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LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN ESPAÑA Fundamento, concepto y modelos jurídicos

SONIA RODRÍGUEZ LLAMAS

Valencia, 2010

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A Gerardo, Luan y Celia

ÍNDICE Abreviaturas .......................................................................................

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Introducción .......................................................................................

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Capítulo 1 PRECEDENTES Y DERECHO COMPARADO 1.1. LOS PRECEDENTES DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN LAS SOCIEDADES TRADICIONALES ..............................................

1.2. LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN AMÉRICA ..............................

1.2.1. La experiencia de la mediación familiar en Estados Unidos .......................................................................................

1.2.2. La experiencia de la mediación familiar en Canadá ........

1.2.3. La experiencia de la mediación familiar en Argentina ....

1.3. LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN EUROPA ................................

1.3.1. La Recomendación Nº (98) 1, de 21 de enero de 1998, del Consejo de Ministros sobre mediación familiar ...............

1.3.2. La Directiva Comunitaria 2008/52/CE, sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles........................................

1.3.3. La experiencia de la mediación familiar en Inglaterra y Gales ...................................................................................

1.3.4. La experiencia de la mediación familiar en Francia........

23 30 30 42 49 54 58 63 83 89

Capítulo 2 FUNDAMENTO Y ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN ESPAÑA 2.1. FUNDAMENTO DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR ....................

2.1.1. La mediación familiar como manifestación del movimiento Alternative Dispute Resolution (ADR) ..............................

2.1.2. Crisis de los sistemas tradicionales de resolución de conflictos ..................................................................................

2.1.3. La mediación como alternativa adecuada en los conflictos familiares ...........................................................................

2.1.4. La mediación familiar: desde la heterocomposición hacia la autocomposición .............................................................

2.2. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR...............................................................................................

93 93 98 102 107 119

10

ÍNDICE

2.2.1. La mediación familiar y derecho a la tutela judicial efectiva ......................................................................................

2.2.1.1. El alcance del derecho a la tutela judicial efectiva en la Constitución y su interpretación jurisprudencial..................................................................

2.2.1.2. Legitimación constitucional de los sistemas alternativos de resolución de conflictos.................

2.2.1.3. Mediación familiar, derecho de libertad y principio de autonomía de la voluntad ..............................

2.2.1.4. Estatuto jurídico de los acuerdos alcanzados en mediación familiar y la tutela judicial efectiva.

2.2.2. La mediación familiar y el artículo 39 de la Constitución Española .............................................................................

119

124 133 141 153 162

Capítulo 3 REGULACIÓN LEGAL DEL MODELO DE MEDIACIÓN FAMILIAR EN ESPAÑA 3.1. EVOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN ESPAÑA ........................................................................

3.1.1. Situación hasta la promulgación de las leyes autonómicas de mediación familiar ........................................................

3.1.2. La mediación familiar en el ámbito de las Administraciones Públicas españolas .............................................................

3.1.3. Otras experiencias de mediación familiar en España .....

3.1.4. La Ley 15/2005, de 8 de julio por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, con especial referencia a la mediación familiar ..................................................................

3.2. COMPETENCIAS LEGISLATIVAS AUTONÓMICAS EN MATERIA DE MEDIACIÓN FAMILIAR ..........................................

3.2.1. Ejercicio de la competencia legislativa al amparo de las competencias asumidas en materia de derecho civil .......

3.2.2. Ejercicio de la competencia legislativa en virtud de las competencias asumidas en materia de asistencia y bienestar social .........................................................................

3.2.3. Ejercicio de la competencia legislativa en virtud de las competencias asumidas en materia de “administración de la Administración de justicia” ...........................................

3.3. CONCEPTO Y TIPOS DE MEDIACIÓN FAMILIAR EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA ESPAÑOLA .............................

3.3.1. Concepto legal de mediación familiar ...............................

169 169 174 181

184 194 197

226

241 246 246

ÍNDICE

3.3.1.1. Aproximación al concepto de mediación familiar en función de los diversos modelos de mediación familiar ................................................................

3.3.1.2. Concepto de mediación familiar en las distintas leyes autonómicas españolas ..............................

3.3.1.3. Distinción de figuras afines: negociación, conciliación, transacción y arbitraje ...........................

3.3.1.3.1. La Negociación ...................................

3.3.1.3.2. La Conciliación ...................................

3.3.1.3.3. La Transacción ...................................

3.3.1.3.4. El Arbitraje .........................................

3.3.2. Modelo de mediación diseñado en España .......................

3.3.2.1. Mediación intrajudicial y extrajudicial ..............

3.3.2.2. Mediación global y mediación parcial: objeto de la mediación familiar ..........................................

3.3.2.3. Mediación voluntaria y obligatoria ....................

3.3.2.4. Mediación abierta y mediación cerrada .............

11

246 260 295 297 299 303 307 311 312 337 353 381

Conclusiones .......................................................................................

407

Bibliografía .........................................................................................

413

ABREVIATURAS ACEFED AC ADC ADR Ar. C. Art./art.

APMF ATC BOE BOPV CA CC CCAA CE CGPJ DOC DOG DOGC DOGV EEUU FRA LEC LO LOPJ Pág./págs.

RA RDP RDPat. RGLJ

Asociación Comunitaria a favor del Divorcio.

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14 RJC RJN RTS Sig./sigs.

STC SSTC STS SSTS TC

ABREVIATURAS

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Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Sentencias del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional

INTRODUCCIÓN Desde hace casi una década diversas Comunidades Autónomas en España están promulgando leyes que tienen por objeto la regulación legal de la mediación familiar. Estos acontecimientos legislativos constituyen el primer paso para la implantación de la mediación familiar en España, si bien sólo el tiempo evidenciará la consolidación, o no, de este método alternativo de solución de conflictos en nuestro sistema de justicia. En cualquier caso, lo que sin lugar a dudas supone la promulgación de las leyes autonómicas de mediación familiar es la apertura de un debate entre los diversos colectivos que trabajan en el ámbito de la justicia de la familia así como en todos los sectores conexos a esta problemática de crisis familiares.

Constituye uno de los puntos fundamentales de este trabajo el análisis del encaje de la mediación familiar en nuestro ordenamiento jurídico. Para ello, se hace necesario con carácter previo el estudio y análisis de los precedentes de la mediación familiar así como la experiencia de la mediación familiar en el derecho extranjero.

La experiencia del derecho extranjero resulta imprescindible por cuanto la mediación familiar es una institución importada desde el continente americano a Europa. El estudio de las soluciones que se han implantado en EEUU, Canadá, Argentina, Inglaterra, y Francia, han llevado a concluir que en los procesos de familia “es preciso dar a las partes una oportunidad para convenir los términos de lo que está ocurriendo en sus vidas, reflexionando sobre el futuro de la familia, y renegociando su marco de relaciones”, tal como destacó la Comisión Legal del Parlamento Británico en el informe previo a la reforma de la “The Divorce Reform Act” de 1990.

En el marco del Consejo de Europa, la Recomendación 12/1986 del Comité de Ministros, ya imponía a los jueces, como una de sus tareas principales, la búsqueda de un acuerdo amigable entre las partes, en todos los asuntos que se le planteen, al inicio del proceso, o en cualquier fase apropiada del mismo, y la Recomendación nº 1/1998, adoptada por el Comité de Ministros del 21 de enero de ese mismo año, insta a los Estados miembros a instituir y promover la mediación familiar o, si fuera el caso, a reforzar y profundizar la regulación ya existente, y desarrollar los principios básicos por

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los que ha de regularse la misma. Con carácter más reciente, se ha promulgado en el ámbito europeo la Directiva Europea 2008/52/CE, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles transfronterizos debiendo los Estados miembros adoptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la misma, antes del 21 de mayo de 2011.

Esta Directiva supone un nuevo avance en el ámbito extrajudicial de solución de conflictos, tras el denominado Libro Verde elaborado por la Comisión, en abril de 2002, donde ya se planteaba la mediación como una alternativa para la mejor resolución de las controversias.

El objetivo que precisamente ahora se persigue es crear en todos los Estados miembros un mecanismo eficaz que permita controlar los servicios de mediación, y que al mismo tiempo garantice la flexibilidad y autonomía de las partes, con el fin de que éstas puedan alcanzar acuerdos que resuelvan sus conflictos y que éstos, en su caso, puedan ser también ejecutados. Todo ello, desde la más estricta confidencialidad que debe regir este tipo de procesos, y sin perjuicio de que los interesados, a falta de dichos acuerdos, puedan acudir a la vía judicial o al arbitraje para defender sus respectivos intereses sin menoscabo de los mismos. Para ello, desde la mencionada Directiva se insta a los Estados miembros a que fomenten la mediación en todos sus órdenes, especialmente en el jurisdiccional, promoviendo la formación inicial y continua de mediadores y organizaciones especializadas, y elaborando códigos de conducta que sirvan de guía en esta materia.

Conocidas las experiencias extranjeras en la materia objeto de estudio, se hace preciso conocer y demostrar el fundamento y análisis constitucional de la mediación familiar en España. Resulta conveniente situar la mediación familiar en el panorama general, pues una parte importante de las cuestiones que pueden surgir en relación con esta institución están en íntima conexión con la necesaria incardinación de los sistemas de resolución alternativa de conflictos dentro del sistema convencional de resolución de conflictos. Una vez situada la mediación familiar dentro del movimiento de promoción de los sistemas alternativos de resolución de conflictos, como una de las acciones que integran el plan de reformas para garantizar el acceso a la justicia efectiva, se desciende al análisis de las circunstancias que confluyen en los conflictos familiares y que hacen que la mediación se convierta en un sistema idóneo para afrontar este tipo

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concreto de conflictos, ya que no encuentran una respuesta adecuada en el proceso judicial.

Desde otro punto de vista, el fundamento de la mediación familiar se estudia desde la perspectiva de la autocomposición, si bien con un enfoque distinto al habitual. Frente a la concepción tradicional de los sistemas autocompositivos como fórmulas de solución de conflictos o litigios, se propone una visión de la autocomposición, más que como una forma de solucionar litigios, como una forma persuasiva de obtener justicia mediante el reparto de cargo de los propios interesados. Esta base o fundamento de los sistemas autocompositivos, y en concreto de la mediación, es importante en la medida en que servirá posteriormente para fundamentar la opción por la mediación familiar como modelo centrado en la comunicación, o en la conocida como mediación transformadora.

La mediación familiar, como institución de reciente implantación en nuestro Ordenamiento jurídico, y por ello sin una clara tradición en el mismo, requiere entre otros muchos condicionantes, para su adecuado reconocimiento y consolidación, un análisis de su fundamento constitucional, con la finalidad de encontrar a esta figura encaje, desde una perspectiva general y constitucional, en nuestro sistema jurídico-familiar. La búsqueda del fundamento constitucional de la mediación familiar nos conduce al análisis de dos principios: el principio de libertad y el principio de autonomía de la voluntad.

Además, se hace necesario el estudio del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución desde la perspectiva de su posible vulneración por la mediación familiar. Para ello se analiza tanto el alcance de este derecho como su interpretación jurisprudencial. Por último, se analiza el estatuto jurídico de los acuerdos alcanzados tras un proceso de mediación familiar, pues si el resultado del proceso de mediación se configura como un obstáculo o impedimento para acceder a los tribunales, se plantearía también en este caso la inconstitucionalidad de la mediación.

De otro lado, el análisis constitucional de la mediación familiar no puede olvidar el artículo 39 de la Constitución, pues la defensa de los hijos como miembros integrantes de la familia constituye uno de los principales aspectos de la mediación. La realidad social actual evidencia la existencia de factores que hacen necesario que el Estado, en el ejercicio del mandato constitucional contenido en el artículo 39, y concretamente por lo que respecta a la protección jurídica a la

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familia y a los hijos, proporcione y articule vías que constituyan un instrumento adecuado para la solución de los conflictos familiares.

Una adecuada protección a la familia, con unas necesidades nuevas, demanda un cambio en la política de atención a la familia, y entre otros aspectos en la legislación, en la medida en que la existente hasta el momento no soluciona de forma adecuada los innumerables problemas que la familia en crisis plantea.

Tras la anterior investigación sobre el entronque constitucional de la mediación familiar en nuestro Estado, se hace preciso el estudio de la regulación legal del modelo de mediación familiar que se está configurando en España a través de las distintas leyes autonómicas. Una primera aproximación a la mediación familiar en España requiere analizar el estado de esta cuestión con anterioridad a la promulgación de las leyes autonómicas. Esta primera aproximación nos lleva a tener noticia de las experiencias que, de muy diverso signo, se han llevado a cabo en este ámbito a lo largo y ancho de la geografía española. Dentro de estas iniciativas se resaltan las llevadas a cabo en el ámbito de las Administraciones Públicas Españolas, así como las desarrolladas en el seno de los Juzgados de Familia de Barcelona. Igualmente nos debemos detener en lo que para la mediación familiar a nivel legal en España ha supuesto la promulgación de la Ley 15/2005, de 8 de julio, que reforma el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida que introduce legalmente la mediación familiar en el ámbito del proceso civil de separación y divorcio, tanto contencioso como de mutuo acuerdo, estableciéndose en su Disposición Adicional Tercera un compromiso del Gobierno de remitir a las Cortes un proyecto de Ley sobre mediación familiar de ámbito nacional.

Una de las primeras y principales cuestiones que surge cuando se analizan las leyes autonómicas que en España se han promulgado sobre mediación familiar, es la legitimidad competencial con que estas Comunidades Autónomas cuentan para legislar sobre la materia.

Esta cuestión ha de analizarse desde el prisma de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas regulada en nuestra Constitución, y por ello cobrará especial relevancia el análisis del planteamiento constitucional adoptado en 1978, así como la evolución de los presupuestos sobre los que se asentó el mismo y su estado actual a la luz de los diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de las iniciativas legislativas autonómi-

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cas. Además, se trata de una cuestión que, como veremos, no afecta del mismo modo a las diversas Comunidades Autónomas, y por ende, las soluciones adoptadas por las distintas Comunidades Autónomas divergen unas de otras. Es dicha razón la que motiva el estudio de forma independiente de cada una de las Comunidades Autónomas, eso sí, sólo respecto de aquéllas que actualmente han legislado sobre la mediación familiar.

La aproximación al concreto modelo de mediación familiar diseñado por la normativa española se lleva a cabo desde distintos puntos de vista. En primer lugar se analiza el concepto de mediación familiar en función de los principales modelos existentes de mediación. Las diferentes formas en que se ha abordado la mediación familiar por los distintos sectores profesionales que han trabajado en ella, han ido creando diversos modelos o escuelas de mediación.

Cada una de ellas evidencia, más allá de simples diferencias en las técnicas empleadas para mediar, una concepción distinta de los objetivos que se pretenden alcanzar tras el proceso de mediación.

Una vez analizados dichos modelos, la siguiente cuestión que se plantea es si la mediación, tal y como se ha concebido en las diferentes leyes autonómicas españolas, es encuadrable o no en alguno de los modelos descritos. Para ello, con carácter previo, es necesario analizar los distintos conceptos de mediación familiar contenidos en las leyes, así como las funciones y objetivos que a esta institución se le asignan en dichas normas autonómicas, con especial referencia a los principios de imparcialidad y neutralidad. Tras el análisis de estos conceptos concretos de mediación familiar, se pone de manifiesto cuál es la opción, o más bien las opciones, por las que se han decantado los legisladores al regular la mediación en España. Esto último es importante por cuanto nos da una idea acerca de cómo es la mediación que se debe llevar a cabo en España tras la regulación legal de esta institución. Este análisis sirve de reflexión para que los profesionales que, de ahora en adelante, se dediquen a trabajar en este ámbito de la mediación familiar conozcan qué tipo de mediación familiar es la que se debe desarrollar, así como los fines u objetivos que se pretenden conseguir con la misma. Ello no obsta a que, dado que la mediación es una institución multidisciplinar que se aborda desde distintos ámbitos profesionales, cada mediador que intervenga en un proceso de mediación, y siempre atendiendo al conflicto que

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se le plantee, utilice técnicas y procedimientos que se acomoden a cada caso concreto.

El concepto de mediación familiar se delimita también desde un punto de vista negativo, esto es, definiendo lo que la mediación no es. Para ello, el recurso utilizado consiste en deslindar la mediación familiar de otras figuras o instituciones que, como la mediación, intervienen en la búsqueda y solución de conflictos familiares como vías en unos casos alternativas y en otros casos complementarias a la judicial. El estudio en este caso se centra en la comparación de la mediación con la negociación, la conciliación, la transacción y el arbitraje.

Por último, el modelo de mediación diseñado en la legislación autonómica no queda perfilado suficientemente si, además del concepto, no se aborda el estudio de los principios que informan esta institución, aspecto éste al que se dedica el último apartado del trabajo.

Son principalmente cuatro los aspectos que conforman o configuran la institución de la mediación familiar: el ámbito, judicial o no, en que se desarrolla la mediación, su objeto, y los principios de voluntariedad y confidencialidad.

Una de las principales opciones que plantea la mediación familiar es el ámbito, judicial o no, en que la misma se desarrolla, determinando dicha opción una mediación intrajudicial o extrajudicial. Ambas opciones se prevén por todas las leyes autonómicas, regulando en este concreto punto la mediación de forma homogénea.

Además, la previsión de que los servicios de mediación se lleven a cabo a través de entidades, públicas o privadas, o a través de Centros de mediación autonómicos, reconocidos por la Administración, pero siempre ajenos al órgano jurisdiccional, incluso el reconocimiento de la intervención de los colegios profesionales, contribuye a garantizar la independencia e imparcialidad de dichos profesionales.

El objeto sobre el que puede recaer un proceso de mediación familiar es uno de los factores que en mayor medida contribuye a delinear el modelo de esta institución. En este punto las leyes autonómicas varían, llegando a alcanzar en unos casos la mediación a cualquier conflicto que surja en el seno de una familia, entendida ésta en sentido amplio. En otros casos, la mediación se circunscribe al ámbito más concreto de crisis matrimoniales, o familiares, pero en sentido más estricto. Los problemas que se puedan plantear desde esta perspectiva del ámbito objetivo de la mediación familiar se centran más

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bien en la oportunidad de una u otra opción atendiendo al carácter incipiente de la mediación familiar en España. Además de ello, las cuestiones acerca del objeto de la mediación familiar también tienen una incidencia directa en la creación del patrón de esta institución en España, evidenciando en algunos casos que del distinto ámbito objetivo que abarque la mediación familiar van a depender cuestiones tan relevantes como la cualificación profesional que deba tener el mediador.

Tanto el principio de voluntariedad como el de confidencialidad son principios cuya vigencia e importancia en los procesos de mediación familiar está fuera de discusión. La práctica ha corroborado que respecto de ambos principios podríamos decir que son consustanciales a esta institución. Pese a ello, y tras el análisis del modo en que estos principios encuentran plasmación en la legislación española, se pone de manifiesto cómo un mismo principio puede ser entendido o interpretado de forma distinta por las diversas leyes de mediación, teniendo ello consecuencias que sin duda dificultan la configuración de un modelo de mediación familiar homogéneo en España.

Capítulo 1

PRECEDENTES Y DERECHO COMPARADO 1.1. LOS PRECEDENTES DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN LAS SOCIEDADES TRADICIONALES Parece ineludible asociar al concepto de mediación la idea de conflicto, en la medida en que, si bien desde un punto de vista muy general, una de las finalidades inherentes a la mediación es la de tratar de solucionar conflictos. Este es uno de los motivos por los que se entiende que el origen de la mediación se remonta a épocas muy antiguas, estando presente en culturas muy diversas, ya que el conflicto es inherente al ser humano.

Aproximándonos a un concepto muy básico de mediación, entendiendo por ello la mediación como la intervención de un tercero neutral en una disputa o conflicto surgido entre dos partes, con la finalidad de lograr una solución al conflicto planteado, se puede reconocer esta misma técnica o proceso de resolución de conflictos en muy diferentes civilizaciones y culturas.

Así, podemos encontrar raíces de la mediación en el Lejano Oriente, donde ya en el siglo V a. C. Confucio exhortaba a las personas en disputa a llevar su discusión ante un pacificador neutral que les ayudara a llegar a un acuerdo. Confucio recomienda el ejercicio de virtudes para alcanzar la paz y la armonía universal1. Si dicha armonía se rompía a causa de un enfrentamiento o conflicto era necesario restablecer el equilibrio originario, superando las posiciones antagónicas en que se habían colocado las partes, y llegando así a la conciliación como modo de superación. El modo en que el pueblo chino acoge esta filosofía se traduce en una preferencia por el sistema conciliatorio frente al contradictorio2.

1

2

CONFUCIO promueve el desarrollo y ejercicio de virtudes como el “jen” (la humanidad, la benevolencia, la gentileza, el altruismo), el “li” (el rito), el “I” (la justicia), el “chic” (la inteligencia, la cultura), la paz y la armonía universal.

GULOTTA, G., SANTI S.: Dal conflitto al consenso, Milán, 1988, pág. 129 y sigs.