HACIA UNA TEORÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL PARA AMÉRICA LATINA
Edgar Eduardo Pérez Hernández Prólogo de Eugenio Raúl Zaffaroni
biblioteca nuevas tendencias del derecho mexicano
Edgar Eduardo Pérez Hernández Prólogo de Eugenio Raúl Zaffaroni
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HACIA UNA TEORÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL PARA AMÉRICA LATINA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda arnau Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
CarMen doMínguez HidaLgo Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis gonzáLez CussaC Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de LuCas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
víCtor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FranCisCo Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
angeLika nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) - Miembro de la Comisión de Venecia
HéCtor oLasoLo aLonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
ConsueLo raMón CHornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
toMás saLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
eLisa sPeCkMann guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
eMiLio beLtrán sánCHez, rosario vaLPuesta Fernández y toMás s. vives antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
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Comité Editorial
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Mariano azueLa güitrón
aLFonso Pérez daza
Juan PabLo PaMPiLLo baLiño
LuCiano PareJo aLFonso
José Luis gonzáLez CussaC
Director de la colección
eber oMar betanzos torres
HACIA UNA TEORÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL PARA AMÉRICA LATINA
Edgar Eduardo Pérez HernándezPrólogo: E. Raúl Zaffaroni
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2023
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Índice Síntesis curricular .................................................................................... 11 Prólogo ................................................................................................... 13 Presentación ............................................................................................ 17 Introducción ............................................................................................ 21 Capítulo I Teoría de la decisión judicial 1.1. EL CONTEXTO DEL DERECHO ................................................. 27 1.2. EL SISTEMA DE DERECHO DE TIEMPOS CONSTITUCIONALES ................................................................................................. 34 1.2.1. La regla de reconocimiento del derecho ............................... 51 1.2.2. Derechos fundamentales y garantías .................................... 58 1.2.3. Reglas y principios en el sistema de derecho ........................ 67 1.3. LA DECISIÓN JUDICIAL .............................................................. 82 1.3.1. La decisión judicial clásica o decimonónica ......................... 101 1.3.2. La decisión judicial postmoderna “Neoconstitucionalista”... 109 Capítulo II Fragilidades del neoconstitucionalismo en América Latina 2.1. LA TROPICALIZACIÓN DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS EN AMÉRICA LATINA ................................................................. 125 2.1.1. Alienación legislativa regional: América Latina y los legisladores mundiales 143 2.1.2. Entrenando para ignorar la realidad: la formación judicial latinoamericana ................................................................... 159 2.2. TRANSICIÓN TEÓRICO-JURÍDICA DEL PARADIGMA LEGALISTA DE DERECHO AL PARADIGMA CONSTITUCIONALISTA DE DERECHO EN AMÉRICA LATINA .................................. 174 2.2.1. Del Positivismo Jurídico al Formalismo Jurídico en América Latina .................................................................................. 189 2.2.2. Del Formalismo Jurídico al Neoconstitucionalismo en América Latina ........................................................................... 200 2.3. LA JUDICIOCRACIA EN AMÉRICA LATINA .............................. 213 2.3.1. ¿Jueces o legisladores?: el creacionismo judicial del derecho 224
10 Índice 2.3.2. ¿Aún hay jueces en Latinoamérica?: La pérdida de legitimidad de la decisión judicial .................................................... 234 Capítulo III Por una teoría de la decisión judicial efectiva para América Latina 3.1. AMÉRICA LATINA, UN CONTEXTO DEL DERECHO PARA TOMARSE EN SERIO POR LA DECISIÓN JUDICIAL ................. 247 3.1.1. Democratizar la democracia y judicializar la judicatura ....... 258 3.1.2. Desalienar la formación judicial en América Latina ............. 268 3.2. LA CONSTITUCIÓN LO PIDE, PERO LA REALIDAD NO LA OYE: RESIGNIFICAR EL GARANTISMO Y LA TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO DESDE AMÉRICA LATINA ......................... 275 3.2.1. La alternativa al Formalismo Jurídico: el Garantismo Jurídico......................................................................................... 283 3.2.2. La alternativa al Neoconstitucionalismo: la Teoría Crítica del Derecho.......................................................................... 293 3.3. HACIA UNA DECISIÓN JUDICIAL PARA AMÉRICA LATINA ... 304 3.3.1. Hacia la seguridad jurídica jurisdiccional: una decisión judicial Garantista ..................................................................... 311 3.3.2. Hacia la justicia jurisdiccional: una decisión judicial de la emergencia ........................................................................... 317 Conclusiones ........................................................................................... 323 Propuestas ............................................................................................... 327 Fuentes de información ........................................................................... 239
Síntesis curricular
Licenciado en Derecho por la Escuela Libre de Derecho de Puebla, A. C., egresado con premios a la excelencia académica en las materias de Amparo II, Derecho Fiscal I y Derecho Económico II.
En el ámbito profesional se desempeña como abogado contencioso administrativo, fiscal, y amparo. Locutor y director del programa de radio “Entre Letras y Textos Jurídicos”, transmitido en Pármenas Radio, columnista y ensayista mensual en diversas revistas en materia jurídico-tributario.
Prólogo
Una tesis es siempre la prueba de madurez de quien culmina un curso profesional y, por ende, el nivel de exigencia es diferente según la naturaleza del curso de que se trate, sea una licenciatura, una maestría o un doctorado. La presente es una tesis de licenciatura, pero el trabajo de síntesis, la bibliografía y sobre todo las reflexiones del autor, la aproximan a una tesis de doctorado —y en algunos aspectos la superan—, que quizá solo requeriría la ampliación de algunos de los aspectos aquí tratados.
Encarar el tema de la decisión judicial exige remitirse y manejar conceptos de filosofía jurídica, de epistemología, metodológicos, de teoría del conocimiento y, además al hacerlo desde la perspectiva del sur —como diría Boaventura de Souza Santos—, requiere la revisión de una bibliografía que excede el marco de lo puramente jurídico, para adentrarse en el pensamiento latinoamericano y descolonial que, por lo general, no se centra ni aborda los problemas del derecho. Combinar una y otra información requiere una creatividad intelectual poco común, incluso en autores avezados que eluden esta difícil tarea.
Quizá alguna crítica pueda ampararse en la tradicional discriminación etaria, en este caso la juventud del autor para encarar semejante problema. Esa eventual crítica pasaría por alto notorios ejemplos de doctrinarios de todos los tiempos, como fue el caso de Anselm Feuerbach, cuyas contribuciones veinteañeras fueron las más creativas y renovadoras del pensamiento jurídico de su tiempo. Al escribir la biografía de Feuerbach, Gustav Radbruch la divide en las etapas de pensador, legislador y juez, correspondiendo la primera —o sea la filosófica o de pensador— a esos tempranos años de su vida.
El eje central de esta exposición apunta a la importación literal de doctrinas extranjeras en nuestra región. Al menos en el terreno que es de nuestra especialidad se produjo una sucesión de importaciones alemanas que sigue ininterrumpidamente hasta el presente, pero vaciadas del contenido político de su contexto originario. Muchas veces
E. Raúl Zaffaronihemos repetido que debemos imitar a los alemanes, pero no copiarlos, que es donde finca nuestro error doctrinario. Adoptar una técnica mejor desarrollada no es criticable, en lugar lo es pretender copiar las obras construidas con ella sin percatarse de su funcionalidad. Así, si construimos un puente, es bueno adoptar la mejor técnica, pero dónde construirlo y a qué transporte lo destinamos y, por ende, cuál debe ser su resistencia, es algo que debemos establecer nosotros conforme a nuestras necesidades y no limitarnos a copiar puentes ajenos, que bien pueden ceder y determinar una catástrofe.
El autor afronta seriamente la pregunta acerca de si aún hay jueces en nuestra América y la responde con toda decisión. Pero los jueces no surgen por generación espontánea, sino que los formamos o adiestramos en nuestras agencias académicas de reproducción ideológica, o sea, en nuestras universidades. La respuesta más o menos contundente a este interrogante, nos lleva a cargar con la importante parte de responsabilidad que incumbe a la doctrina y a la consiguiente docencia universitaria. No podemos criticar a los jueces, cuando antes los sometimos a un proceso de ignorancia adiestrada de la realidad social de nuestros países y de nuestra propia historia.
La lectura de este texto abre un panorama de interrogantes que mueve a ulteriores reflexiones necesarias para devolver dignidad al saber jurídico, que hoy suele ocultar su irracionalidad funcional al poder colonizador con dialectos incomprensibles tomados de retazos de doctrinas importadas, no siempre ni siquiera bien copiadas.
A decir verdad, nuestro saber se halla ante una disyuntiva muy similar a la europea de fines del siglo XVIII cuando, por un lado —y conforme a los intereses de la burguesía ascendente— los iluministas reclamaban una elemental racionalidad y, por otro, los viejos prácticos elucubraban teorías acerca de la precedencia e intensidad de la tortura que debía aplicarse en cada caso. Estos últimos fueron despreciados por Carrara, que estigmatizó su saber como schifosa scienza. La disyuntiva en la región es aún más fuerte, porque cuando un saber es inútil para los pueblos, éstos lo arrojan lejos como una herramienta inservible. El problema es que cuando el derecho no es funcional para resolver los conflictos y los pueblos lo descartan, el otro camino es la
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violencia, que es menester evitar, porque en ese caso y aunque triunfen siempre aportan más cadáveres los más humildes.
E. Raúl Zaffaroni11 Abogado penalista, juez, jurista, escribano y criminólogo argentino. Profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires, ha recibido doctorados honoris causa en cuarenta y ocho universidades europeas y americanas. Entre 2002 y 2014 fue juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Desde 2016 hasta enero del 2022 se desempeñó como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
15 Prólogo
Rosario de Santa Fe, mayo de 2022
Presentación
La oportunidad que se brinda para preparar una presentación de un trabajo que se publicará, sobre todo en editoriales de prestigio, debe ser de pocas líneas para centrar al lector en la parte fundamental del mismo, tal y como la que tenemos la oportunidad de presentar sobre un tema central en la época que nos corresponde vivir: una teoría de la decisión judicial. Y, más aun, atrevida, a saber, sobre las problemáticas de nuestra América Latina.
Conformada esta minuciosa investigación por tres capítulos, número ideal en cualquier trabajo de investigación, particularmente en una tesis como la que nos ocupa, que en estos tiempos es muy difícil de localizar tanto tesis, como alumnos interesados en “gastar” su tiempo en investigar, y sobre todo con la seriedad y lo acucioso con que se encuentra esta laboriosa tarea. Solamente es cuestión de meditar que, para llegar a este trabajo tan acabado, en primer lugar, se debe pasar por todas las materias de la licenciatura en donde los profesores nos encargamos, muchas de las ocasiones, de sostener a los alumnos que: “ya no hay temas de tesis en el derecho, ya esta dicho todo”. En parte, por la falta de capacidad para incentivar a los alumnos en localizar un tema y ponerse manos a la obra en el trabajo. A veces, la ausencia de interés de los propios profesores a que se acerque algún alumno a preguntar sobre una investigación, un tema de tesis y cómo hacer esa tesis, que se debe a nuestro propio desconocimiento sobre nuestras materias, en otras ocasiones por la falta de tiempo o de incentivos de las instituciones al profesorado para asistir a los alumnos en esa labor, y otras más por la falta de capacidad para asistir en una investigación. Particularmente, en investigaciones sobre ciencias sociales en donde está más que comprobado que muchos cometemos el error de proponer una investigación apreciando o teniendo ya la respuesta o solución, por lo que la investigación es estéril o innecesaria, sin embargo, en el caso en particular con esta investigación, me consta que no fue así, pues analizar la decisión judicial en América latina tiene muchos inconvenientes. En primer término, la aplicación mecánica de la ley al caso, lo que provoca sentencias injustas y, en otras ocasiones hacer
Silvino Vergara Navauso de la ponderación que provoca lo que estamos viviendo en México; la ausencia de sujeción del juez a la ley y, por ende, permitiendo que las sentencias sean tan discrecionales que se convierten en poco efectivas, o bien, en textos sumamente románticos o que, muchas de las ocasiones rayan en una corrupción cínica. Por ello es que, no es nada fácil proponer una teoría de la decisión judicial para nuestra región, particularmente en México, en donde nuestra formación educativa bancarizada a decir de Paolo Freire, impide una reflexión o una posición crítica.
Pero, otras de las barreras para llegar a la elaboración de una tesis es el poco incentivo que existe en el sistema educativo para fomentar a los alumnos a titularse con una tesis, pues abrir tantas opciones para la titulación no es otra cosa que una forma de desincentivar la investigación en nuestro país. Pareciera que no hay la necesidad de crear y fomentar la investigación o que los problemas los resolverán otros, con trabajos de importación o, en su caso, el sistema se encarga de pagar para que despachos y corporaciones extranjeras sean los que encuentren las solución a nuestros problemas. Sin embargo, en este caso con esta investigación se han brincado todas esas barreras, pues esta proponiendo una serie de lineamientos bastante serios y sustentados que son muy merecedores a tomarlos en consideración por nuestro sistema, deberían de considerase para contar con una propuesta de una teoría de la decisión judicial que sobre todo, haga aun creíbles las instituciones del Estado que hoy se encuentran tan deslegitimadas que son la causa principal de nuestro desempleo, inseguridad pública, migración, inflación, muertes violentas, desprestigio a la ciencia del derecho, pues cada día pareciera que todo eso no es nada importante y, por el contrario, el derecho solamente sirve para empantanar aun más los problemas. Esta propuesta de quien apenas ha terminado la licenciatura y se ha topado con el derecho que se aplica en la calle, en los tribunales, en el sistema que es muy diverso al de la academia, es una luz concienzuda al final del túnel, se trata de una vuelta de tuerca que no debe desperdiciarse, necesitamos recuperar la importancia de la ciencia del derecho como el único mecanismo que contiene la violencia en la humanidad, no hemos descubierto otra alternativa y en el caso Edgar Eduardo Pérez Hernández, nos esta poniendo una
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muestra de los lineamientos necesarios para lograrlo o por lo menos intentarlo.
Silvino Vergara Nava1 Primavera de 20221 Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana y la Universidad Autónoma de Tlaxcala. Cursó los seminarios del Doctorado en Derecho Penal por la Universidad de Buenos Aires. Titular del despacho Consultoría Contencioso Administrativa de la Ciudad de Puebla. Autor y coautor de casi una veintena de obras. Galardonado con el premio nacional a la investigación jurídica por la Asociación Nacional de Facultades, Escuelas de Derecho e Institutos de Investigación Jurídica.
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Presentación