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Beatriz García-Moreno

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

BEATRIZ GARCÍA-MORENO

LA REGULACIÓN EUROPEA DE LOS CANALES DE DENUNCIA

DEL WHISTLEBLOWER AL ALERTADOR

DEL WHISTLEBLOWER AL ALERTADOR

La Directiva (UE) 2019/1937 relativa a la protección de personas que informan sobre infracciones al derecho de la Unión ha supuesto la consolidación del whistleblowing como herramienta político-criminal en el derecho europeo. La creación de canales de denuncia se había impulsado hasta ahora de forma sectorial y sólo excepcionalmente imponiendo la obligación de crear canales para denunciar. Sin embargo, la UE ha apostado por generalizar la obligación de establecer este tipo de mecanismos en empresas y administraciones públicas. La trasposición de la directiva plantea a los legisladores nacionales el reto de encajar en sus ordenamientos una figura propia del mundo anglosajón y de otorgarle un estatuto jurídico que maximice su eficacia y que resulte coherente con la regulación de otras figuras próximas, como el testigo o el denunciante. También las entidades públicas y privadas deberán esforzarse en diseñar canales de denuncia internos conformes con las disposiciones del texto europeo. Este trabajo ofrece una revisión en profundidad de esta nueva herramienta político-criminal, analizando el contexto de su nacimiento y auge en EEUU, y proporciona a los operadores jurídicos algunas claves para enfrentar los desafíos que plantea la nueva regulación europea del whistleblowing.

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LA REGULACIÓN EUROPEA DE LOS CANALES DE DENUNCIA

DEL WHISTLEBLOWER AL ALERTADOR LA REGULACIÓN EUROPEA DE LOS CANALES DE DENUNCIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DEL WHISTLEBLOWER AL ALERTADOR LA REGULACIÓN EUROPEA DE LOS CANALES DE DENUNCIA

BEATRIZ GARCÍA-MORENO

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

La elaboración de este trabajo ha sido posible gracias a la convocatoria de contratos predoctorales para la formación de personal investigador en el marco del Plan Propio de I+D+i de la Universidad de Castilla-La Mancha [2014/10340], de la que la autora ha sido beneficiaria.

© Beatriz García-Moreno

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-863-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Agradecimientos....................................................................................... 13 Prólogo.................................................................................................... 15

Capítulo I

APROXIMACIÓN A LA FIGURA DEL WHISTLEBLOWER 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 21 2. ¿POR QUÉ ES ÚTIL EL WHISTLEBLOWING?................................. 28 2.1. El whistleblower externo o directo............................................. 31 2.2. El whistleblowing interno o indirecto......................................... 34 3. EVOLUCIÓN DE LA FIGURA DEL WHISTLEBLOWER................. 38 3.1. La era de la False Claims Act: El whistleblower como cazarrecompensas.................................................................................. 39 3.2. La era Post-Watergate: El whistleblower como ethical resister.... 40 3.3. La era compliance: el whistleblower en el sector privado............ 42 4. EL MAPA REGULATORIO DEL WHISTLEBLOWING EN LA ACTUALIDAD........................................................................................ 44 4.1. Introducción............................................................................... 44 4.2. El whistleblowing directo o externo............................................ 47 a) Derecho internacional y europeo.......................................... 47 b) Derecho comparado.............................................................. 51 4.3. El whistleblowing interno o indirecto......................................... 55 4.4. El whistleblowing en la Directiva 2019/1937 de protección de las personas que denuncien violaciones al derecho de la UE....... 58

Capítulo II

EL CONCEPTO DE WHISTLEBLOWING 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 61 2. EL CONCEPTO LEGAL Y DOCTRINAL DE WHISTLEBLOWING.... 62 2.1. El perfil del alertador.................................................................. 64 2.2. El receptor de la información...................................................... 66 2.3. La relevancia de los motivos....................................................... 71 2.4. El contenido de la comunicación................................................ 74 a) El criterio objetivo: el interés público como elemento delimitador..................................................................................... 74 b) El criterio subjetivo: la veracidad de la información como elemento delimitador................................................................ 77 2.5. Participación del alertador en el proceso sancionador................. 78

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Índice

3. CONCEPTO PROPUESTO................................................................ 83 3.1. El alertador como nueva figura jurídico procesal........................ 85 3.2. Colaborador en la aplicación efectiva de la ley........................... 87 3.3. Alerta sobre infracciones cometidas en el seno de una organización de economía legal y que den lugar a su responsabilidad o la de sus directivos.......................................................................... 89 3.4. La relación del alertador con la organización: dependencia o subordinación jurídica o económica................................................. 91 3.5. Elevado riesgo de victimización: estigma, represalias y responsabilidad........................................................................................ 93 3.6. La irrelevancia de los motivos del alertador................................ 95 3.7. Buena fe y veracidad de la información como requisitos para la aplicación del estatuto de whistleblower..................................... 98 3.8. El resultado de la colaboración: Medio de investigación y no de prueba........................................................................................ 100 3.9. Modelos de whistleblowing........................................................ 102 a) Whistleblowing externo o directo......................................... 102 b) Whistleblowing interno o indirecto....................................... 104

Capítulo III

EL CONTEXTO POLÍTICO-ECONÓMICO DEL WHISTLEBLOWING. LA COLABORACIÓN PRIVADA EN EL MODERNO DERECHO SANCIONADOR 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 105 2. EL CAMBIO DE PARADIGMA REGULATORIO DEL SIGLO XX.. 107 2.1. Los desafíos regulatorios del siglo XX........................................ 107 2.2. La participación de nuevos actores en la producción y en la aplicación de la normativa administrativa........................................ 112 3. LA PARTICIPACIÓN DE PRIVADOS EN EL SISTEMA PENAL...... 119 3.1. Primeras manifestaciones de la colaboración privada en el enforcement........................................................................................ 122 a) El control privado del fraude y la corrupción en el mercado y las administraciones: las acciones “qui tam”......................... 123 b) El control privado del corporate crime: la responsabilidad penal de la persona jurídica.................................................. 128 3.2. La colaboración público-privada a través de las agencias estatales durante el New Deal.............................................................. 131 3.3. La influencia del regulatory capitalism en el ejercicio del ius puniendi (segunda mitad del siglo XX)........................................... 134 3.4. De la colaboración privada a la privatización del proceso penal. 139 4. LOS RIESGOS DE LA PRIVATIZACIÓN DEL IUS PUNIENDI....... 145 4.1. El avance hacia un modelo inquisitivo........................................ 145 4.2. Déficits de legitimidad y quiebra de la separación de poderes..... 152

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Índice

4.3. La incursión de intereses privados en el desempeño de la función sancionadora.............................................................................. 155

Capítulo IV

WHISTLEBLOWING NO INCENTIVADO 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 159 2. DESCRIPCIÓN DEL MODELO........................................................ 161 2.1. Ausencia de incentivos estatales.................................................. 162 2.2. Irrelevancia del resultado............................................................ 163 2.3. La importancia de la protección................................................. 164 2.4. El destinatario de la alerta: la alerta a los medios de comunicación............................................................................................ 165 2.5. Delimitación subjetiva de la alerta no incentivada: Desvinculación del alertador con la infracción............................................. 168 2.6. Delimitación material de la alerta no incentivada....................... 169 3. LA PROTECCIÓN PENAL DEL WHISTLEBLOWER....................... 171 3.1. Los ataques al alertador como delito contra la Administración de Justicia........................................................................................ 171 a) Bien jurídico protegido......................................................... 173 b) Modalidades comisivas propuestas....................................... 174 3.2. Protección frente a responsabilidad penal................................... 178 a) Los riesgos penales del alertador........................................... 178 b) Creación de una causa de justificación.................................. 187 4. PROTECCIÓN EXTRAPENAL DEL WHISTLEBLOWER................ 190 4.1. Medidas de protección laboral del alertador............................... 191 4.2. Medidas de protección de la identidad del alertador................... 195 a) Compromiso de confidencialidad.......................................... 195 b) El anonimato como medida de protección excepcional......... 196 4.3. Medidas tendentes a mejorar la seguridad jurídica del alertador. 199 a) Derecho a recibir asesoramiento jurídico gratuito................. 199 b) Derecho a ser informado de su estatus y del estado del procedimiento............................................................................... 201 c) Presunción de actuación conforme a derecho........................ 202 4.4. Indemnización por daños y perjuicios por ineficaz protección del alertador..................................................................................... 203

Capítulo V

WHISTLEBLOWING INCENTIVADO 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 205 2. WHISTLEBLOWING COMPETITIVO.............................................. 207 2.1. Ámbito de aplicación: Las infracciones de naturaleza asociativa. 212

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Índice

2.2. La desventaja del alertador en la competición............................. 216 a) El menor incentivo a la persona física................................... 216 b) Limitaciones en el acceso a la información relevante............. 221 2.3. La compatibilidad del régimen jurídico del whistleblower y del investigado................................................................................. 223 2.4. Tratamiento de la responsabilidad civil derivada de la infracción......................................................................................... 225 3. WHISTLEBLBOWING REMUNERADO.......................................... 228 3.1. Legitimación qui tam.................................................................. 230 3.2. Colaboración contractual........................................................... 234 3.3. Delimitación subjetiva de la alerta remunerada.......................... 238 3.4. Delimitación objetiva: Prohibición de información obtenida ilícitamente....................................................................................... 241 3.5. La determinación de la cuantía................................................... 242

Capítulo VI

WHISTLEBLOWING INTERNO O INDIRECTO 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 247 2. LA COLABORACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES PRIVADAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY.................................................... 248 2.1. Contenido................................................................................... 248 2.2. Fundamento............................................................................... 250 2.3. Incentivos................................................................................... 251 3. LA REGULACIÓN DEL WHISTLEBLOWING INTERNO............... 252 3.1. Autorregulación regulada del whistleblowing interno................. 252 3.2. Canal de denuncias integrado en un programa de cumplimiento......................................................................................... 254 3.3. La compatibilidad con otras formas de whistleblowing.............. 254 4. ÁMBITO SUBJETIVO DEL CANAL.................................................. 256 4.1. Legitimación activa..................................................................... 256 4.2. Fomento de la denuncia en la organización................................ 260 a) La obligación de alertar........................................................ 261 b) Los programas de amnistía................................................... 265 c) Los incentivos a alertadores no empleados............................ 266 4.3. Legitimación pasiva.................................................................... 267 5. EL CONTENIDO DE LA COMUNICACIÓN................................... 268 5.1. El elemento objetivo................................................................... 268 5.2. El elemento subjetivo. Tratamiento de las denuncias falsas......... 270 6. CANALES PARA COMUNICAR LA DENUNCIA............................ 271 7. LA GESTIÓN DEL CANAL DE DENUNCIAS.................................. 273 7.1. El órgano encargado de recibir las denuncias.............................. 273 7.2. Posibilidad de externalizar la gestión del canal........................... 277 7.3. Riesgos derivados de la gestión del canal.................................... 278

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Índice

8. PROTECCIÓN DEL ALERTADOR................................................... 281 8.1. Compromiso de indemnidad profesional.................................... 283 8.2. Compromiso de protección frente a ataques de otros trabajadores............................................................................................... 284 8.3. Compromiso de confidencialidad................................................ 285 8.4. Otras medidas de protección...................................................... 287 9. LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN RECIBIDA A TRAVÉS DEL CANAL DE DENUNCIAS......................................................... 288 10. PROTECCIÓN DEL DENUNCIADO................................................ 291 11. WHISTLEBLOWING Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. 293 11.1. La opinión de las Agencias......................................................... 294 a) Legitimación para el tratamiento de datos............................ 296 b) Tratamiento de datos del denunciante. La compatibilidad del anonimato con el derecho a la protección de datos personales......................................................................................... 298 c) Notificación al denunciado................................................... 300 d) Conservación de datos.......................................................... 301 11.2. Los canales de denuncia en la Ley Orgánica 3/2018 de protección de datos personales............................................................. 302 12. WHISTLEBLOWING INTERNO EN LAS ORGANIZACIONES PÚBLICAS.............................................................................................. 303 12.1. Protección................................................................................... 305 12.2. Incentivos................................................................................... 307

Capítulo VII

LA REGULACIÓN EUROPEA DEL WHISTLEBLOWING. A PROPÓSITO DE LA DIRECTIVA (EU) 2019/1937 DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS QUE INFORMEN SOBRE INFRACCIONES AL DERECHO DE LA UNIÓN 1. LAS ALERTAS PROTEGIDAS POR LA DIRECTIVA........................ 311 1.1. Los sujetos protegidos................................................................ 311 1.2. Las comunicaciones protegidas................................................... 313 i) Criterios objetivos................................................................. 313 ii) Criterios subjetivos............................................................... 314 2. LA OBLIGACIÓN DE CREAR CANALES DE DENUNCIA............. 315 2.1. Obligación de crear canales externos.......................................... 315 2.2. Obligación de crear canales internos en entidades del sector público y privado............................................................................ 316 3. WHISTLEBLOWING INTERNO, EXTERNO Y PÚBLICO.............. 317 4. LA PROTECCIÓN DEL ALERTADOR............................................. 319 5. CONCLUSIÓN.................................................................................. 320

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Índice

REFERENCIAS 1. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 323 2. JURISPRUDENCIA MÁS RELEVANTE............................................ 340

AGRADECIMIENTOS Este libro es fruto de mi tesis doctoral, titulada «Los alertadores.

Una propuesta de regulación», que fue defendida el día 3 de diciembre de 2018 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real, de la Universidad de Castilla-La Mancha, ante un tribunal compuesto por los profesores Juan Antonio Lascuraín Sánchez, Ramón Ragués i Vallès y Silvia Allegrezza, a quienes les agradezco sinceramente sus comentarios y sugerencias, que sin duda han sido muy valiosos para mejorar el texto y para desarrollar futuras investigaciones.

La tesis ha sido realizada bajo la dirección del catedrático de Derecho penal Adán Nieto Martín, a quien debo un especial reconocimiento. Su confianza ha sido para mi el mayor incentivo y también la mayor responsabilidad. Espero honestamente que mi trabajo durante estos años y el resultado de esta investigación hayan estado a la altura de sus expectativas. Debo reconocer también al Prof. Luis Arroyo Zapatero, director del Instituto de Derecho penal europeo e internacional de la UCLM, porque su generosidad y su compromiso con mi formación durante mi etapa como doctoranda la han hecho sin duda mucho más provechosa.

Gracias también a mis padres, por haberme inculcado la importancia del esfuerzo y la constancia, que sin duda han sido esenciales para poder llevar a cabo este trabajo. Y a Miguel, por asumir con el mejor de los talantes los sacrificios que ha supuesto también para él este camino.

PRÓLOGO Hace ya algunos años, cuando discutía con Beatriz García-Moreno su materia de tesis doctoral, estaba convencido de que escribir sobre alertadores —aunque entonces aún no utilizábamos esta palabra— iba a ser un tema fácil; más aún, incluso dudaba de que fuera un buen tema de tesis, lo consideraba demasiado descriptivo y sus cuestiones esenciales habían sido ya puestas de manifiesto en la magnífica monografía de Ramón Ragués.

Lógicamente me equivocaba de cabo a rabo. La figura del alertador resultó ser un pez escurridizo. El lenguaje nos suele avisar de casi todo y debería haber sido consciente de la dificultad del tema por el simple hecho de que hayamos tardado tanto tiempo en encontrar un término en español —el de alertador— para traducir al whistleblower.

La propia traducción de la reciente Directiva europea 2019/1937, tras realizar un circunloquio en su título —“personas que informan sobre infracciones”—, vuelve una y otra vez sobre la palabra “denunciante” a lo largo de su texto. Los alertadores no son denunciantes y el equipo de traductores debería haberse dado cuenta de que en ninguna de las otras versiones aparece este término (Hinweisgeber, persona segnalante, auteur de signalement…).

La primera dificultad de la tesis fue por tanto conceptual. ¿Cuántos tipos de alertadores hay? Están, en primer lugar, los alertadores que utilizan los canales o buzones éticos de las empresas, que forman parte del cumplimiento normativo. Si nos centrábamos en este tipo de alertador, la función de la regulación consistía en introducir esta figura fundamentalmente en el derecho del trabajo. No en vano las primeras aportaciones en nuestra doctrina se las debemos a laboralistas como Goñi Sein. Las empresas u otras organizaciones dentro de sus programas de cumplimiento ya se encargarían de autoregular los diferentes aspectos de esta figura. Desde esta perspectiva, la figura del alertador aparece anudada a las investigaciones internas de las empresas y, posteriormente, a la imposición de sanciones disciplinarias o a la colaboración de la empresa con la administración de justicia con el fin de ver reducida su pena.

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Adán Nieto Martín

Pero al lado de estos alertadores internos ligados al fenómeno del compliance, asistimos también a la eclosión generalizada de canales de denuncia externos. Desde la agencia tributaria, pasando por la CNMV, la CNMC o las agencias anticorrupción, muchas administraciones públicas se fueron dotando de buzones éticos y canales de alertas.

En éstas estábamos cuando además oímos que en Estados Unidos ser alertador era un negocio: había alertadores retribuidos que ofrecían su información a cambio de un porcentaje en las sumas recaudadas. ¿Tendrían todos ellos el mismo estatus, los mismos derechos que los alertadores internos, que dan la voz de alarma en casa, en los canales internos, contra las personas que pueden tomar frente a ellos fuertes represalias?

En este variado mundo de alertadores no nos podíamos olvidar tampoco de los mediáticos, de los héroes: de Assange, Snowden o Falciani, pero también nos preguntábamos en qué medida, entre nosotros, el castizo Bárcenas, no podía ser considerado un alertador.

Los primeros nunca habían utilizado ningún canal externo o interno, habían decidido ir a los medios de comunicación o directamente a fiscalía. Mientras el segundo nos llevaba a la espinosa cuestión de si un coimputado o persona con responsabilidad en los hechos podía ser también alertados e igualmente nos ponía sobre aviso que tras los alertadores también podían existir intereses oscuros y que desde luego no todos los alertadores tenían porque ser héroes o resistentes cívicos.

La solución a este problema conceptual y regulatorio no la ofrecían las diversas normativas que se habían ocupado del tema. Había que acostumbrarse a la fragmentariedad. No sólo no existía una normativa unitaria, fueron las comunidades autónomas las que comenzaron a regular a los alertadores, sino que además cada normativa se interesaba por un tipo de alertador. Así, por ejemplo, las normas autonómicas se centraban sobre todo en denunciantes ante sus organismos públicos, que son funcionarios públicos o personal laboral. Los Convenios internacionales animaban a la protección de denunciantes, pero poco más decían acerca de cómo había de hacerse. El Derecho de la UE también apostó por regulaciones parciales, el propio preámbulo de la Directiva europea nos indica que había más de una docena de regulaciones de alertadores en los más diversos sectores.

Prólogo

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Para salir de todo este laberinto, fue esencial que el día en que la autora de este libro llegó a la conclusión de que el alertador no es otra cosa que un medio de investigación. Un nuevo medio de investigación que la legislación procesal penal —o sancionadora administrativa— debe recoger al lado de las escuchas telefónicas, las entradas y registros, los agentes encubiertos o los confidentes. En realidad, la figura del alertador funcionalmente es similar, como bien expone la autora, a estos dos últimos medios de investigación. La diferencia es que se trata de obtener informaciones relevantes para el esclarecimiento de delitos o infracciones en el contexto de organizaciones lícitas, como son las empresas o las administraciones públicas, donde no cabe que existan figuras como las del confidente, ni mucho menos los agentes encubiertos, que se reservan para organizaciones criminales y terroristas.

Una vez llegados a este punto la madeja tanto conceptual como regulatoria se fue desenredando. La figura del alertador es una figura nueva que ha de ser distinguida con nitidez de los denunciantes, de los testigos, e igualmente este planteamiento deja claro que quien no utilice un canal de denuncias, externo o interno, no debiera ser considerado alertador, en cuanto que no cumple con la función que estos desempeñan, la de proporcionar información a quienes tiene la competencia para investigar irregularidades. Tampoco es alertador quien va directamente al fiscal o al juez, pues entonces lo que nos encontramos es con un denunciante y esta figura procesal ya tiene una regulación reconocida. La protección y los derechos que conlleva la figura del alertador se le deben conceder por regla general a quien utiliza un canal de denuncias. A partir de aquí, el lector de este libro encontrara un minucioso ejercicio regulatorio en el que a partir de este substrato común se va trazando el régimen jurídico de cada uno de los tipos de alertadores: externos, internos, retribuidos, coimputados etc.

La tesis doctoral se encontraba ya prácticamente lista cuando apareció la Directiva de la Unión Europea. Cualquiera que lea su largo Preámbulo advertirá que la Directiva ha sido meditada y que ha tenido una gestación larga y delicada. Igualmente parece claro que la Directiva, aunque en principio se trate de un texto referido a infracciones de Derecho de la UE, tiene la intención de convertirse en una normativa general. Los estados al transponerlas deben darle este carácter, de otro modo flaco favor le haríamos a las fuertes dosis de

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Adán Nieto Martín

seguridad jurídica que son necesarias para que aparezcan los alertadores. La alambicada forma en que se ha presentado la Directiva responde a una simple cuestión de competencias, que se ha buscado en los ámbitos sectoriales a los que pertenecen las infracciones que figuran en el Anexo, y no a un precepto general, como quizás podría haber sido el art. 82 del TFUE. Con alivio comprobamos que la Directiva estaba alineada, en lo substancial, con lo que se había mantenido en la tesis doctoral. Por esta razón a la autora le ha sido fácil convertir la publicación de su tesis doctoral en la primera monografía sobre el texto europeo. Lo que hace de este libro una lectura obligada para su comprensión, pero también para su transposición al ordenamiento español.

La mayor divergencia de los planteamientos de la Directiva con aquellos a los que se había llegado en la tesis doctoral radica en la relación entre los canales internos y externos de denuncia. El primer proyecto de Directiva de manera inteligente priorizaba los canales internos de denuncia, frente a los externos, que tenían carácter subsidiario. A lo largo del proceso de tramitación de la Directiva se decidió, sin embargo, equiparar los canales internos —los que por ejemplo dispone una empresa o una universidad— y los externos. El alertador tiene por tanto desde el principio dos vías entre las que puede elegir.

Como muy bien se mantiene en la tesis doctoral esta posibilidad puede restar eficacia a la información, sobre todo cuando se trata de los canales internos de empresas. Los alertadores son una parte esencial de los programas de cumplimiento normativo y de la estrategia de política criminal que se está desarrollando desde hace ya casi una década mediante la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Poner en igualdad de plano el canal interno y el externo (por ejemplo, el de la CNMV o el de la CNMC) desarma los sistemas de cumplimiento y la estrategia de colaboración entre empresas y administración de justicia o cualquier otra agencia con poder sancionador.

La información que da un alertador puede estar basada en sospechas muy vagas o indicios muy remotos sobre la posibilidad de una infracción. Esta información en ocasiones solo adquirirá valor cuando se examina desde dentro de la organización, debido a la mayor comprensión que se tienen de los controles, la situación de la empresa

Prólogo

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o las características personales de quienes se ven implicados. Una información que, por ejemplo, a la CNMV no le dice nada, ni le sirva para nada, sí que puede ser relevante en el interior de la empresa para iniciar una investigación interna que le puede llevar al descubrimiento de una infracción o, por ejemplo, si no se llega a tanto, a poner de manifiesto un defecto dentro de sus controles o programas de cumplimiento.

Es curioso observar la preocupación de la Directiva por que los canales externos puedan priorizar informaciones, postergando otras, o puedan desechar informaciones que no les revelan nada nuevo o que consideras menores (art. 12.3.4 y 5). Toda esta es información que se pierde, porque a la agencia no le es útil y que incluso puede llegar a colapsarla, puede resultar muy útil para la empresa u organización afectada. La parificación por la que opta la Directiva corre el peligro de colapsar los canales externos y vaciar los canales internos y con ello desarmar la parte reactiva de los programas de cumplimiento, aquella que sirve para investigar, sancionar disciplinariamente, colaborar o confesar, reparar daños y revisar el sistema.

Mas la pérdida de utilidad de la información que va a parar a los canales externos no sólo tiene que ver con las razones apuntadas, también con los distintos marcos normativos en que se mueve una investigación interna y una pública de carácter sancionador. En los programas de cumplimiento el marco normativo de la investigación interna es el del empleado-trabajador, el de los contratos de alta dirección o la legislación societaria cuando se ven afectados administradores, conforme a este marco normativo los niveles de sospecha para iniciar una investigación interna no tienen por qué ser nada elevados.

A veces se ha especulado a la hora de redactar la regulación interna de canales de denuncia si el nivel de sospecha debiera ser similar por ejemplo al que debe aportar una denuncia; este planteamiento es falso. Una empresa a partir de cualquier información tiene capacidad y derecho para iniciar una investigación. El marco jurídico que antes se ha mencionado no lo impide en modo alguno. No ocurre lo mismo, en cambio, cuando la información llega a una autoridad estatal, y no digamos si llega al juez o al fiscal, el inicio de proceso penal o del proceso sancionador administrativo sí que necesita de unos niveles mínimos de sospecha. No se puede iniciar en ningún otro caso, y además esto constituye una garantía básica del Estado de Derecho. Por esta

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razón, el diverso marco jurídico, sigue siendo más útil priorizar los canales internos frente a los externos. La estrategia es que las empresas investiguen a partir del humo y cuando lleguen al fuego pongan los hechos, con mayor carga probatoria, en conocimiento de jueces, fiscales etc. a cambio de rebajas de pena u otro tipo de beneficios.

Es cometido de los prólogos a obras que proceden de tesis doctorales, no sólo apuntar las virtudes de la obra, sino también las del autor.

Beatriz García-Moreno fue alumna mía durante sus estudios de Derecho y sin acabar aún sus estudios se incorporó como investigadora al Instituto de Derecho penal europeo e internacional de nuestra Universidad, que dirige mi maestro, Luis Arroyo. Para nosotros, en todos estos años, Beatriz García-Moreno ha sido fundamental, una persona clave dentro de nuestro equipo debido a su seriedad, capacidad de trabajo e inteligencia. Todo un lujo que, dejando de lado demagógicas acusaciones de endogamia, nos gustaría seguir disfrutando en nuestro equipo de docencia e investigación, contemplando a la vez como desarrolla una sólida carrera universitaria.

Adán Nieto Martín Ciudad Real, 24 de enero de 2020.