esquemas TOMO XXX
3ª EDICIÓN
ESQUEMAS DE ADQUISICIONES DE EMPRESAS
TOMO XXX
ESQUEMAS DE ADQUISICIONES DE EMPRESA 3ª EDICIÓN REVISADA Y PUESTA AL DÍA Directores: Ana Belén Campuzano
Rafael Sebastián Quetglas Javier Tortuero Ortiz
Autores:
Tomás Arranz Fernández-Bravo Mario Barros García Carlos Franco Duque Rafael García Llaneza Alfonso Gutiérrez Hernández David López Pombo Javier Tortuero Ortiz
esquemas
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Ángel M. López y López
Ana Belén Campuzano Laguillo
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
José Ramón Cossío Díaz
Víctor Moreno Catena
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
Tomo XXX
ESQUEMAS DE ADQUISICIONES DE EMPRESAS 3ª EDICIÓN REVISADA Y PUESTA AL DÍA
Directores:
Ana Belén Campuzano Laguillo Rafael Sebastián Quetglas Javier Tortuero Ortiz Autores:
Tomás Arranz Fernández-Bravo Mario Barros garcía Carlos Franco Duque Rafael García Llaneza Alfonso Gutiérrez Hernández David López Pombo Javier Tortuero Ortiz
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO RAFAEL SEBASTIÁN QUETGLAS JAVIER TORTUERO ORTIZ (Directores)
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 241 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería Virtual: www.tirant.es ISBN 978-84-9143-610-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Directores: Ana Belén Campuzano Laguillo. Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad CEU San Pablo Rafael Sebastián Quetglas. Profesor Dr. de Derecho Mercantil. ICADE. Abogado Javier Tortuero Ortiz. Abogado – Fusiones y Adquisiciones
Autores: Tomás Arranz Fernández-Bravo. Abogado – Derecho de defensa de la competencia Mario Barros García. Abogado – Derecho Laboral Carlos Franco Duque. Abogado – Fusiones y Adquisiciones Rafael García Llaneza. Abogado – Derecho Tributario y Contable Alfonso Gutiérrez Hernández. Abogado – Derecho de defensa de la competencia David López Pombo. Abogado – Derecho Tributario y Contable Javier Tortuero Ortiz. Abogado – Fusiones y Adquisiciones
ADVERTENCIA Esta obra tiene una finalidad exclusivamente docente y eminentemente práctica, y sólo pretende servir de aproximación a la tipología más común de las adquisiciones de empresas y a determinados aspectos legales relativos a éstas. En consecuencia, la información que contiene es de carácter general, por lo que antes de adoptar cualquier decisión que pueda tener trascendencia en el ámbito de la adquisición de empresas, debe acudirse al contenido de las disposiciones legales vigentes sobre esta materia que incidan en la operación de que se trate, deben analizarse las circunstancias concretas de ésta y debe solicitarse asesoramiento al respecto. Es preciso destacar que la obra no recoge íntegramente los aspectos legales que resultan de aplicación a los procesos de adquisiciones de empresas. En particular, ha de tenerse en cuenta que el objeto de análisis de esta obra es la empresa “no cotizada”. No es objeto de estudio en estas páginas, por tanto, el régimen jurídico de las ofertas públicas de adquisición (opas, también llamadas tender offers) aplicable a las sociedades cotizadas, cuyo análisis requeriría una monografía sobre este particular. Ni lo es la empresa sujeta a una normativa específica (como pudieran ser las compañías de seguros, entidades de crédito, empresas de televisión privada, empresas de telecomunicaciones, etc.) con incidencia en la propiedad de la empresa o sus activos (por ejemplo, normas sobre participaciones significativas, normas sobre la toma de control de capital, la nacionalidad de los socios, etc.). Tampoco es objeto de análisis la adquisición de empresas mediante apalancamiento financiero [operaciones conocidas como Leveraged Buy Out (LBO) ni sus variantes (Management Buy Out (MBO), Buy-In Management Buy Out (BIMBO), etc.]. Ni los autores ni los directores de esta obra asumen ningún tipo de responsabilidad frente a los lectores de esta obra por el uso que puedan dar a la misma en el contexto de una adquisición de empresa.
Presentación Esta obra realiza una aproximación a la tipología más habitual de los procesos de adquisición de empresas. Debe advertirse que la legislación mercantil no cuenta con una definición jurídica de empresa y que las soluciones aportadas por la jurisprudencia y la doctrina científica no son siempre coincidentes. Durante algún tiempo, fue generalizada la opinión de que podía trasladarse al Derecho el concepto económico de empresa, pues todo lo que implique separarse de una definición económica de empresa supondría alejarnos de esa realidad social que se pretende organizar. Ello llevó a algunos autores a hablar de empresa como “organización de los factores de producción (capital y trabajo) con el fin de obtener una ganancia ilimitada”. Otros autores han pretendido dar un concepto jurídico de empresa lo suficientemente general como para poder abarcar ese fenómeno económico. Así, encontramos una definición jurídico-mercantil, según la cual, la empresa consiste en “el ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes o servicios”, que pretende superar la tesis de la equivalencia de los conceptos económico y jurídico de empresa. La jurisprudencia española no ha sido ajena a este debate y ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este particular, aunque ha sido igualmente incapaz de dar una definición jurídica unitaria sobre este fenómeno. La falta de un concepto jurídico de empresa —que a la postre supondría la falta de delimitación a priori del objeto en una “adquisición de empresa” y, en consecuencia, la atipicidad del “contrato de compraventa de empresa”— no debe desanimar al lector. Como tendremos ocasión de advertir, el hecho de que el contrato de adquisición de una empresa carezca de tipología específica en el ordenamiento jurídico positivo, permitirá a las partes definir su propio objeto e incluir los pactos que consideren oportunos conforme a las reglas de la autonomía de la voluntad, con sujeción en todo caso a los límites previstos en el artículo 1.255 del Código Civil, y sin la necesidad imperiosa de sujetarse a definiciones generalistas y unitarias del concepto. El fenómeno de la empresa y, en particular, de las adquisiciones de empresas, se convierte en una materia inagotable que juristas y economistas han tratado con distinto alcance y puntos de vista. Este trabajo trata de ofrecer una herramienta práctica que permita al lector consultar de un modo rápido, sencillo y esquemático los principales aspectos legales vinculados a
Los autores
los procesos más comunes de las adquisiciones de empresas. De este modo, y tomando como referente el Curso de Derecho privado, de cuyas lecciones parte, ofrece un enfoque esencialmente dinámico, de fácil manejo y que aporte respuestas rápidas y sintéticas al lector. Es importante advertir que no se pretende realizar un estudio exhaustivo de los distintos procesos de adquisición de empresas y de las diversas áreas que tienen incidencia en estos procesos. En particular, los esquemas que se incluyen hacen referencia a algunas materias de enorme complejidad y trascendencia jurídica (tales como el régimen de responsabilidad contractual y extracontractual, la legislación y jurisdicción aplicable, los sistemas alternativos de resolución de conflictos —alternative dispute resolution systems—, etc.) y que, por la naturaleza práctica de esta obra, no han sido analizadas o, lo han sido, sólo parcialmente. Con carácter general, estos esquemas recogen algunos de los aspectos prácticos que hemos considerado más significativos sin que el lector, por esta circunstancia, deba entender que lo allí plasmado es un reflejo completo de las cuestiones jurídicas que en relación con estos aspectos pueden plantearse o de la situación fáctica a la que se refieren. La obra se centra en las principales cuestiones de los procesos de adquisición con incidencia en el Derecho de sociedades, Derecho laboral, Derecho tributario y Derecho de defensa de la competencia, agrupándolos en distintos capítulos por razón de la materia. Aunque este trabajo tiene un enfoque esencialmente legal, por su importancia para la correcta compresión de todo proceso de adquisición de empresas y la incidencia que tiene en la esfera jurídica (sobre todo en el Derecho tributario), se ha incluido también un capítulo relativo a los principales aspectos contables de las adquisiciones de empresas. En esta tercera edición se ha aprovechado para revisar y poner al día la obra, haciendo especial incidencia en las modificaciones sufridas por la regulación aplicable a las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y, en concreto, por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y la legislación tributaria aplicable a las operaciones de adquisición de empresas.
Guía de lectura LISTADO DE ABREVIATURAS AEAT: Agencia Estatal de la Administración Tributaria. AJD: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad actos jurídicos documentados. CC: Código civil. CCom: Código de comercio. CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. CNMV: Comisión Nacional del Mercado de Valores. Comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales: Comunicación consolidada, de 16 de abril de 2008, sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia. Comunicación sobre restricciones accesorias: Comunicación, de 5 de marzo de 2005, sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin (restricciones accesorias). CP: Código Penal. DA: Disposición adicional. DG COMP: Dirección General de Competencia de la Comisión Europea. Directiva Matriz-Filial: Directiva 2011/96/UE, del Consejo, de 30 de noviembre de 2011, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes.
Guía de lectura
Directiva de Fusiones: Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro. DGCI: Dirección General de Comercio e Inversiones. DGT: Dirección General de Tributos. Empresa en participación: Empresa bajo control conjunto de dos o más empresas. EM: Estado miembro de la Unión Europea. ET: Estatuto de los Trabajadores. IVA: Impuesto sobre el Valor Añadido. IIVTNU: Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. IRNR: Impuesto sobre la Renta de los No Residentes. IRPF: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. IS: Impuesto sobre Sociedades. ITP: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas. ITPyAJD: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. LDC: Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. LCCNMC: Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Ley 10/1997: Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria. LGSS: Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
Guía de lectura
LGT: Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. LIRNR: Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo. LIS: Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. LISOS: Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. LME: Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, modificada por: (i) la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas; y (ii) la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital. LMV: Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. LPBC: Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. LSC: Texto refundido de la Ley de sociedades de capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Matriz: Socio de control de una Empresa en participación, incluido el grupo empresarial al que pertenece. N/A: No aplicable. NIIF: Normas Internacionales de Información Financiera aprobadas por la Unión Europea. NV: Norma de valoración. NRV: Norma de registro y valoración OS: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad operaciones societarias. PGC: Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y modificado por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se mo-
Guía de lectura
difica el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre. RAREC: Reglamento (CE) n° 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas, modificado por el Reglamento (CE) nº 1033/2008 de la Comisión, de 20 de octubre de 2008, y por el Reglamento de Ejecución (UE) nº 1269/2013 de la Comisión, de 5 de diciembre de 2013. REC: Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas. RD: Real Decreto. RD 45/2007: Real Decreto, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944. RD 84/1996: Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. RD 1080/1991: Real Decreto 1080/1991, de 5 julio 1991, que determina los países o territorios (paraísos fiscales) a que se refieren los artículos 2º. 3-4 de la Ley 17/1991, de 27 mayo, de medidas fiscales urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, en materia del Impuesto sobre la Renta de las Persona Físicas y del Impuesto sobre Sociedades. RD 1382/1985: Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. RD 1720/2007: Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. RDC: Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero. Reglamento General de Protección de Datos: Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. RM: Registro Mercantil.
Guía de lectura
RMC: Registro Mercantil Central. RN: Reglamento del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 y modificado, entre otras disposiciones, por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero. RRM: Reglamento del Registro Mercantil. SA: Sociedad anónima / SAs: sociedades anónimas. SL: Sociedad limitada / SLs: sociedades limitadas. STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. STS: Sentencia del Tribunal Supremo / SSTS: Sentencias del Tribunal Supremo. TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. TGSS: Tesorería General de la Seguridad Social. TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea. UE: Unión Europea.
CLAVE PARA INTERPRETAR LOS ESQUEMAS Y LOS GRÁFICOS Salvo que del contexto se infiera lo contrario: − Las referencias a “acciones” deben entenderse realizadas a “acciones” o “participaciones sociales”, según se trate de una sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada. Del mismo modo, las referencias a “socios” deberán entenderse efectuadas a los “accionistas” de una sociedad anónima o a los “socios” de una sociedad de responsabilidad limitada, según sea el caso. − Las referencias a la “Junta” o a la “Junta General”, deberán entenderse efectuadas a la “Junta General de Accionistas” si se trata de una sociedad anónima o a la “Junta General de Socios” si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada.
Guía de lectura
− El texto en cursiva denota que una actuación es contingente, y que puede resultar de aplicación o no en función de que se cumplan determinados requisitos o de que concurran determinadas circunstancias. − En los gráficos, los trámites contingentes (es decir, que pueden ocurrir en función de que se cumplan determinados requisitos o de que concurran ciertas circunstancias) se identifican mediante líneas discontinuas. Ejemplo:
Trámite Trámite contingente contingente (plazo)
− Por el contrario, los trámites necesarios (es decir, aquellos que siempre tendrán lugar) se identifican mediante líneas continuas. Ejemplo: Trámite necesario (plazo)
− Los plazos a los que, en su caso, se sujeten las distintas actuaciones van indicados entre paréntesis.
Capítulo 1
Operaciones de adquisición de empresas. Aspectos generales 1.1. INTRODUCCIÓN La adquisición de una empresa puede llevarse a cabo básicamente mediante: (i) la adquisición de acciones de la sociedad titular de la empresa —lo que en la literatura anglosajona se denomina share deal— (bien mediante la adquisición de las acciones representativas del 100% del capital social de la sociedad o bien mediante la adquisición de un paquete de acciones que otorgue al adquirente el control de la sociedad)1; o (ii) la adquisición de los activos y, en su caso, pasivos relativos a la empresa (asset deal). Junto a estos métodos tradicionales de adquisición, la LME nos brinda otros instrumentos por los que se puede adquirir o tomar el control de una empresa, tales como la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo2.
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Las referencias en esta obra a “sociedad” deberán entenderse realizadas a la sociedad de responsabilidad limitada o a la sociedad anónima, pues la mayoría de las sociedades constituidas y operantes en nuestro país se corresponden con estos tipos sociales. Tras la lectura de la LME, el lector se dará cuenta de que no es una norma perfecta (como tampoco lo eran los preceptos relativos a la fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo contenidos en los derogados preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). El lector podrá apreciar que la LME, en algunos preceptos, adolece de falta de precisión. En otros casos, al tratar un determinado aspecto de una modificación estructural, se limita a hacer una remisión genérica a la regulación que sobre dicho aspecto se contiene en el mismo texto legal (pero en relación con otro tipo de modificación estructural) o, respecto a determinadas cuestiones, simplemente se olvida de ellas, todo lo cual ineludiblemente plantea múltiples problemas de interpretación. Por otro lado, debido a la relativa juventud de la norma y a sus recientes modificaciones, no hay ni doctrina ni jurisprudencia consolidadas al respecto. En este sentido, es importante advertir que —dada la naturaleza de esta obra y el modo esquemático y sintético en que hemos tratado de abordar las modificaciones estructurales aquí recogidas— no es objeto de este trabajo identificar e intentar dar
Operaciones de adquisición de empresas. Aspectos generales
Los motivos por los que el adquirente y el transmitente decidan llevar a cabo la adquisición son de muy diversa índole (por ejemplo, el crecimiento, la integración de negocios con recursos complementarios, la mejora de la gestión de la empresa a adquirir, etc.) y podrán variar de una operación a otra3. Asimismo, una vez tomada la decisión de adquirir una empresa, las razones por las que el adquirente y el transmitente se decanten por una u otra estructura de transmisión (por ejemplo, mediante la compraventa de acciones, la compraventa de activos, la fusión, etc.) son también variadas (por ejemplo, facilidad del proceso de transmisión, menor exposición a riesgos, etc.) y dependerán de las circunstancias concretas de cada caso. A continuación, se ofrece al lector una visión general de las principales modalidades de adquisición de empresas, identificando las principales diferencias existentes entre la compraventa de acciones y la compraventa de activos (y, en su caso, pasivos) y describiendo el panorama general de las modificaciones estructurales a través de las cuales también puede llevarse a cabo la adquisición de una empresa.
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solución a estos problemas que se plantean con la LME y que, si bien son de indudable trascendencia, su identificación, estudio y análisis requeriría un enfoque y finalidad distintos de los de esta obra. En el supuesto de sociedades de capital, si partimos de la idea de que las decisiones empresariales deben estar encaminadas a la creación o maximización de valor para el socio, toda decisión de adquisición de una empresa debería perseguir la consecución de este objetivo. Partiendo de esta premisa, y con independencia de los motivos concretos en los que un potencial adquirente fundamente su decisión de adquirir una empresa, el fin último de la operación debería ser la creación o maximización de valor mediante la creación de sinergias (esto es, ventajas o mejoras que surgen de la combinación de las dos empresas: adquirente y adquirida).
Esquemas de adquisiciones de empresas
1.2. MODALIDADES BÁSICAS DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS: COMPRAVENTA DE ACCIONES, COMPRAVENTA DE ACTIVOS Y MODIFICACIONES ESTRUCTURALES MODALIDADES BÁSICAS DE ADQUISICIONES DE EMPRESAS Modalidad
Características generales
Compraventa de acciones
• Transmisión de las acciones de la sociedad titular de la empresa. • Ausencia de regulación específica en cuanto al proceso de compraventa. • No se produce cambio de titularidad en los bienes, derechos, obligaciones y resto de elementos integrantes de la empresa.
Compraventa de activos (y, en su caso, pasivos)
• Transmisión de activos y, en su caso, pasivos expresamente acordados por las partes (a excepción, básicamente, de determinadas obligaciones de índole fiscal y laboral a las que posteriormente se hará referencia (ver capítulos 8 y 9) y que serán objeto de asunción ex lege). • Ausencia de regulación específica en cuanto al proceso de compraventa. • Cambio de titularidad de los derechos y obligaciones transmitidos.
Modificaciones estructurales (fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo)
• Transmisión ex lege —por sucesión universal— de todo el patrimonio de la empresa/unidad económica transmitida. • Procedimiento reglado (LME y RRM). • Cambio de titularidad en el patrimonio transmitido.
Operaciones de adquisición de empresas. Aspectos generales
1.2.1. Principales diferencias entre la compraventa de acciones y la compraventa de activos (y, en su caso, pasivos) COMPRAVENTA DE ACCIONES (share deal)
COMPRAVENTA DE ACTIVOS (Y PASIVOS) (asset deal)
• Adquisición indirecta de todos los activos y pasivos (aparentes y ocultos) de la sociedad adquirida.
• Adquisición directa de activos (y, su caso, pasivos) expresamente determinados por las partes. Exclusión de pasivos ocultos que pudiera haber en la sociedad (salvo determinadas obligaciones laborales, fiscales y medioambientales que, por imperativo legal, deban ser asumidas por el comprador a pesar de que no estén expresamente incluidas en el ámbito de la operación).
Responsabilidad máxima
• Con carácter general, el comprador no responde de las obligaciones de la sociedad adquirida más allá del capital aportado (principio general de responsabilidad limitada de las sociedades capitalistas). Por lo tanto, la responsabilidad máxima por obligaciones y pasivos ocultos anteriores a la adquisición tendría como límite el precio pagado.
• El comprador asume como propios los pasivos ocultos afectos a los activos adquiridos (por ejemplo, obligaciones relativas a suelos contaminados, etc.). Por lo tanto, la responsabilidad máxima que asume podría exceder del precio satisfecho por el comprador. No obstante, siempre será posible pactar con el vendedor un régimen por el que éste compense al comprador por estos pasivos ocultos.
Grado de simplicidad
• La compraventa de acciones es, contractualmente, más sencilla. Sólo se transmite un tipo de activos (las acciones). Puede resultar más compleja (desde un punto de vista práctico) cuando existan numerosos socios y sea necesario negociar con todos ellos al mismo tiempo.
• Normalmente, la compraventa de activos y, en su caso, pasivos, es una operación más compleja y de mayor duración. Requiere la transmisión de cada uno de los activos y pasivos conforme al régimen específico que regula cada uno de ellos.
Principio general
Esquemas de adquisiciones de empresas
COMPRAVENTA DE ACCIONES (share deal)
COMPRAVENTA DE ACTIVOS (Y PASIVOS) (asset deal)
Aspectos societarios
• Sujeción al régimen legal, estatutario y, en su caso, contractual de transmisión de acciones. • Necesidad, en su caso, de obtención de consentimientos del resto de socios / cumplimiento de derechos de adquisición preferente (rights of first refusal), acompañamiento (tag along), etc.
• En el supuesto de que el vendedor sea una sociedad y transmita un volumen elevado de activos y pasivos o un conjunto de activos importantes para el desarrollo de su actividad, es frecuente que el comprador exija que la Junta General del vendedor adopte un acuerdo aprobando la operación.
Contratos y licencias
• Con carácter general, no es necesario realizar inscripciones ni notificaciones en relación con los activos, autorizaciones, licencias, etc. de la sociedad adquirida. • La operación sólo incide en contratos que contengan cláusulas de cambio de control (change of control).
• Es necesario practicar determinadas inscripciones y notificaciones en relación con los activos (y, en su caso, pasivos) adquiridos. • La cesión de contratos y pasivos exige el consentimiento de terceros.
Aspectos laborales y de Seguridad Social
• Ausencia de regulación específica. No hay cambio de empleador. Los contratos, derechos y obligaciones de la sociedad adquirida siguen en vigor. • Los altos directivos pueden extinguir sus contratos en caso de cambio de control, con ciertos requisitos.
• Los contratos de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma adquirida siguen en vigor. • Durante los 3 años siguientes a la consumación de la operación, el comprador y el vendedor son solidariamente responsables de las obligaciones laborales (principalmente salarios), nacidas con anterioridad a la adquisición y que no hubieran sido satisfechas.
Operaciones de adquisición de empresas. Aspectos generales
COMPRAVENTA DE ACCIONES (share deal)
COMPRAVENTA DE ACTIVOS (Y PASIVOS) (asset deal)
• No resulta preceptiva la comunicación a los trabajadores. No obstante, resulta aconsejable efectuar dicha comunicación por razones de cortesía y buenas prácticas en las relaciones laborales.
• La comunicación a los trabajadores o a sus representantes legales es preceptiva con carácter previo a la consumación de la operación. Pueden existir, además, obligaciones de consulta con dichos representantes. • Los altos directivos pueden extinguir sus contratos en caso de que se produzca una sucesión de empresa, con ciertos requisitos. • Las obligaciones ante la Seguridad Social posteriores a la adquisición son asumidas por el comprador. Durante los 4 años siguientes a la consumación de la operación, el comprador y el vendedor serán responsables solidariamente del cumplimiento de las obligaciones ante la Seguridad Social que se hubieran ocasionado con anterioridad a la adquisición.
IRPF
IRPF
• La transmisión de acciones genera ganancias o pérdidas patrimoniales. Éstas tributan al 19%, 21% o 23% en función del importe de la base del ahorro en que se integran estas rentas.
• Los dividendos distribuidos a los socios tributan al 19%, 21% o 23% en función del importe de la base del ahorro en que se integran estas rentas.
Aspectos laborales y de Seguridad Social (cont.)
Tributación del socio transmitente