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manuales

Trinidad Bernal Samper

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

LA MEDIACIÓN

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

LA MEDIACIÓN UNA SOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS DE RUPTURA DE PAREJA Trinidad Bernal Samper

manuales


COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales


LA MEDIACIÓN UNA SOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS DE RUPTURA DE PAREJA 1ª Edición en Tirant lo Blanch

TRINIDAD BERNAL SAMPER Doctora en Psicología Directora del Centro de Resolución de Conflictos APSIDE y de los Programas de Mediación de la Fundación ATYME

Valencia, 2017


Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Trinidad Bernal Samper

Imagen de portada D. Jorge Senabre Francés © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-201-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN El lector tiene en sus manos un magnífico libro de consulta y aprendizaje que sin duda va a marcar un hito en la práctica de la mediación en España. Trinidad Bernal, una excelente profesional, ha desarrollado una loable labor facilitando un proceso de separación económico y fiable en multitud de parejas españolas. La mediación es, entre otros procedimientos de resolución de conflictos, un instrumento de un extraordinario potencial en nuestra sociedad. A medida que experimentamos un proceso de desarrollo social, los conflictos se multiplican pero, con ellos, también la demanda de formas de resolución que eviten el enfrentamiento abierto y los costos que ello implica. En ese sentido, podría decirse que nos encaminamos hacia una época en la que los mediadores podrían interpretar un papel esencial no solo en temas de familia, sino también en la gestión cotidiana de numerosos ámbitos del Derecho, la administración de empresas, la política y, en general, la vida de cualquier organización o grupo complejo. Son varias las claves para comprender la importancia de este proceso. La primera radica en que constituye un sistema que permite al individuo gestionar de forma más adaptativa sus emociones. La mediación es uno de los pocos sistemas que, en la actualidad, pueden facilitar el incremento de la «inteligencia emocional» de las personas: se trata de un «andamiaje» que, sin duda, permite un mejor control de las emociones e, incluso, su redefinición. Es previsible que, a medida que las exigencias de bienestar psicológico se incrementan en nuestras sociedades opulentas, tales procedimientos de andamiaje emocional se conviertan en una herramienta imprescindible en multitud de momentos críticos en la biografía de las personas. Una segunda clave que nos permite comprender la importancia de la mediación se pone de manifiesto en todos aquellos contextos regidos por sistemas normativos. La mediación es una alternativa eficaz a sistemas prescriptivos basados exclusivamente en la disuasión. La aplicación de la ley como un mero ejercicio coercitivo puede ser sustituida, en numerosos contextos, por un proceso de negociación que, evitando el enfrentamiento, permita un ajuste entre las necesidades de los individuos y el respeto a la norma. Existen numerosos datos que avalan la hipótesis de que las normas son mucho más respetadas a largo plazo en aquellos casos en los que los individuos acuerdan cumplirlas, y son mucho más incumplidas en aquellos casos en los que se imponen mediante la amenaza de sanciones. La mediación puede convertirse, en un futuro más o menos lejano, en un procedimiento alternativo al arbitraje para la administración de la justicia en numerosos ámbitos.


Prólogo a la primera edición

Finalmente, una tercera clave nos permite comprender la importancia de la mediación: se trata de un sistema que reconoce las necesidades de los individuos. Nuestra sociedad es cada vez más plural y compleja, y pertenecemos a sistemas políticos, como la unión europea, que nos imponen un forzoso cosmopolitismo. El reconocimiento de las necesidades de los grupos o individuos minoritarios pasa, en multitud de circunstancias, por procedimientos de mediación protagonizados por profesionales que sepan escuchar lo que otros tienen que decir y, lo que es más importante, que enseñen a escuchar a los demás. Por todo ello, es preciso saludar esta obra con entusiasmo y expectación, esperando que facilite a sus lectores el mismo merecido éxito profesional que acompaña a su autora. JOSÉ MIGUEL FERNÁNDEZ DOLS Catedrático de Psicología Social Universidad Autónoma de Madrid


PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN 1. DOS ANÉCDOTAS Y UN LIBRO Las dos anécdotas que voy a contar pueden resultar poco creíbles y sólo puedo ofrecer, en garantía de verdad, mi propia palabra puesto que los cuatro testigos de los hechos no pueden ser, por razones deontológicas, ni siquiera mencionados. Había ejercido la profesión de abogado durante catorce años cuando, a finales de 1982, hube de abandonarla «provisionalmente» para ocupar un cargo público. Pero fue sin duda aquella experiencia previa la que hizo que una pareja de amigos muy cercanos en situación de crisis matrimonial me confiara la tarea, extraprofesional, de arreglar los detalles de su separación de forma amistosa. Acepté, sintiéndome honrado con el encargo, y tras recibir de ellos los datos necesarios —los que ya conocía y los que no conocía— sobre su situación personal, sus proyectos y sus acuerdos y desacuerdos respecto a los hijos, los bienes y las deudas, busqué el tiempo necesario entre mis ocupaciones habituales de aquel momento para redactar un «convenio». Alguna vez he pensado que el convenio que redacté debía ser excepcionalmente neutral porque el hecho es que ninguno de los dos lo aceptó y que los dos pensaron que se inclinaba demasiado a favor del otro. Entonces no comprendí cuál había sido mi error; ocurrió incluso que cuando, muchos meses después, tras intervenir sendos abogados por cada una de las partes, demandarse, contestarse y cumplir los restantes enojosos trámites legales, se obtuvo una separación judicial en la que los términos eran sustancialmente idénticos a los que yo había propuesto, pensé —persistiendo en mi error— que ello era prueba del acierto de mi propuesta. Muchos años después otra pareja de amigos también muy cercanos, en situación similar, me confió la misma tarea. Mi primera respuesta fue, como es fácil de intuir, que ya había pasado por una experiencia previa y que había alcanzado un rotundo fracaso; sea por lo que fuere ellos insistieron y yo terminé por aceptar. La verdad es que, en esta segunda ocasión, la presión de la amistad se vio acompañada por una intuición de la que sólo después fui totalmente consciente: la intuición de cuál había sido mi error. Entre la primera y la segunda anécdota había formado parte del tribunal que juzgó la tesis doctoral de Trinidad Bernal. Cuando tomé conciencia de ello, antes de reunirme con mis amigos para conocer las circunstancias, los proyectos, los acuerdos y los desacuerdos, los bienes y las deudas, pasé una tarde y una noche releyendo la tesis de Trinidad Bernal, ya entonces publicada como libro, y tomando cuidadosamente notas. Durante cuatro o cinco reuniones con la pareja de amigos me limité a ejecutar al pie de la letra el guión que había extraído del libro y, para mi sorpresa, el resultado fue sencillamente excelente. Aunque la situación era notablemente más complicada que en


Prólogo a la segunda edición

el caso anterior, llegaron a un acuerdo sin mucha dificultad. Un abogado tramitó luego la separación de mutuo acuerdo y no hubo nunca ningún problema ulterior en su ejecución; todavía hoy los dos creen que yo fui el habilidoso artífice de su arreglo y sonríen condescendientes cuando les digo que me limité a leer un libro. Lo cierto es que, con esa ocasión, yo aprendí la enorme diferencia real entre «arbitrar» y «mediar». La primera y fracasada propuesta de acuerdo la había hecho yo (he ahí el error); el segundo acuerdo lo habían hecho ellos y yo me había limitado —siguiendo un guión— a ponerles en condiciones de hacerlo. El guión que seguí es este libro, cuya segunda edición revisada sale ahora a la luz.

2. EL LIBRO El libro de Trinidad Bernal Samper La Mediación. Una solución a los conflictos de ruptura de pareja es un libro «técnico» o «profesional», si podemos entender por tal un libro en el que se exponen los objetivos de una determinada actividad profesional y los métodos adecuados para alcanzarlos. Este es básicamente el contenido del libro. Una definición de la «mediación», una especificación de su aplicación al conflicto que se suscita cuando una pareja se rompe, y una descripción de los métodos adecuados a emplear para que, en tales supuestos, la mediación alcance su objetivo que es, por definición, que las partes en conflicto (en nuestro caso, los cónyuges) alcancen «voluntariamente su propio arreglo». El libro se desarrolla en tres partes: la primera (Capítulos 1 y 2) describe el tipo de conflicto de ruptura en las relaciones de pareja y su contexto legal, con un análisis de los roles de los profesionales que intervienen (o pueden intervenir) en la composición judicial de este tipo de conflictos. La segunda describe (Capítulos 3, 4 y 5) la mediación como una alternativa a la composición judicial. La tercera (Capítulos 6, 7 y 8) describe el desarrollo de los procesos de mediación, esto es: contiene la parte propiamente metodológica, bien nutrida de datos empíricos, gráficos y ejemplos. El libro se completa con una serie de materiales que sirven de guía práctica para la implementación profesional de un proceso de mediación. Esta segunda edición incluye algunas modificaciones en la explicación del conflicto, en la exposición del modelo teórico de la mediación en la ruptura de pareja así como sobre las técnicas de negociación pero, sobre todo, incluye una importante actualización respecto a las modificaciones legales operadas en nuestro Ordenamiento jurídico desde su primera edición y, en particular, un detallado análisis comparativo de las leyes aprobadas por las comunidades autónomas y de las recomendaciones del Consejo de Europa. No sería poco si el libro fuera, como es, un «prontuario» o «manual práctico» de técnica de la mediación en estos casos. Pero el libro tiene otras dos características relevantes: es un libro «teórico» y es un libro «político». Ambas características parecen weberianamente contradictorias y requieren alguna explicación. Es


Prólogo a la segunda edición

un libro «teórico» porque contiene, en sus dos primeras partes, una determinada concepción sistemática sobre el tipo de cuestiones relevantes que se plantean en la ruptura de parejas y una determinada concepción sistemática sobre los tipos de respuesta a esas cuestiones. No se limita a exponer cómo hacer mediación, sino que se implica en establecer qué es y para qué es la mediación; y esa concepción teórica alimenta continuamente la exposición estrictamente metodológica. Pero digo que es también un libro «político» (cabría decir «militante», si no fuera porque prefiero las connotaciones ciudadanas de «político» a las connotaciones bélicas de «militante») porque además se compromete con la mediación, es decir que la propone y defiende como el mejor método para componer el conflicto, lo que —al margen de otras consideraciones en las que luego me detendré— no es de extrañar, puesto que la autora no es sólo una estudiosa académica de la mediación, ni siquiera una profesional destacada de esta actividad, sino su auténtica iniciadora en España. Y ello nos lleva necesariamente a la autora.

3. LA AUTORA No puedo recordar cuándo conocí a Trinidad Bernal, aunque debo suponer que nos conocimos o por razón de mis colaboraciones «profesionales» (en este caso, como abogado) con el Colegio Oficial de Psicólogos o por mi relación (en este caso, «política») con los psicólogos en la Administración de Justicia. Recuerdo, eso sí, que se me propuso formar parte del tribunal de su tesis doctoral, que presentó en 1992, en la Universidad Autónoma de Madrid, bajo la dirección de José Miguel Fernández Dols (su maestro, que prologó la primera edición del libro) y que en buena medida fue un avance de esta obra. Supe entonces de su actividad profesional y de su reflejo teórico y conocí el esfuerzo, pionero en todos los sentidos, que venía haciendo a partir de 1990 por introducir en España la mediación vulgarmente llamada «familiar» (denominación que Bernal fundadamente rechaza); y así lo ha conseguido, con dedicación y con tenacidad, tanto en el ámbito profesional (con una vocación marcadamente social, que quiere aquí decir como «servicio público» gratuito para el usuario) como en el ámbito académico (de lo que dan fe una veintena de publicaciones). Aunque probablemente la autora no necesita hoy, para el lector español mínimamente informado, esta presentación.

4. MEDIACIÓN O PROCESO Un buen número de abogados —lo que me atrevo a afirmar con base en la propia experiencia— considera que la mediación «familiar» no es más que la intrusión de los psicólogos en el terreno de los abogados o, al menos, una indeseable competencia. Algunos otros, cada vez más, de más abierto talante, consideran


Prólogo a la segunda edición

sin embargo que es una alternativa admisible. Pocos, por lo que sé, saben que además es una actividad profesional interdisciplinar, es decir, que es también una forma de ejercer la abogacía; una forma, desde luego, nueva y no convencional (Bernal afirma, en este aspecto, que en la mediación los mediadores «no actúan ni como abogados ni como psicólogos» por lo que su perfil es el de «un profesional a caballo entre psicólogo y abogado»). Este desconocimiento es compatible, sin embargo, con que muchos abogados, y en particular los matrimonialistas, hayan actuado más de una vez como mediadores; es decir, que lo hayan hecho sin una autoconciencia de las implicaciones de lo que hacían. En sede teórica, por otra parte, un buen número de juristas supone (y propone) que la consabida sobrecarga de nuestros tribunales con su necesaria consecuencia de lentitud puede subsanarse promoviendo «alternativas» al proceso judicial y que éstas son la conciliación, el arbitraje y la mediación (Bernal establece las diferencias conceptuales en el Capítulo III). Esta intuición está abiertamente extendida y suele tomar como referencia el conjunto de experiencias que en el área anglosajona se engloban bajo el nombre de «Alternative Dispute Resolutions» (ADR) y que en la década de los noventa han tenido fuerte expansión en Europa con especial referencia al ámbito «familiar» (léase «de la crisis de ruptura de pareja») y al ámbito del consumo. Se habla, en este aspecto, de «justicia extrajudicial» o «justicia informal» y se incluyen diferentes experiencias de sistemas arbitrales, «médiation», conciliación obligatoria, o cosas parecidas como el sistema norteamericano de «court-an-nexed arbitration». En conjunto se supone que todo ello constituye un conjunto de alternativas al proceso judicial. Y esta es la cuestión que ahora quiero plantear. No hace mucho escuché a uno de los mejores procesalistas europeos, el prof. Michele Taruffo, negar que se tratase de alternativas propiamente hablando. La cuestión es, en efecto, que en un sentido estricto una «alternativa» sería una elección entre dos cosas sustituibles entre sí. ES como si, para resolver un conflicto jurídico, pudiéramos optar entre el procedimiento judicial u otro distinto (la mediación, el arbitraje, etc.) que le sustituyese. Sin embargo una característica de los sistemas judiciales, desde que existen, es que las decisiones las toma el juez como órgano del Estado (esto es, de la comunidad política) y se imponen coercitivamente. Es en ese sentido que los juzgados y tribunales tienen atribuida en exclusiva la competencia de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 117.3 CE). No hay, pues, alternativa posible a esta exclusividad. La virtualidad de todas esas experiencias de «justicia informal» no es, por tanto, la de ser alternativas al proceso judicial sino la de prevenirlo. Se trata de evitar que determinados conflictos sociales se formalicen como conflictos jurídicos en sentido estricto. La mediación es claramente un buen ejemplo: no ofrece una distinta solución «jurídica», sino que ofrece la posibilidad de eludir o prevenir el conflicto jurídico logrando una composición previa. En el caso de la ruptura de pareja la validez del acuerdo requiere,


Prólogo a la segunda edición

por exigencia legal, formalizar luego un trámite de separación y, en su caso, divorcio ante el juzgado, pero este trámite se limita entonces a la mera homologación o autorización de lo acordado, sin producirse contienda judicial. Se me podría decir que no tiene mucha trascendencia, más allá de una pretendida elegancia intelectual, el redefinir la mediación como medida «preventiva» y no como medida «alternativa». Pero creo que no sería una buena objeción. Porque no es un problema de mera terminología. Si se tratase de una alternativa, de una alternativa mejor, la conclusión debiera ser la sustitución. Determinados problemas deberían resolverse necesariamente mediante este mejor procedimiento y suprimir la peor alternativa (la decisión judicial). Esto, me parece, es lo que tenía en mente Taruffo cuando planteaba cierto escepticismo ante la huida del proceso. Esta sería también una conclusión aparentemente derivada de las duras, y bien fundadas, críticas que Bernal esgrime contra el procedimiento contencioso de separación/divorcio. Bernal llega a aplicar a esta normativa sustantiva y procesal el calificativo de «normas perversas», sin duda haciendo uso de la bien elaborada teoría de su maestro, Fernández Dols, sobre la cuestión. Y, sin embargo, esta conclusión (la posibilidad de sustituir) no puede derivarse de tan crítico análisis pues incurriría en abierta contradicción con el carácter de «voluntariedad» que Bernal atribuye, lógicamente, a la mediación («una participación obligatoria quitaría el sentido de lo que entiendo por mediación, aunque existen varias jurisdicciones de diversos Estados americanos que lo imponen a sus usuarios»). Si la mediación no puede ser impuesta a las partes en conflicto, la mediación no es una alternativa al proceso. Todo ello significa, desde el punto de vista jurídico, que la investigación y promoción de procedimientos extrajudiciales para componer los conflictos «sociales», y para evitar así su formalización como conflictos «jurídicos», no ha de realizarse bajo el punto de vista —tan predominante en los ámbitos jurídicos— de que son «alternativas» para descongestionar la Administración de Justicia, sino sobre la base de sus propios méritos. Y ello nos conduce —me parece que oportunamente— a la reflexión ética.

5. MEDIACIÓN Y ÉTICA Existe hoy un consenso muy generalizado entre los filósofos morales de que la expresión de la racionalidad práctica es una determinada forma de discurso en el que se trata a todos los intervinientes como agentes morales autónomos y, por ello, del mismo valor. Se supone, entonces, que la justificación de los principios morales y de las normas de cualquier tipo puede derivarse de la observancia de ciertas reglas procedimentales que, a su vez, se derivan de aquel principio mínimo. Se trata de la ya generalmente conocida «ética discursiva» que ha encontrado su mejor manifestación teórica en la obra de Jürgen Habermas o, por cuanto se refie-


Prólogo a la segunda edición

re a la teoría de la Justicia, en la obra de John Rawls. Este tipo de constructivismo ético anclado profundamente en Kant presupone, como ha señalado —entre muchos— Carlos S. Nino, el argumento de la autonomía, esto es: «es deseable que la gente determine su conducta sólo mediante la adopción libre de principios que, tras suficiente reflexión y deliberación, ellos mismos consideren válidos»; y la validez, recurriendo ahora a Habermas, consiste en la cualidad de aquellas reglas de actuación «a las que todos los posibles afectados podrían dar su consentimiento como participantes en discursos racionales». Autonomía de los participantes y universalizabilidad de los argumentos se convierten en los dos principios básicos de un discurso práctico racionalmente fundado y sirven, a su vez, como test para fundamentar racionalmente principios y reglas. Cuando tratamos de enseñar (comunicar) estas teorías a los estudiantes no resulta fácil encontrar ejemplos asequibles. Habitualmente recurrimos a los ejemplos del consenso democrático pero ello implica un gran número de simplificaciones dada la gran complejidad de sumar las preferencias de colectivos amplios sobre temas dispares (lo que, como es conocido, ha dado lugar incluso a la negación de su posibilidad en el denominado «Teorema de Arrow»). El escenario de una ruptura de pareja, con un número de agentes y de afectados muy limitado, resulta sin embargo un escenario excelente para escenificar las reglas de un discurso práctico racional mediante el cual alcanzar acuerdos normativos moralmente bien fundados. Y esta es precisamente la impresión que tuve, y la lección que aprendí, al leer las páginas de Bernal. Es por ello por lo que me parece ahora meridianamente claro que la superioridad de la mediación sobre la composición judicial (jurídica, en sentido estricto) del conflicto de ruptura de pareja no estriba sólo, ni principalmente, en motivos instrumentales (menor coste psicológico, menor coste económico, más celeridad, etc.). Estriba, sobre todo ello, en su superioridad moral. Porque en la mediación los cónyuges son llevados a tratarse ambos recíprocamente como agentes morales autónomos e iguales.

6. MÁS ACÁ Y MÁS ALLÁ DEL DERECHO Bernal señala, con razón, que entre los precedentes tradicionales de la mediación se encuentra su utilización en conflictos internacionales. Es curioso, aunque es cierto. Es curioso —digo— porque una buena parte de los teóricos del Derecho se inclinaría por afirmar que el recurso a la mediación en los conflictos internacionales es un recurso obligado por la inexistencia de un «Orden Jurídico Internacional» propiamente dicho. El derecho internacional, en particular el Derecho internacional público, no es —dicen las teorías llamadas «negativas»— un auténtico sistema jurídico y por ello, porque carece del monopolio del uso institucional de la fuerza, nos vemos obligados a recurrir a procedimientos como la mediación que son jurídicamente subdesarrollados. Un auténtico Derecho (internacional),


Prólogo a la segunda edición

con su correspondiente subsistema judicial, vendría precisamente a suponer la superación de ese «estado de naturaleza» para entrar en un una «sociedad civil internacional». Y ahora resulta que allá donde disponemos de unos bien reglamentados sistemas judiciales, subsistemas necesarios de un Estado de Derecho, la mediación aparece como una forma de resolver conflictos interpersonales dotada de mayor valor moral. Parece paradójico. Pero no lo es. En definitiva ratifica una vez más una intuición generalmente experimentada: que si bien el Derecho impone sobre la sociedad una dosis de moralidad mínima no agota ni debe agotar, con ello, el ámbito de la moralidad. Que la moral está antes, por debajo o más acá del Derecho, pero está también después, por encima o más allá de él. Espero que ahora se me entienda si digo que el libro de Bernal es, además de todo lo demás, una gran lección de ética. LIBORIO L. HIERRO Universidad Autónoma de Madrid Abril 2002


PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN Puede sorprender al lector que un magistrado prologue un libro sobre mediación. Hay varias razones para ello; en primer lugar considero que la mediación es un sistema de resolución de conflictos que convierte a los protagonistas del conflicto en sus propios jueces, así se recupera por los ciudadanos un protagonismo social que considero fundamental en un Estado social y Democrático de Derecho. Estoy completamente convencido de que la mediación permite garantizar de la mejor manera posible los derechos de los contendientes, de forma que el conflicto se resuelve sin la existencia de vencedores ni vencidos; todos ganan, nadie pierde. Sin embargo, considero que la mediación no es solo un sistema alternativo de resolución de conflictos sino que también es complementario a la vía judicial. Dicho en otros términos, es procedente el uso de la mediación fuera del proceso judicial, pero también puede utilizarse dentro del proceso, suspendiéndolo, si las partes así lo solicitan y el juez lo considera necesario, remitiendo a las partes a mediación para intentar una solución pacífica de litigio. Desde hace años utilizo la mediación en mi juzgado, en especial en los procedimientos de separación y divorcio, y cuando he conseguido que las partes se pongan de acuerdo, en especial cuando hay hijos, a través de la mediación, la sensación que he tenido de haber realizado la tutela judicial efectiva, que recoge el artículo 24 de nuestra Constitución, ha sido absoluta. La mediación a que me refiero se realiza dentro del proceso, pero fuera del ámbito propiamente judicial, es decir no la realiza directamente el juez, sino los mediadores, pero el juez propicia el uso del recurso de la mediación, suspendiendo el curso del proceso hasta que se consigue el acuerdo. En segundo lugar, la razón por la que prologo este libro es por la certidumbre de que es un magnífico instrumento para conocer a fondo qué es la mediación, y cómo debe practicarse. El libro se divide en tres partes y anexos. En la primera parte se analiza el conflicto, desde dos perspectivas, una de ellas es la que se refiere al conflicto en las relaciones de pareja y la otra es la que se centra en el contexto legal e intervención profesional. En la segunda parte se habla de la solución de los conflictos y se profundiza en el estudio de la mediación, en general, y la mediación familiar, en particular. En la tercera parte se estudia el desarrollo del proceso de mediación, detallándose las diversas fases en que consiste el mismo y centrándose en aquellas cuestiones que resultan más usuales en los conflictos familiares y que tienen que ver con


Prólogo a la tercera edición

los aspectos emocionales, de relación entre padres e hijos, aspectos económicos, entre otros. Finalmente, en los anexos se exponen materiales prácticos de suma utilidad para el conocimiento de la mediación. Únicamente me queda agradecer a Trinidad Bernal que me haya invitado a escribir este prólogo, por cuanto tengo sobre ella la mejor de las opiniones, ya que hemos colaborado en diversos cursos de formación, tanto en el ámbito judicial como en el universitario y he podido constatar personalmente su gran conocimiento de la mediación. JUAN FRANCISCO MEJÍAS GÓMEZ Magistrado


PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN Hacer un prólogo a un libro cuya autora tiene un reconocido y merecido renombre, es tarea pretenciosa e inútil, pues siempre será mejor el contenido de la obra que de lo de ella se puede decir. Este es el presente caso, en el que Trinidad Bernal es una afamada experta en mediación, y su obra es reconocida entre todos los que, de una manera u otra, nos hemos acercado a este mundo tan apasionante de la actividad mediadora. Por ello, la tarea del prologuista es, si cabe, más difícil, puesto que todo lo que se diga, tanto de la autora, como del contenido del libro, resulta superfluo. Y por ello, voy a limitarme a unas breves consideraciones sobre lo que hoy en día puede representar la mediación en el complejo mundo de las relaciones humanas. Siempre se ha dicho que un mal acuerdo siempre es mejor que un buen pleito, y si ese acuerdo llega tras una adecuada mediación, podemos afirmar que todos han ganado: las partes, porque se han evitado el mal trago de un proceso judicial y han encontrado el justo término medio; la sociedad, porque se ha ahorrado los gastos que todo litigio lleva consigo; y la Justicia, porque ha podido dedicar su tiempo a cuestiones más complicadas. Hemos de reconocer que hoy en día se judicializan demasiado las diferencias entre personas, entre empresas y contra la Administración, llegando a colapsar los órganos judiciales y demorando la solución de los conflictos por mucho tiempo, y con un elevado coste económico. Por ello, se están impulsando la aplicación de soluciones extrajudiciales de los conflictos, que tienen por finalidad reducir la litigiosidad, con la ventaja de un menor coste y una mayor rapidez, siendo esencialmente dos los métodos a seguir: la mediación y el arbitraje. Como no es el momento de hablar del arbitraje, debemos centrarnos en la mediación, que es pieza esencial en las relaciones humanas, en cuanto pone ante los ojos de los posibles contendientes las razones de cada una de las partes, los pros y contra de cada una de sus posturas, y las ventajas de llegar a un acuerdo, cediendo un poco cada uno en sus pretensiones. Precisamente, la representación de la dialéctica es la de una persona que muestra una mano abierta y la otra cerrada, demostrando que su esencia es la de mantener una postura, pero abrirse a los criterios de los demás. Y asimismo es como se podría representar a la mediación: la intervención de una persona comprensiva de las posiciones de cada uno de los oponentes, para poder ofrecer una solución que llegue a satisfacer a las dos partes, siempre cediendo algo de sus pretendidos derechos y reconociendo las razones de la otra parte.


Prólogo a la cuarta edición

Por ello, la figura del mediador es tan decisiva, puesto que no tiene que ser una persona versada en derecho, sino sobre todo en humanidad, en don de gentes, en comprensión, en sentido común. Debe inspirar confianza, acreditar su imparcialidad, saber captar las reacciones humanas para que, anticipándose a las que puedan ser negativas, ofrecer las soluciones más adecuadas para los intereses, no sólo de las partes, sino incluso de terceros. Es cierto que la mediación se ha orientado, de forma preferente, hacia la de carácter familiar, por ser en este ámbito donde más pueden influir los sentimientos, sobre todo si, existiendo hijos menores, la atención de sus necesidades y cuidados resultan primordiales. Pero hoy en día, el campo de la mediación se abre a todas las actividades y relaciones humanas, y buena prueba de ello es la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que abre la mediación a todos los ámbitos del derecho privado, principalmente a los asuntos de carácter civil y mercantil. Como dice el preámbulo de esta directiva, la mediación puede dar una solución extrajudicial económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes. Es más probable que los acuerdos resultantes de la mediación se cumplan voluntariamente y también que preserven una relación amistosa y viable entre las partes. Pero para que la mediación funcione es necesaria la formación de buenos mediadores, expertos en relaciones humanas, conocedores de lo que representa la intermediación, y buenos psicólogos. No cabe la menor duda de que el libro de trinidad Bernal es una pieza fundamental en el desarrollo de la mediación, en la formación de mediadores y en poner al alcance del gran público un elemento de conocimiento y de aproximación a la solución de los problemas, esencialmente de la familia en crisis, e incluso en otros aspectos de la vida, pues los principios que desarrolla trinidad son aplicables a todas las cuestiones que pueden ser objeto de mediación. Por ello, todos debemos congratularnos de que este libro llegue a su cuarta edición, buena prueba del interés que ha generado, y la buena acogida que ha tenido y seguirá alcanzando. MIGUEL LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI Doctor en Derecho Magistrado Emérito Secretario General de AMAJE Director de la Escuela Superior de Posgrado


PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN En el ya lejano año 1994, hará pronto los veinte años, me empecé a interesar por el fenómeno de la mediación. En aquella época tuve la oportunidad de efectuar una revisión de lo que existía en España sobre el particular a partir de una petición procedente de Argentina. Aunque la información era muy escueta y las fuentes totalmente fraccionadas, aparecía ya una experiencia interesante como era la mediación familiar en Madrid, en un programa de ámbito estatal. Como habrá sospechado el avispado lector, el programa de mediación al que me refiero no era otro sino el que había diseñado Trinidad Bernal Samper. Ciertamente, ha pasado mucha agua bajo el puente desde entonces, pero lo interesante del caso es que Trinidad Bernal sigue en la brecha —hoy más que nunca— practicando la mediación familiar, investigando, formando mediadores y mediadoras y haciendo divulgación de un trabajo denso, largo y ya plenamente reconocido a todos los niveles. En 1998 publicó nuestra autora el libro que el lector tiene en sus manos. Desde entonces, sucesivas ediciones han ido dándole valor porque, La mediación: una solución a los conflictos de ruptura de pareja, muy lejos de descatalogarse y caer en el olvido como tantos libros, se presenta más fresco que nunca, más oportuno que nunca, más útil que nunca y de una practicidad exquisita para todos los que hemos aprendido tantas cosas importantes con Trinidad. Desde la última década, estamos asistiendo a un importante esfuerzo legislativo en el ámbito de la mediación familiar, que está culminando con las muy recientes novedades que se atisban en este campo y que afectan al propio proceso judicial, a la política de soluciones extrajudiciales, a la propia formación de los mediadores y mediadoras y a la divulgación de la figura. Ahora la mediación familiar ya no es una novedad, sino más bien una necesidad. Y claro, es ahora cuando con mayor perspectiva puede verse el esfuerzo pionero de la autora y el acierto de las ideas que recogidas en el libro, constituyen un caudal de práctica, experiencia y planteamientos avanzados. No, como decía antes, no estamos ante un libro antiguo, sino ante una novedad asentada. De ahí, que todos los que hemos leído, conocido y seguido el trabajo ingente de Trinidad Bernal, al releer su obra descubramos aspectos que nos proyectan nueva luz sobre temas concretos en los que ella, la autora, se había avanzado. A los lectores que se incorporen ahora a este novedoso campo, bastará decirles que se fijen en los anexos del libro, donde encontrarán formularios, guías, modelos muy indicativos de ese conocimiento intenso de lo que la autora se trae entre manos. Pero, si examinamos la bibliografía, los lectores más exigentes encontrarán una gran cantidad de fuentes citadas, muchas de primer nivel.


Prólogo a la quinta edición

Y, si esto ya es así, es lógico pensar que ello es el resultado natural y destilado de un libro, el contenido del cual, siendo muy específico, apunta muchas pautas de utilidad para todos los amantes de la mediación y la problemática de la familia. Me queda señalar que Trinidad Bernal ha sido la gran introductora en España de la psicología jurídica, campo en el que ha destacado con gran excelencia. En este momento, en el que los actores jurídicos de los distintos ámbitos buscan referentes, tengo el pleno convencimiento de que descubrirán que el libro les habla de cosas conocidas en su lenguaje y que una segura corriente de empatía se desatará entre lector y autora. Una nueva edición de este conocido libro, ahora con actualizaciones, es una noticia reconfortante. Aquellos que trabajen con familias pronto comprenderán por qué tienen en sus manos no solamente un libro de lectura, sino una herramienta de trabajo. Disfrútenlo. JOSEP REDORTA Abogado-mediador. Experto en Resolución de Conflictos Doctor en Psicología Social por la Universidad de Barcelona


PRÓLOGO A ESTA EDICIÓN DE TIRANT LO BLANCH «Escuchar, escuchar atentamente es raíz y preludio de iluminados caminos» La mediación, como ciencia y como arte, se está manifestando progresivamente como uno de los medios más adecuados y positivos para la resolución de conflictos. Trinidad Bernal tiene ya una larguísima experiencia, en particular en lo relativo a la ruptura de pareja, a la «mediación familiar». Ha intervenido eficazmente en múltiples y a veces extraordinariamente complejos procesos de separación. En enfrentamientos de toda índole —sociales, laborales, escolares, políticos, empresariales, bélicos…— la mediación es no sólo el primer paso para intentar su resolución sino, sabiendo lo que la mediación puede dar de sí, para evitar los propios conflictos o los aspectos más desagradables y agraces que suelen acompañarles, siendo en cualquier caso un proceso indispensable de actualidad para «humanizar» el resultado. Hoy ya tenemos, en la propia experiencia escolar, excelentes resultados, y tanto profesores como alumnos, mediadores en unos casos y «mediados» en otros, se dan cuenta de la ventaja de la palabra para lograr una convivencia de respeto mutuo, armonioso. A medida que los enfrentamientos aumentan en complejidad, por su naturaleza y por su ámbito, se requiere una mayor «capacitación» en la mediación, de tal modo que, con un conocimiento profundo de la realidad, puedan abordarse y resolverse situaciones muy conflictivas. Me gusta repetir que la gran inflexión que se avecina es la de la fuerza a la palabra, la transición de una cultura de imposición, dominio y violencia a una cultura de encuentro, diálogo, conciliación, alianza y paz. Mediación, la palabra. Mediación, la escucha. La clave es escuchar, no sólo en la mediación sino en la vida misma. Escuchar ayuda a comprender o al menos saber cuáles son las apreciaciones y puntos de vista de la otra parte, a facilitar el control emocional, promoviendo la comprensión, aunque se mantengan muchos disentimientos. Lo importante es resolver las discrepancias de la mejor manera posible, lo cual no implica que haya una cesión indebida de posicionamientos tanto conceptuales como prácticos.


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