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Los menores extranjeros no acompañados En la norma y en la realidad

Vicente Cabedo Mallol (Coord.) José Carlos de Bartolomé Cenzano Francisca Ramón Fernández Alexis Cloquell Lozano

Valencia, 2012


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La edición de este libro ha sido posible gracias al patrocinio de la Generalitat y de la Universitat Politècnica de València (Vicerrectorado de Investigación —PAID-08-09— y Facultad de Administración y Dirección de Empresas —Plan de Acciones para la Convergencia Europea—).

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Índice Presentación........................................................................................

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Prólogo..................................................................................................

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Capítulo introductorio Vicente Cabedo Mallol Profesor Contratado Doctor de Derecho constitucional Universitat Politécnica de Valéncia 1. 2. 3. 4.

Introducción...................................................................................... Cuestiones terminológicas............................................................... Definición.......................................................................................... Marco normativo..............................................................................

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Parte I Marco normativo de los menores extranjeros no acompañados en España Vicente Cabedo Mallol Capítulo I Los derechos de los menores inmigrantes...................

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Capítulo II El proceso migratorio de un menor extranjero no acompañado 1. Fase de intervención. La determinación de la edad....................... 2. Fase de investigación....................................................................... 3. Fase de decisión. El procedimiento de repatriación del menor extranjero no acompañado................................................................... 4. Fase de ejecución..............................................................................

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Capítulo III La permanencia de un menor extranjero no acompañado en España......................................................................... 1. La declaración de desamparo y asunción ex lege de la tutela.......

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2. La autorización de residencia o de residencia y trabajo del menor extranjero no acompañado............................................................... 3. Acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado titular de una autorización de residencia....................................... 4. Acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que no es titular de una autorización de residencia....................... Capítulo IV EL Registro de menores extranjeros no acompañados...................................................................................................

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Parte II El régimen jurídico de los menores extranjeros no acompañados en la Unión Europea y en los Estados miembros José Carlos de Bartolomé Cenzano Capítulo V Los MENA un fenómeno creciente en Europa. La necesidad de tutela y protección de este colectivo..

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Capítulo VI El marco legislativo internacional y comunitario de los MENA 1. Convenios internacionales............................................................... 2. Acervo comunitario relevante.......................................................... 2.1. La trascendencia del interés superior del menor................... 2.2. Reagrupación familiar..............................................................

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Capítulo VII Un estudio comparado sobre la entrada de los MENA en Europa. Procedimientos y protocolos 1. Trámites fronterizos y documentación requerida........................... 2. El Informe sobre las denegaciones.................................................. 3. Sobre las presentaciones de Asilo.................................................... 4. Cuando la localización se realiza por las autoridades nacionales. 5. La necesaria formación de los guardias de fronteras u otros agentes de policía en materia de menores no acompañados........................

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Capítulo VIII Los procedimientos de acogida y medidas de integración de los MENA en Europa..............................................

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Capítulo IX Los menores no acompañados víctimas de la trata de seres humanos...................................................................

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Capítulo X España y su nuevo Reglamento de Extranjería..........

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Parte III La situación de los MENAs en España (una visión de los Informes del Defensor del Pueblo y de los Defensores Autonómicos) Francisca Ramón Fernández Capítulo XI Introducción..................................................................................

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Capítulo XII La situación de los menores extranjeros no acompañados en España, de acuerdo con los Informes Anuales del Defensor del Pueblo................................

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Capítulo XIII Informe del Defensor del Menor de Andalucía sobre La situación de los menores extranjeros no acompañados en la Comunidad Autónoma de Andalucía...............................................................................................

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Capítulo XIV Informe del Ararteko sobre La situación de los menores extranjeros no acompañados en la Comunidad Autónoma del País Vasco.....................................................

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Capítulo XV Informe del Síndic de Greuges de Cataluña sobre La situación de los menores inmigrados solos...........

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Capítulo XVI Informe del Defensor del Pueblo de Navarra sobre La situación de los menores extranjeros no acompañados en la Comunidad Foral de Navarra............

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Capítulo XVII Principios de actuación de las Administraciones Públicas que se recomiendan respecto de los menores no acompañados..................................................

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Parte IV La situación de los menores extranjeros no acompañados en la Comunitat Valenciana: Un estudio empírico Alexis Cloquell Lozano Capítulo XVIII Introducción..................................................................................

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Capítulo XIX Evolución y situación actual...............................................

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Capítulo XX Metodología....................................................................................

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Capítulo XXI El perfil sociodemográfico del menor extranjero no acompañado.........................................................................

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Capítulo XXII Aspectos generales del menor extranjero no acompañado con relación a su estancia en el centro.

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Capítulo XXIII Características del centro de acogida..........................

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Capítulo XXIV Aspectos convivenciales de los menores en el centro...................................................................................................

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Capítulo XXV Integración de los menores en el ámbito educativo ...................................................................................................

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índice

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Capítulo XXVI Integración de los menores en el ámbito laboral...

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Capítulo XXVII Otros aspectos destacables a nivel general: necesidades y problemas..............................................................

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Conclusiones.................................................................................. Vicente Cabedo Mallol, José Carlos de Bartolomé Cenzano, Francisca Ramón Fernández y Alexis Cloquell Lozano

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Bibliografía..........................................................................................

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Anexos...................................................................................................

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Presentación En noviembre de 2008 constituí, en la Universitat Politècnica de València (UPV), el Grupo de investigación sobre Menores Inmigrantes No Acompañados (Grupo MINA), gracias a la concesión, por parte de la Consellería de Educació de la Generalitat Valenciana, de una ayuda para la realización del proyecto precompetitivo de I+D para equipos de investigación intitulado “La situación de los menores inmigrantes no acompañados en la Comunidad Valenciana: su protección e integración” (GVPRE/2008/060). El Grupo MINA inicialmente lo conformábamos tres investigadores de la UPV (la Prof. Dra. Francisca Ramón Fernández; el Prof. Dr. José Carlos de Bartolomé Cenzano; y yo como Investigador Principal del indicado proyecto), y uno de la Universidad Católica de Valencia “San Vicente Mártir” (el Prof. Alexis Cloquell Lozano). Los tres primeros somos juristas y el Prof. Cloquell es sociólogo. El referido proyecto precompetitivo tenía como objetivo analizar la situación concreta de los menores inmigrantes1 no acompañados (MINA) en la Comunidad Valenciana, ofreciendo una visión global de la atención e integración de estos menores. De acuerdo con el propósito apuntado, la labor investigadora debía centrarse en conocer cuál era la atención que se prestaba realmente a los menores inmigrantes en los centros que conforman el sistema de protección de menores de la Comunidad Valenciana, analizando cómo incidía su presencia en el propio sistema y cómo afrontaba éste el reto de la acogida y la atención de los mismos, y en determinar en qué medida se integraban o eran conflictivos. El resultado de dicha investigación reflejaría los recursos y medios que se precisan para integrar a estos menores finalmente en nuestra sociedad. La necesidad de conocer la situación real de dichos menores en la Comunidad Valenciana, denunciando los fallos en el sistema de protección de menores y en la integración de los mismos, y aportando sugerencias o recomendaciones, quedaba, además, justificada dado que no existía en nuestra Comunidad un Informe especial o extraor-

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En aquella época utilizábamos el término “inmigrantes”, en lugar del de “extranjeros”. En el libro utilizamos ambos vocablos indistintamente para referirnos a estos menores no acompañados.


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dinario del Síndic de Greuges sobre los MINA, como los elaborados por sus homólogos en otras Comunidades Autónomas. Dadas las limitaciones presupuestarias, se seleccionaron algunos centros de recepción y de acogida (específicos de extranjeros) para realizar visitas. En cada una de las visitas a los centros seleccionados se tenía previsto entrevistar a su Director/a, a educadores/as y demás personal, y, por supuesto a los menores inmigrantes. A tales efectos se elaborarían previamente los cuestionarios correspondientes. En estas visitas, resultaría de interés acceder a todas las instalaciones del centro. También se realizarían visitas a pisos tutelados. Finalmente, por motivos económicos, únicamente pudieron realizarse las entrevistas a los Directores/as de los centros de menores seleccionados. Entrevistas que tuvieron lugar los primeros meses del año 2009, y en las que colaboró el Instituto de Investigación en Ciencias Sociales (INCIS) de la Universidad Católica de Valencia “San Vicente Mártir”. En el año 2009, la Univeristat Politécnica de València nos concedió al Grupo MINA una ayuda económica [Acción Especial de I+D+i del Programa de Ayuda a la Investigación y Desarrollo (PAID-08-09)], para concluir y publicar los resultados del susodicho proyecto precompetitivo de investigación. El presente libro recoge dicho proyecto de investigación (que, en puridad, sería la última parte), pero ofrece, además, un análisis detallado y actualizado de la normativa aplicable a los menores extranjeros no acompañados en España, una panorámica de la regulación jurídica en la Unión Europea y sus Estados miembros sobre la materia, y una síntesis de los Informes especiales o extraordinarios de los Defensores Autonómicos sobre estos menores. La obra, por tanto, tendría una parte teórica, constituida por la regulación jurídica de los menores inmigrantes no acompañados en España y en la Unión Europea y sus Estados miembros; y una parte práctica, que mostraría la realidad, los problemas a los que se enfrentan dichos menores, a través de los Informes del Defensor del Pueblo y de los Defensores Autonómicos, y de nuestro trabajo de campo. De ahí, que el subtítulo del libro sea, precisamente, En la norma y en la realidad. Quisiera, por último, agradecer a la Consellería de Bienestar Social de mi Comunidad Autónoma todo el apoyo brindado en la consecución del proyecto de investigación, a los centros que partici-


PRESENTACIÓN

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paron en el trabajo de campo que llevamos a cabo, y a mi Facultad, la Facultad de Administración y Dirección de Empresas de la UPV, que a través del Plan de Acciones para la Convergencia Europea, ha hecho posible publicar el presente libro. Prof. Dr. Vicente Cabedo Mallol Director del Grupo de Investigación sobre MINA Universitat Politècnica de València


Prólogo La crisis económica mundial ha potenciado el fenómeno migratorio de niños, niñas y adolescentes, que viajan solos, desde los países más desfavorecidos, movidos por objetivos personales de supervivencia o de subsistencia, o más comúnmente, dirigidos a alcanzar metas de seguridad y de calidad de vida inviables de conseguir en sus países originarios. Mientras tanto, en los países más desarrollados económicamente, ahora afectados por los cambios estructurales y financieros, se suscitan tendencias de restricción, e incluso de exclusión frente a las políticas sociales, que han venido contemplado paulatinamente medidas de acogimiento y de integración respecto de la población inmigrada. En los análisis políticos, basados sobre todo en los resultados electorales más recientes, se destaca la desafección general a la consideración positiva de la inmigración, a pesar de los datos estadísticos y demográficos evidentes —que determinan como la mayor parte de los inmigrantes, a menudo formados en su país de origen en cuanto a educación superior o formación profesional, son jóvenes, en edad laboral activa, que contribuyen fiscalmente y significativamente con el mantenimiento de nuestro sistema de seguridad social, sin representar ningún gasto sanitario, por sus propias condiciones de edad y de salud, como personas activas laboralmente—. La evidencia de la relevancia que para la recuperación económica tiene la participación de las personas inmigradas en nuestro sistema, cede, no obstante, a la opinión, cada vez más generalizada, de la necesidad de instaurar medidas de control, limitación y restricción a los flujos migratorios. Y, como no puede ser de otro modo, la respuesta de los representantes políticos se va modulando en atención a las exigencias de su electorado. Se trata del primitivo e innato sentimiento, a la vez que irracional o irreflexivo, del “nosotros, primero”, como si “nosotros” pudiera reducirse, a modo de círculos concéntricos, por países, regiones, provincias, localidades, barrios, calles, edificios y familias. En todos estos ámbitos se produce el rechazo a los desconocidos, a los recién llegados, a los que pueden suponer una amenaza frente a la estabilidad nostálgica de las pautas de convivencia ya consolidadas o aceptadas comúnmente.


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En este contexto, el fenómeno de los menores extranjeros no acompañados —por utilizar uno de los términos, el acuñado legalmente, con los que se define a personas menores de edad, inmigrantes prematuros, que buscan por sí solos una mejora de sus condiciones de vida y, en muchos casos, de su familia—, se convierte en una situación de indudable atención social y política. No podemos obviar, en ningún momento, que estos desplazamientos en los que se ven inmersos, están plagados de desolación y, a menudo, de muerte, ya que en ellos muchos niños, niñas y adolescentes, pierden su vida, principalmente en el intento de cruzar el ancho estrecho que separa un continente de otro, que separa la pesadilla del sueño. Frente a la consideración universal de los derechos de la infancia y de la adolescencia, recogidos en la Convención de los Derechos del Niño, abrumadoramente ratificada por la inmensa mayoría de los países del mundo, en cada uno de ellos se plantean distintos raseros, para “los nuestros” y para “los otros”, donde se mete a los extranjeros, que siempre se consideran diferentes, más para lo malo que para lo bueno, a los nacionales. Los menores extranjeros no acompañados son las principales víctimas de la todavía negada universalidad de los derechos de la infancia y de la adolescencia. Su invisibilidad, ante la inexistencia de datos fiables sobre este fenómeno, favorece además el incumplimiento absoluto de su derecho de participación, también reconocido en la Convención de los Derechos del Niño, porque, por encima de su condición de extranjero, está la de ser una persona menor de edad, que la entidad competente en cuanto a su protección debe, taxativamente, tutelar. Pero, a veces, el guardián se puede convertir en verdugo. Aunque el Plan de Acción sobre los menores no acompañados de la Unión Europea (2010-2014), que la Comisión Europea dirige, mediante Comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo, en fecha 6 de mayo de 2010, pretenda abordar los desafíos que plantea la llegada de los menores no acompañados a Europa, mediante un enfoque común, basado en el principio del interés superior del menor. No obstante, la realidad práctica cuestiona, si no vulnera, su recta aplicación. La situación económica se ceba sin compasión y con mayor virulencia contra la debida planificación de recursos dirigida a su atención, y se les persigue desde una auténtica sospecha de culpa-


PRÓLOGO

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bilidad, contraria a nuestra presunción constitucional de inocencia, como poseedores de una documentación de identidad que nuestras autoridades consideran dubitada y nada fiable, o de una minoría de edad también cuestionada. La revisión del Plan de Acción y las medidas adicionales precisas para la recta aplicación de los derechos de los menores no acompañados requiere de rigurosos estudios, análisis y evaluaciones de impacto, que permitan poner de relieve las carencias y las insuficiencias de las respuestas jurídicas e institucionales que se dirigen, de manera dispersa y desajustada, sobre este fenómeno. Por primera vez se presenta una obra rigurosa y completa sobre la situación de los menores extranjeros no acompañados, que aúna las destacadas contribuciones de reconocidos expertos en la materia, para coadyuvar de manera decidida, no sólo a la reflexión, sino también a la acción necesaria, para dar una respuesta eficiente y adecuada en cuanto a la aplicación de los derechos universales de la infancia y de la adolescencia en estos casos. Hasta hace solo un año, no existían estudios rigurosos, ni cuantitativos ni cualitativos, sobre esta realidad. Tampoco disponíamos, en el marco de la Unión Europea, al menos, de herramientas adecuadas que nos permitieran medir con certeza y con una mínima exhaustividad el alcance y la trascendencia de este fenómeno. Este libro colectivo es fruto del esfuerzo compartido por un equipo de investigación dirigido magistralmente por el Doctor Vicente Cabedo Mallol, Profesor de Derecho Constitucional de la Universitat Politècnica de València, cuyo entusiasmo y vocación por el Derecho, en mayúscula, por la Justicia, le ha conducido a transmitir por doquier, de manera incansable y con no pocos desvelos, la necesidad de afrontar el maltrato institucional hacia los menores extranjeros no acompañados. Quienes nos dedicamos a luchar por los derechos de la infancia y de la adolescencia, sabemos que, solo desde la independencia de la Universidad, podemos contribuir, libremente y sin sesgos partidistas, a reforzar la encomiable actividad de los agentes sociales que se enfrentan, día a día, solos y a pie de calle, a dar respuesta a las necesidades que presentan nuestros menores más desprotegidos. Sí, nuestros, porque todos ellos son el espejo en el que se refleja nuestra humanidad, aunque en muchos casos se haya hecho trizas en mil pedazos de egoísmo y desconsideración.


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No debemos olvidar que se trata de menores con perspectiva de adultos, que les convierte en una población muy vulnerable, por su carácter itinerante y su carencia absoluta de medios y de apoyos materiales, humanos o familiares. En sus manos tienen ahora el resultado de un destacado proyecto de investigación, que no solo recoge la concreta situación en la que se encuentran los menores extranjeros no acompañados en la Comunidad Valenciana, sino que va mucho más allá, al ofrecer un estudio exhaustivo y actual de la normativa aplicable en nuestro país, de su regulación en la Unión Europea y de los informes emitidos por los defensores autonómicos, con un tratamiento valorativo y crítico, lo que lo convierte en una referencia doctrinal indispensable sobre este tema. El destacado valor de esta obra reside en la combinación de los aspectos teóricos y prácticos, siguiendo una estructura sistemática excelente y una metodología idónea, con un lenguaje claro, preciso y directo. En primer lugar, se analiza con destacable rigor el marco normativo, por parte de Vicente Cabedo Mallol, que nos presenta la correcta delimitación jurídica del fenómeno de los menores extranjeros no acompañados, desde sus diversos vectores competenciales, subrayando la primacía de los derechos del menor sobre su consideración de extranjero y siguiendo las fases de su proceso migratorio de manera exhaustiva, conducentes a su retorno a su país de origen o a su permanencia en nuestro país. En segundo lugar, el también Profesor de Derecho Constitucional de la Universitat Politècnica de València, José Carlos de Bartolomé Cenzano, presenta una aproximación al régimen jurídico de los menores extranjeros no acompañados en la Unión Europea y en los Estados miembros, a partir de la base normativa internacional pertinente, incidiendo no solo en el relevante Plan de Acción emprendido por la Unión Europea y en el acervo comunitario concordante, sino también en el Informe de la Red Europea de Migraciones que recoge los protocolos, procedimientos y estructuras institucionales de atención y protección a esos menores. Su valoración comparativa, basada en datos reales contrastados, resulta fundamental para la mejora de esos procedimientos y protocolos aplicables, y para acabar definitivamente con el problema de la trata de seres humanos de la que son víctimas muchos menores no acompañados.


PRÓLOGO

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La actualidad de su tratamiento legal no podía dejar de lado las previsiones contenidas en el reciente reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se desarrolla la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en cuanto que recoge específicas previsiones sobre la situación de los menores extranjeros no acompañados, regulando, entre otras cuestiones, la determinación de la edad, el procedimiento de repatriación y la creación de un registro de menores extranjeros no acompañados. En tercer lugar, Francisca Ramón Fernández, Profesora Titular de Derecho Civil de la Universitat Politècnica de València, nos aporta una visión, de indudable interés práctico, sobre los informes emitidos por el Defensor del Pueblo, por el Ararteko, por el Síndic de Greuges, por el Defensor del Pueblo Andaluz y por el Defensor del Pueblo de Navarra sobre la situación de los menores extranjeros no acompañados en nuestro país. Sus recomendaciones sobre los principios de actuación de las Administraciones Públicas en este tema resultan fundamentales para garantizarles el oportuno acceso a recursos socioeducativos y a la formación laboral, a través de una planificación eficiente de los recursos para favorecer su desarrollo integral y facilitar su inserción en la sociedad de acogida. Finalmente, la obra se cierra con un excelente estudio empírico en el que se analiza, a través de un trabajo de campo en el que predomina el método cualitativo, la situación de los menores extranjeros no acompañados en la Comunidad Valenciana, de la mano del Profesor de Sociología Alexis Cloquell Lozano. En él podemos descubrir datos tan esenciales como los motivos desencadenantes que les impulsan a emigrar, las necesidades que presentan a su llegada a nuestro país, el tiempo de permanencia en los centros o las situaciones de fuga y de repatriación, entre otros. En definitiva, esta obra es el producto de la investigación desarrollada por el grupo de profesores que forman parte del proyecto precompetitivo de I+D sobre “la situación de los menores inmigrantes no acompañados en la Comunidad Valenciana: su protección e integración”, financiado por la Consejería de Educación de la Generalitat Valenciana, en la que nos ofrecen, partiendo del marco legal y de las consideraciones críticas sobre tal situación, datos de tanta relevancia como el perfil sociodemográfico de los menores, las características de los centros de acogida, los aspectos relacionados


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con la convivencia de los menores en los centros y, por último, la integración de los menores en los ámbitos educativo y laboral. Su estudio nos permitirá dar respuesta a la incógnita que se planteaba el mismo Profesor Vicente Cabedo Mallol, como preocupación de esta apuesta, emprendida desde su compromiso por los derechos de la infancia y de la adolescencia: si los centros de protección de menores realmente proporcionan un desarrollo integral al menor extranjero no acompañado, que le permita en un futuro ser ciudadano autónomo, ejercer sus derechos y formar parte de la sociedad con la dignidad que merece. Más allá, nos podemos plantear su otra pregunta fundamental: si nuestro sistema de protección es la vía adecuada para conseguir su integración. No se trata ahora solo de buscar las respuestas, que las podremos obtener, sin duda, a través de la lectura de este libro, sino de encontrar entre todos soluciones y razones que nos muevan a seguir luchando porque ningún niño, niña o adolescente de este mundo sufra las deleznables consecuencias de un sistema injusto en la práctica, en el que se siguen vulnerando de manera sistemática los derechos fundamentales de una población que sigue estando desprotegida, desatendida y despreciada. Es un reto para todos, por un mundo mejor. Carlos Villagrasa Alcaide Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona Presidente de la Asociación para la Defensa de los Derechos de la Infancia y de la Adolescencia (ADDIA)


Capítulo Introductorio 1. Introducción En anteriores trabajos sobre esta temática (Cabedo 2008 y 2010), señalábamos que la presencia de menores inmigrantes no acompañados en nuestro país era, antes de la década de los noventa del siglo pasado, mínima. Sin embargo, poníamos de relieve que el número de estos menores había ido desde entonces en aumento, planteándose un problema social que precisaba y precisa una respuesta institucional y social adecuada. Dicha tendencia alcista parece haberse invertido en estos dos últimos años, con un acusado descenso en el número de menores inmigrantes no acompañados que llegan al Archipiélago canario. De este modo, la Comunidad Autónoma de Canarias pasó, en un año (de marzo de 2009 a marzo de 2010), de tutelar a 1.404 menores inmigrantes a 764, lo que supuso un descenso del 45,6%. En diciembre de 2010 la cifra se había reducido hasta los 4521. También ha descendido el número de menores inmigrantes que llegan a la Península. Las Comunidades Autónomas atienden en la actualidad a un menor número de estos menores o, en todo caso, similar al de los dos últimos años. Este estancamiento de las cifras de menores inmigrantes atendidos se observa también en nuestra Comunidad, la Comunitat Valenciana2. Sin duda alguna, la crisis económica que afecta a España ha influido decisivamente en este cambio de tendencia. Estos menores inmigrantes no acompañados tienen una doble condición: la de extranjeros en situación irregular, normalmente in-

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Fuente: Gobierno de Canarias (www.gobcan.es). El número de menores inmigrantes (acompañados y no acompañados) atendidos en la Comunitat Valenciana fue en ascenso hasta el año 2008, año en el que fueron atendidos 1749. En el 2009, en cambio, sólo fueron 1409. A foto fija, a 30 de julio de 2010, el número de menores extranjeros en el Sistema de Protección de Menores de la Comunitat Valenciana era de 871 (la mitad, aproximadamente, menores no acompañados). Fuente: Conselleria de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana (www.bsocial. gva.es).

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