director Técnico de EMANTSA. El objetivo de esta ampliación de capital, como señala la sentencia, no era otro que conseguir un préstamo hipotecario de 4.808.096,84 euros que concedió el Banco Hispano Americano (hoy Santander Central Hispano). D) Resulta ilustrativo, por el alcance que tiene a la postre para el que finalmente resulta condenado, que la Sala considere probado que el acusado, en su calidad de presidente del Consejo de Administración era quien ordenaba y autorizaba los pagos con cargo a las cuentas corrientes de las que EMANTSA era titular; llegando a decir textualmente: «...no existía control real ni externo ni interno de la actividad económico financiera de la empresa. En cuanto a la contabilidad se realizaban apuntes contables genéricos». Esta afirmación pone de manifiesto la confusión entre patrimonios, entre dinero de la empresa, del Ayuntamiento y de particulares. El descontrol y la falta de rigor en el manejo de fondos públicos era patente, haciendo que la empresa no actuase en el tráfico mercantil en igualdad de condiciones con las demás empresas obligadas contablemente.

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E) Las consecuencias de lo que hemos manifestado no se hacen esperar: la Sala considera probado la operación contable ideada y llevada a la práctica por el acusado y finalmente condenado, para la, en términos empleados por la propia sentencia, distracción de fondos en la contabilidad de la empresa. Esta operación es la siguiente, una vez que el Banco Santander Central Hispano concede el préstamo hipotecario, antes señalado, se elaboran tres facturas que se dicen emitidas por la Comisión de Agricultores Exportadores, cuya existencia niega la Sala, por la adquisición por EMANTSA de cochinilla, cuya existencia también es desmontada lo la Audiencia, por compra de vino y por pago de la campaña de cebolla del año 1990. Curiosamente el importe de las cantidades consignadas en estas tres facturas coincide con el préstamo personal que el acusado tenía suscrito con el Banco Hispano Americano que finalmente se salda. A reglón seguido la Sala hace constar otras operaciones parecidas en las que con la cobertura de la cuenta corriente de la Comisión de Agricultores aparecen operaciones ficticias de compra venta que no se realizaron. F) La descapitalización tan brutal de la empresa municipal dio lugar a que no pudiera hacer frente a sus obligaciones de pago del préstamo hipotecario por lo que el Banco ejecutó el crédito adjudicándose los bienes inmuebles de EMANTSA a Gestiones y Desarrollos Patrimoniales S.A., haciendo inviable la continuidad de la empresa. Este ha sido sin duda el resultado final más grave de la actuación delictiva del acusado. Con ello ha dado lugar a la pérdida de cantidades importantes de dinero público, que se han distraído, frustrando el objetivo lícito y útil de la creación de la propia empresa municipal. G) La labor de investigación de los distintos movimientos de las cuentas corrientes y pagos mediante cheques dieron sus frutos, como así pone de manifiesto la Sala en el punto tercero de su declaración de hechos probados. En efecto, en este apartado se consignan operaciones que se consideran probadas y que serán calificadas como actos de distracción y apropiación de dinero público, cheque mediante el cual el acusado cobró de EMANTSA 15.025,30 euros sin que exista justificación ninguna, la operación de asfaltado de la superficie que ocupa EMANTSA por valor de 102.172,06 euros que fue documentado mediante cheque que terminó en una cuenta corriente de unos señores que nada tenían que ver con la empresa que había asfaltado (Lanzagrava, S.L.). También se consigna el abono de 14.424,29 euros a un Sr. sin que conste más justificación que el abono de unas facturas por la compra de cámaras frigoríficas a una empresa (extraña forma de efectuar pagos de facturas). H) Un aspecto que la Sala rechaza como probado es la operación de acondicionamiento del Campo de Golf encargada por Ecros, S.A. a EMANTSA. Esta obra tiene un coste de 200 millones de pesetas entregados por Ercros a EMANTSA. El Ministerio Fiscal postuló en su escrito de conclusiones que tal operación fue ficticia, inexistente y que EMANTSA había documentado la realización de dicha obra mediante la emisión de facturas falsas. Así lo puso de manifiesto en tanto en cuanto la factura emitida por EMANTSA por de 17.700.000 ptas. para el pago a Unión Promotora terminó a juicio del Fiscal, en la cuenta corriente de provisión de fondos de una procuradora como pago de un juicio ejecutivo, cuyo ejecutado era el propio acusado. Parecida suerte corrieron los pagos a las demás empresas que según EMANTSA habían realizado la referida obra. No resulta convincente la argumentación de la Sala pero se trata de una cuestión de valoración de la prueba que no tiene acceso, como es sabido, al recurso de casación, por lo que el Ministerio Fiscal finalmente no lo anunció ni lo interpuso. I) El apartado cuarto de los hechos probados lo dedica la Sala al análisis de los hechos por los que posteriormente sustentará que se ha producido delito contra la Hacienda Pública y REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 17


contra la Seguridad Social. La forma que el acusado emplea para conseguir subvenciones del Gobierno de Canarias es una declaración jurada en la que bajo su responsabilidad manifiesta estar al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de la Seguridad Social, conociendo sobradamente que la empresa tenía deudas tributarias y de la Seguridad Social. Además la sentencia deja constancia de lo realizado por el acusado en tanto que si bien cobraba las subvenciones del Gobierno de Canarias para el pago de las campañas de cebolla no llegó a abonarlas en su integridad, ni siquiera en el día de la fecha, habiendo dejado de justificar casi cinco millones de pesetas y quedando pendiente de pago 239 millones de pesetas (cantidad nada despreciable). J) Finalmente se deja constancia en la sentencia las cantidades, por ejercicios, que la empresa adeuda con la Agencia Tributaria, además de las cantidades apropiadas correspondientes a la cuota obrera cobrada y no ingresada en la Seguridad Social

2. La fundamentación jurídica A) El delito de malversación Si lo expuesto anteriormente ha sido el análisis de los hechos minuciosamente declarados por la Sala, ahora no vamos a referir a la fundamentación jurídica de la sentencia. La primera materia abordada, o si se prefiere, el primer delito analizado, es el de malversación de fondos públicos. En este punto, con carácter previo al examen de los elementos del delito, el Tribunal hace unas consideraciones de gran trascendencia, primero que la Comisión de Agricultores fue una ficción, que no existió en la realidad, solo se trataba de una cuenta corriente bancaria subtitulada como Comisión de Agricultores. A esta conclusión llega valorando la fotocopia presentada por la defensa del acusado, por los testigos que depusieron y que manifestaron que firmaron una hoja en blanco y por la pericial caligráfica, ratificada en juicio, que puso de manifiesto que se habían falsificado las firmas de los otros dos acusados, que finalmente resultaron absueltos. En segundo lugar, afirma la Sala que la compra de los 33.005 kilos de cochinilla no se llegó a realizar por EMANTSA, valorando la documental aportada así como la testifical practicada de la que concluye que quien adquirió la cochinilla fue la cuenta corriente de la Comisión de Agricultores pero que EMANTSA no llegó a comprarla, llegando a esta conclusión, por si faltaba algún elemento de prueba más, en el Informe de la Audiencia de Cuentas, que consignó su no hallazgo en EMANTSA. A continuación, la Sala valora la pericial contable aportada de parte, por la defensa del acusado, ratificado en el plenario. Para el Tribunal, en modo alguno este informe contradice ni resta valor al Informe de la Audiencia de Cuentas, o, en los términos empleados por la Sala, no lo desvirtúa. En este informe, como señala la sentencia, se indica que no se encontraron facturas de compra ni otra documental respecto del mero asiento contable sobre adquisición de cochinilla (suficientemente ilustrativa esta apreciación de la Sala). Para rematar la argumentación, esencial, de la inexistencia de compra de cochinilla, el Tribunal pone de manifiesto que no son creíbles las certificaciones del Administrador único de EMANTSA, en el año 1995 en el que se adjunta copias de facturas e ingresos de venta de cochinilla a Flumeran, S.L., por la sencilla razón de que el Administrador único de esta última sociedad, curiosamente, es el mismo. El riesgo de confección fraudulenta de estas facturas es muy alto, aunque resulte obvio decirlo. Además la empresa Flumeran se dedica a la actividad inmobiliaria: ¿Para qué quiere comprarle a EMANTSA cochinilla? La respuesta también se presenta como obvia.

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En la configuración jurídica del delito de malversación la sentencia sigue los postulados ya clásicos del Tribunal Supremo reflejados concretamente en la sentencia de 18 de octubre de 2004, estableciéndose como elementos: a) la cualidad de funcionario público del sujeto activo (determinado por el artículo 24 del Código Penal); b) la facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de hecho o de derecho; c) consideración de los caudales como públicos, pertenecientes a la Administración; d) la actividad ha de consistir en sustraer o consentir que otro sustraiga y, finalmente, e) ánimo de lucro en el sujeto activo. La Sala no encuentra ninguna dificultad en la concurrencia de todos y cada uno de estos elementos en los hechos que se le someten a su consideración. Efectivamente, el que finalmente resultará condenado tiene, como se indicó ut supra, la cualidad de Autoridad al quedar acreditado que fue Alcalde entre 19983 y 1991, además fue nombrado miembro de la Comisión Gestora de EMANTSA y finalmente Presidente del Consejo de Administración de la misma, lo que le dotaba de la facultad, indiscutible, de efectiva disponibilidad material de los caudales o fondos públicos de esta empresa 100% de capital municipal. A este aspecto, la sentencia, no le dedica mayor argumentación jurídica y quizás no lo merezca, pero sí conviene resaltar que tal pronunciamiento no se aparta, en modo alguno, de lo que ha venido considerando el Tribunal Supremo. Tomemos por ejemplo la sentencia de 13 de noviembre de 2002 (ENATCAR), en la que señala que: «...cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad aunque figure constituida como privada y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquella son fondos públicos. Y como tales fondos públicos constituyen el bien jurídico para cuya tutela penal ha creado el legislador la figura de la malversación». En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 referida al Ente Público Radio Televisión Madrid, considerando que el patrimonio de tal sociedad estaba integrado en el patrimonio de la Comunidad de Madrid con consideración de bienes públicos. Nada, por tanto, que objetar a la consideración de bienes públicos el patrimonio y los fondos de la empresa EMANTSA que, como se indicó, está constituida totalmente por capital del Ayuntamiento, que era su único socio, y quien había desembolsado íntegramente el capital social. A continuación la Sala estima que se ha probado, como lo hizo en la declaración de hechos previamente analizada, que el acusado se apropió de ingentes cantidades de dinero, en concreto de 394.800.000 ptas. a través de la ficticia compra de la cochinilla, la compra inexistente del vino y el pago figurado de la campaña de cebollas, que ya vimos. Además se apropió de 2.500.000 ptas. mediante el cobro de un cheque con cargo a EMANTSA sin acreditar su causa, y sin que se haya justificado el motivo del cobro de esta cantidad. Es gráfica la frase que utiliza la sentencia para entender que queda acreditado el elemento subjetivo del tipo penal, cual es el ánimo de lucro; así señala: «En cuanto al último presupuesto, el ánimo de lucro del sustractor se infiere con total razonabilidad del hecho de la sustracción del dinero». Sobran los comentarios. Finalmente, por lo que se refiere al delito de malversación, la Sala justifica sobradamente la aplicación de la cualificación de especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas, ya no sólo por la importancia de las cuantías establecidas sino por el efectivo entorpecimiento producido al servicio público, ya que como consecuencia de la sustracción de estas cantidades la empresa se vio privada de su patrimonio al ejecutarse el crédito hipotecario, haciendo inviable la continuación de la empresa. Seguimos estando en descuerdo, respetuosa discrepancia, con la afirmación de la sentencia con relación a dos aspectos que no considera probados, cuales son, los 17.000.000 de pesetas que costó el asfaltado del solar que ocupa EMANTSA, llevado a cabo por Lanzagrava REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 19


y que, como se acreditó, a nuestro juicio, dio lugar finalmente al pago de esta cantidad en la cuenta corriente de dos personas que nada tenían que ver con Lanzagrava y sí con una actividad de imprenta. No nos satisface que la Sala estime acreditado estos extremos pero que no infiera de los mismos que tal cantidad no se abonó a Lanzagrava, sino que tuvo otra finalidad no confesable, sufragar la campaña electoral del PIL, si bien, este extremo no lo considera probado. El segundo aspecto del que discrepamos, entendiendo que debió pasar a ser considerado uno más de los hechos probados, fue la operación de acondicionamiento del Campo de Golf que, como se indicó, Ercros encargó a EMANTSA. El Ministerio Fiscal entendió, y así se lo puso de manifiesto a la Sala, que tal obra no se llegó a realizar y que, por tanto, las facturas aportadas por las distintas empresas que giraban contra EMANTSA por la realización de estos trabajos habían sido realizadas a efectos meramente contables para dar cobertura a esta operación inexistente. Así se llegó a acreditar que los 17.700.000 ptas. de pago a UNIÓN PROMOTORA, terminaron en la cuenta corriente de provisión de fondos de una procuradora para poner fin a un juicio ejecutivo en el que el ejecutado era el propio acusado. El pago a GUVASA por 40 millones de pesetas se materializa expidiendo ocho talones al portador por cinco millones de pesetas cada uno. Estos ocho talones fueron cobrados el 8 de marzo de 1991 por una persona que no pudo ser traída a juicio, a pesar de numerosos intentos de ser localizada. Del pago al Transporte Arrecife, más de 20 millones de pesetas, solo se tiene constancia de un pago de 10 millones de pesetas hecho mediante la emisión de dos talones, también por cinco millones de pesetas pagados por ventanilla en la Caja de Canarias. A Comercial Ruiz, 21.262.500 ptas. se le pagaron también mediante cheche al portador que se hizo efectivo por ventanilla en la Caja de Ahorros y Pensiones de Las Palmas. A PROCOVISTA se le pagó de igual manera. Habrá que convenir que estas formas de pago no son las correctas para ninguna empresa y, mucho menos, para una empresa pública. Las formas, entendemos, también son importantes. En los delitos económicos, como han puesto de relieve varias sentencias del Tribunal Supremo, no es fácil la acreditación de todo el entramado, de todos los elementos o de todos los eslabones de la cadena, fundamentalmente porque el autor de los hechos trata de dar cobertura legal, formalmente, a las distintas operaciones con las que se lucra. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2003 llega a señalar: «Es una constante de la actividad judicial en el orden penal, es que la verdad judicial es con frecuencia una verdad fragmentaria —cita también la STS 598/03 de 2 de abril— con relación a toda la secuencia ocurrida, porque la actividad probatoria de cargo suele retener determinadas acciones o comportamiento y no otros, pero esta situación no debe impedir ni atenuar las responsabilidades que se acrediten de los comportamientos analizados». Pensamos que este principio debió ser aplicado por la Sala entendiendo que acreditados los extremos antes señalados podía inferirse, sin lugar a error, que la operación de acondicionamiento del Campo de Golf fue inexistente. La materialización del pago a estas empresa mediante emisión de numerosos cheques al portador nos pone de manifiesto, cuanto menos, una operación que debe ser analizada con precaución ya que suele ser una de las empleadas para ocultar la procedencia de los fondos o para la apropiación de los mismos. En este sentido se pronuncia Alejandro Luzón21: «Las entidades bancarias o sus empleados pueden colaborar en el oscurecimiento del origen de los

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LUZÓN CÁNOVAS, Alejandro: La investigación penal de las operaciones bancarias. Aspectos prácticos. Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal 2004

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fondos, consciente o inconscientemente, mediante la emisión de un gran número de cheque en fases sucesivas que, mediante el fraccionamiento y entrecruzamiento de los mismos, hace extraordinariamente difícil y complejo el seguimiento de los cheques... El descubrimiento de esta aparentemente absurda operación tiene la virtud de constituir, por exclusión, un importante indicio de la voluntad del autor de ocultar la procedencia de los fondos». Continúa, por lo que a nuestro caso se refiere, indicando que: «...el pago en efectivo del cheque —que es nuestro caso— constituye uno de los mayores riesgos de ruptura de la cadena de operaciones». En cambio la Sala ha prestado más atención a otras pruebas de indudable peso pero que a nuestro juicio no salvan, del todo, la inferencia que se obtiene con los elementos que antes hemos analizado. Así, el Tribunal alzaprima, en este aspecto, el contenido de la memoria elaborada por el Director Técnico de la empresa (que en modo alguno acredita, a nuestro juicio su efectiva ejecución), la carta de Ercros aceptando el proyecto, el certificado también emitido por Ercros en el que se informa de que se realizaron las obras y, finalmente, de la declaración de los testigos que depusieron en el plenario el Administrador de Unión Promotora y de Adolfo Llamas. Con estos elementos entiende que la obra se ejecutó. No obstante, la Sala no deja de mencionar que los elementos a los que nos hemos referido están plenamente probados y que constituyen una indudable sospecha de ficción en la realización de esta obra, llegando a señalar además otras irregularidades como que: «...la factura que emitió EMANTSA por estos trabajos entregadas a la Audiencia de Cuentas de Canarias, la fecha que consta es la de 1-3-1991, mientras que las que posteriormente aporta la defensa la fecha que aparece es de 10-1-91; asimismo se observa que el ingreso de los 200 millones de ptas. en la Caja Insular de Canarias en la cuenta de EMANTSA aparece contabilizado con un sello del banco en el aparece la fecha de 6 de marzo de 1990». Estas últimas apreciaciones de la Sala nos llevan a considerar que la decisión final de considerar probada la realización de la obra de acondicionamiento del Campo de Golf no fue fácil, sino fruto de una valoración de todas las pruebas existentes, rechazando la inferencia que resultaba contradicha por la documental aportada al procedimiento proveniente de la propia Ercros, que afirmaba que las obras se habían realizado. En este punto, el Ministerio Fiscal, a pesar de los esfuerzos probatorios antes señalados, no había logrado ir más allá. Justo es señalar que se encontró con una actitud hostil y opaca por parte de Ercros, quien, al ser requerido por el Juez de Instrucción, folios 1076 a 1078, facilita una información carente de toda trascendencia, no señalando el asiento contable de los 200 millones de pesetas pagados a EMANTSA, indicando que se trata poco menos que de una cantidad ridícula para el volumen de negocio de esta Empresa. Finalmente la tesis del Fiscal, como se ha indicado, fue desechada. El fundamento jurídico tercero de la sentencia se ocupa de las razones por las que la Sala exonera de responsabilidad penal a los otros dos acusados con relación al único delito por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, malversación. No obstante, este apartado, por razones sistemáticas, lo analizaremos posteriormente.

B) El delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social El resto de fundamentos jurídicos se van a dedicar a los demás delitos por los que la sentencia condena, delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. En primer lugar los califica conforme a los artículos 350 y 15 bis del Código Penal del 73, considerándolo más favorable que el vigente artículo 308 del actual Código Penal, tal como proponía el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones. La conducta que prohíbe este tipo penal consiste REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 21


en la obtención de subvenciones, desgravaciones o ayudas de las Administraciones Públicas falseando las condiciones para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido; finalmente sanciona además el incumplimiento de las condiciones de tal forma que alteren sustancialmente los fines para los que fue concedida. La sentencia sigue los postulados de la Doctrina entendiendo que la subvención:» es uno de los instrumentos a través de los cuales el Estado lleva a cabo su intervención en la economía y en general en la vida social». Igualmente, a reglón seguido afirma «la defraudación incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el Estado Social y los intereses generales, constituyendo además una conducta antisocial que, por razones de política criminal, sólo merece una pena cuando la cantidad defraudada supera las barreras señaladas por el legislador». Es decir, la conducta, objetivamente es ilícita, pero solo cuando supera los límites cuantitativos establecidos por el legislador cabe hablar de ilícito penal, jugando así estos límite o barreras el papel de condición objetiva de punibilidad. La definición de subvención la toma la sentencia de la legislación tributaria, concretamente del concepto establecido por el artículo 81.2 de la Ley General Presupuestaria, citada íntegramente por la resolución. Los hechos declarados probados, que el acusado, en nombre y representación de la empresa EMANTSA presentó el 29 de abril de 1991 una solicitud de subvención pública ante la Consejería de Agricultura y Pesca del Gobierno de Canarias falseando las condiciones requeridas para su concesión, ya que declaró que estaba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de la Seguridad Social, sabiendo que no era así, como antes ya se señaló, encaja perfectamente tanto en el concepto legal de subvención pública como en el tipo penal por el que se le condena. La sentencia hace un análisis minucioso de todos los incumplimientos que han quedado probados: a) 815.917 ptas. retenidas en concepto de IRPF relativas al primer trimestre de 1991, no ingresadas, y que «conforme a lo establecido en el art. 152 del Reglamento del IRPF RD 2384/81 de 3 de agosto, modificado por el RD 884/87 de 3 de julio, debió ingresarlas dentro de los veinte días naturales del mes de abril». b) se ocultó igualmente que tenía una deuda con Hacienda en la operación que realizó con Ercros en la que retuvo en concepto de I.G.T.E. 7.746.149 ptas.»... por lo que al tratarse de un impuesto de devengo trimestral, lo retenido por este concepto debió ingresarse a la Hacienda Pública antes del 20 de abril de 1991, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.c del Decreto 3314/1996 de 29 de diciembre que aprobó el Texto Refundido del Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas, en el que se dispone ‘que se devengará el impuesto y nace la obligación de contribuir en las obras y servicios cuando aquellos se terminen o los servicios se presten’, estableciéndose en el artículo 38.4 RD 2609/1981, de 19 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del I.G.T.E., con la modificación operada por el RD 338/1985 de 15 de marzo, artículo 5.1 ‘cada declaración-liquidación contendrá las cuotas devengadas dentro del periodo trimestral inmediatamente anterior al plazo en que sea preceptiva su presentación’; determinándose en el artículo 38.3 ‘que las declaraciones-liquidaciones se presentarán trimestralmente durante los veinte días primeros naturales de los meses de abril, julio, octubre y enero de cada año’». Como se puede comprobar, el análisis ya no solo penal sino tributario respecto a esta conducta ha sido no sólo suficiente sino exhaustivo, completando el tipo penal con el riguroso análisis de la legislación tributaria aplicable al caso. La complejidad de esta materia es salvada por la Sala con una gran claridad expositiva.

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