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AUDIENCIA NACIONAL Y PROHIBICIÓN PENAL DE REUNIONES Y MANIFESTACIONES Vulneración del derecho fundamental de reunión y manifestación en la instrucción de procesos por delito de pertenencia a organización terrorista

LUCÍA MARTÍNEZ GARAY Universitat de València

JAVIER MIRA BENAVENT Universitat de València

Valencia, 2011


Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant. com (http://www.tirant.com).

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© LUCÍA MARTÍNEZ GARAY JAVIER MIRA BENAVENT

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V I.S.B.N.: 978-84-9985-046-7 IMPRIME Y MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/ index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


ÍNDICE Prólogo ................................................................................. Nota previa ...........................................................................

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Capítulo I CUESTIONES DE CONSTITUCIONALIDAD: CONTENIDO ESENCIAL, ÁMBITO DE EJERCICIO Y LÍMITES DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN 1. Planteamiento del problema: las posibilidades de ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación en el marco de la instrucción de procedimientos penales por delito de integración en organización terrorista y en otras causas instruidas en la Audiencia Nacional ....................... 2. El derecho fundamental de reunión y manifestación (art. 21.1 CE) ................................................................................ a) Cuestiones metodológicas .............................................. b) Contenido esencial y regulación del ámbito de ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación . a’) El derecho fundamental de reunión y manifestación como modalidad específica de la libertad de expresión ............................................................................ b’) Abolición de la necesidad de autorización previa para su ejercicio........................................................ 3. Límites constitucionales del derecho fundamental de reunión y manifestación (art. 21.2 CE) ............................................. a) Consideraciones previas sobre la supuesta limitabilidad genérica de los derechos fundamentales ....................... b) El límite previsto en el art. 21.2 CE y desarrollado en los arts. 8 y siguientes de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión ...................... 4. Supuestos de concentraciones de personas no amparados por el derecho de reunión y manifestación del art. 21 CE: posibilidades de actuación de las autoridades gubernativa y judicial................................................................................ 5. Conclusión ............................................................................

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ÍNDICE

Capítulo II CUESTIONES DE LEGALIDAD (I): ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL ART. 129.2 CP EN PROCEDIMIENTOS PENALES POR DELITO DE INTEGRACIÓN EN ORGANIZACIÓN TERRORISTA 1. Consideraciones generales ................................................... 2. Presupuestos para la aplicación del art. 129.2 CP .............. a) Necesaria previsión constitucional de las medidas cautelares limitadores de derechos fundamentales ............ b) Previa comisión de un delito por parte de una persona física ................................................................................ c) Existencia jurídica del ente sobre el que recae la medida cautelar ............................................................................ d) Exigencia de la medida cautelar en términos de prevención especial .................................................................... 3. Conclusión ............................................................................

113 125 125 129 135 141 149

Capítulo III CUESTIONES DE LEGALIDAD (II): LICITUD PENAL DE LAS REUNIONES Y MANIFESTACIONES CONVOCADAS POR PERSONAS RELACIONADAS CON UNA FORMACIÓN POLÍTICA QUE TIENE SU ACTIVIDAD SUSPENDIDA CAUTELARMENTE 1. Delito de pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista ............................................................................... 2. Delito de colaboración con banda armada u organización terrorista ............................................................................... 3. Delito de desobediencia ....................................................... a) Delito del art. 514.5 CP ................................................... b) Delito del art. 556 CP ...................................................... c) Afectación de derechos fundamentales de terceros ajenos al proceso ........................................................................ 4. Delito de quebrantamiento de condena .............................. 5. Delito de reunión o manifestación ilícita: especial referencia a la ilicitud de la reunión o manifestación por celebrarse con el fin de cometer un delito de enaltecimiento del terrorismo ..................................................................................... Excurso: sobre la conducta típica del art. 578 CP .............. 6. Provocación a la comisión de un delito de enaltecimiento del terrorismo .......................................................................

151 177 181 182 185 188 196

200 209 219


ÍNDICE

7. Conclusión ............................................................................

9 223

Capítulo IV CUESTIONES DE LEGITIMIDAD: IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DEL ART. 129.2 CP EN RELACIÓN CON LA SUSPENSIÓN DEL DERECHO DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN 1. Idoneidad y necesidad de la medida cautelar ..................... 2. Proporcionalidad en sentido estricto de la medida cautelar .......................................................................................... a) Juicio de ponderación realizado por el juez de instrucción .................................................................................. b) Limitación de derechos fundamentales de personas ajenas al procedimiento penal ....................................... c) Carácter de pena anticipada e irreparabilidad de la medida cautelar aplicada .................................................... 3. Conclusión ............................................................................

229 242 242 255 261 273

Capítulo V CONSECUENCIAS PENALES DEL CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES QUE PROHÍBEN LA CELEBRACIÓN DE REUNIONES Y MANIFESTACIONES 1. Introducción: el problema de las resoluciones judiciales como “mandatos antijurídicos obligatorios” ...................... 2. Resoluciones judiciales dirigidas a autoridades o funcionarios públicos ......................................................................... a) Autoridad o funcionario que no impide la celebración del acto ............................................................................ a’) No habiendo en el auto judicial requerimiento expreso para impedir la celebración ........................... b’) Habiendo en el auto requerimiento expreso para impedir la celebración.............................................. b) Autoridad o funcionario que impide la celebración del acto .................................................................................. a’) No existiendo un auto judicial que ordene expresamente impedir la celebración del acto .................... b’) Existiendo un auto con un requerimiento expreso para impedir la celebración del acto .......................

276 280 281 281 284 285 285 286


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ÍNDICE

3. Resoluciones judiciales dirigidas a ciudadanos particulares .......................................................................................... 4. ¿Responsabilidad por inducción? ....................................... 5. Conclusión ............................................................................

287 289 291

Conclusiones ........................................................................

293

Bibliografía citada ...............................................................

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Apéndice: resoluciones judiciales citadas o consultadas..

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Prólogo El Derecho penal, desplazando a la política, ha asumido definitivamente la función de gestión del Estado, convirtiéndose en una herramienta natural contra la subversión interna de los autoexcluidos del contrato social. En este formato se desenmascara la realidad de las democracias escépticas que han dejado atrás la referencia a los derechos humanos y la neutralidad de las reglas jurídicas. La responsabilidad penal individual por el hecho es sustituida por otra categoría: el peligro potencial del colectivo en el que se integra el sujeto disidente. Y, en consecuencia, las sanciones asumen el papel que se atribuye a las medidas de seguridad predelictuales, es decir, garantizar la seguridad cognitiva de los ciudadanos. Aunque habitualmente este sistema generalizado de excepción se encuentra asentado en el código penal, a veces, son los propios jueces los que, lejos de aplicar un uso alternativo del Derecho conforme a pautas constitucionales, olvidan su papel de intérpretes del Derecho, transformándolo y creando un Derecho penal de autor. El libro que van a leer emerge en un contexto doctrinal que apenas se preocupó por la sistemática vulneración de determinados derechos de ejercicio colectivo. Con un objetivo muy definido —los autores lo confiesan desde el subtítulo del libro—, el de probar la permanente trasgresión del derecho fundamental de reunión y manifestación en la instrucción de procesos por delito de pertenencia a organización terrorista, se alcanzan los resultados deseados, aunque ciertamente desalentadores en cuanto al reconocimiento de una incesante pérdida de garantías, hasta el punto que los más incrédulos juristas quedarán atrapados en su inteligente y demoledor discurso. Partiendo del derecho constitucional de reunión y manifestación como modalidad específica de la libertad de expresión, Lucía Martínez Garay y Javier Mira Benavent descartan cualquier restricción de este derecho fundamental que consiga anular la protección y garantías que merece, y por tanto, vaciarlo de contenido. Esto ocurre cuando se limita la libertad para elegir la clase y el contenido de las ideas o reivindicaciones que se quieren expresar; para elegir el espacio o lugar más idóneo donde éstas puedan alcanzar la mayor publicidad o difusión posible; o para elegir los medios o instrumentos materiales con los que lograr la máxima difusión del mensaje. Tras establecer las bases constitucionales del derecho de reunión y manifestación, los autores llevan a cabo un exhaustivo y minucioso


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GUILLERMO PORTILLA CONTRERAS

análisis de los diversos Autos de la Audiencia Nacional y, en concreto, los derivados del Juzgado Central de Instrucción nº 5. Llegan a la conclusión de que la mayoría de las reuniones y manifestaciones que han sido prohibidas por los jueces de instrucción de la Audiencia Nacional están amparadas por el ejercicio del derecho constitucional. Los autores demuestran así el persistente desencuentro entre el modelo constitucional propuesto y lo que califican como modelo “judicial” que surge de las resoluciones mencionadas; un modelo de naturaleza preventiva que articula un sistema de libertad vigilada y que legitima, por vía judicial, un Derecho penal de autor. Tienen razón cuando señalan que la prohibición del derecho de reunión y manifestación no se puede justificar por la necesidad de “prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma” (requisitos del artículo 129.3 CP), entre otros motivos, porque ni la convocatoria ni la asistencia a reuniones, manifestaciones o concentraciones son actos constitutivos de delito. Precisamente en torno a uno de los delitos preferidos por la Audiencia Nacional, la pertenencia a organización terrorista, se realiza un excelente análisis y una letal crítica de la tesis que apoya la mencionada intervención judicial en aras de la protección de la “seguridad normativa”, que atiende fundamentalmente a la peligrosidad personal del sujeto, y a su disposición potencial para cometer delitos. En estos tiempos, no se puede sino agradecer un trabajo como el de Javier Mira y Lucía Martínez, dirigido a rebatir planteamientos que conciben la seguridad como una entidad autónoma y la evitación de riesgos apenas imaginables como finalidad del Derecho penal. De igual manera, la tesis de la protección penal de los riesgos en defensa de la sociedad no sustenta ya un Derecho penal subsidiario y fragmentario de bienes jurídicos sino un Derecho penal funcionalizado como sistema de control de cualquier riesgo, que se traduce prácticamente en la eliminación del individuo para lograr la conservación de la sociedad. Igualmente cuestionable es la técnica que abusa de la “seguridad” como bien secundario, de la que es un arquetipo la vulneración de la seguridad en el disfrute del bien jurídico. En esta nueva configuración de la seguridad como bien jurídico autónomo, la protección del orden público conduce a la identificación entre el Derecho penal y el Derecho policial. Tras descartarse en el texto la posibilidad de aplicar el delito de pertenencia a organización terrorista en los casos analizados, los autores rebaten que sean del mismo modo aplicables otros delitos, como el de colaboración con organización terrorista, el delito de desobediencia, el quebrantamiento de condena, la reunión ilícita, la


PRÓLOGO

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provocación al enaltecimiento del terrorismo (no dejen de leer los hilarantes Autos que prohíben la celebración de un campeonato de mus, un torneo de fútbol 7 o una comida popular, al interpretar que constituyen enaltecimiento del terrorismo). En conclusión, la calidad de los argumentos jurídicos empleados, la contundencia motivada en la exposición y la falta de concesiones a lo políticamente correcto, son razones suficientes que invitan a la lectura de este libro imprescindible que aspira a convertirse en un clásico del garantismo. Además, puede representar el principio del fin de la Audiencia Nacional, una institución que se ha caracterizado no sólo por el maltrato al derecho de reunión y manifestación sino por su continuo desprecio por los derechos de asociación, expresión e información, etc.

Granada, a 30 de septiembre de 2010 Guillermo Portilla Contreras


Nota Previa: Consecuencias de la reforma operada en el Código penal por la lO 5/2010, de 22 de junio, en la materia analizada en este trabajo Cuando el presente trabajo estaba a punto de ser enviado a imprenta se ha publicado (BOE de 23 de junio de 2010) la LO 5/2010, de 22 de junio, que efectúa una importante modificación del Código penal y afecta a varios de los preceptos sobre los que se basa el análisis y la crítica llevados a cabo en estas páginas (reforma que entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE). En este trabajo sostenemos que la prohibición de reuniones y manifestaciones por órganos de la jurisdicción penal que hasta ahora han venido haciendo los Juzgados Centrales de Instrucción sobre la base, fundamentalmente, de los arts. 129, 515.2 y 520 CP, es ilegal e inconstitucional además de ilegítimo por desproporcionado. Por esta razón, porque de lo que aquí se trata es de analizar la constitucionalidad y legalidad de resoluciones ya dictadas, que evidentemente lo han sido aplicando la legislación penal aún vigente, hemos entendido que lo procedente era mantener en esta obra como referencia para el análisis dicha legislación. En consecuencia, el lector debe estar advertido de que todas las citas de preceptos penales que se hacen en este trabajo están referidas al texto del Código penal vigente hasta el 23 de diciembre de 2010. Pero, con todo, la importante reforma penal operada por la LO 5/2010 plantea sin duda dos cuestiones muy interesantes, que a continuación únicamente podemos dejar esbozadas, ya que serían materia suficiente (sobre todo la segunda) para otro trabajo distinto. En primer lugar, ¿podría tener la reforma algún efecto sobre las resoluciones ya dictadas, en virtud de la regla de la retroactividad de las normas penales favorables al reo? Y, en segundo lugar, ¿puede seguir manteniéndose a la luz de la nueva regulación la conclusión a la que llegamos en este trabajo? Es decir: si, una vez entre en vigor la reforma, siguen dictándose autos prohibitivos de reuniones o manifestaciones similares a los que hemos analizado en este trabajo, ¿podrá seguir afirmándose que son ilegales e inconstitucionales? Empezando por esto último, entendemos que sí, ante todo porque las consideraciones de orden constitucional que efectuamos en el Capítulo I y que impiden la prohibición o autorización previa de reuniones o manifestaciones por la jurisdicción penal, derivadas del contenido esencial del derecho fundamental de reunión y manifestación, se mantienen exactamente igual, ya que no ha sido modificado


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ni el art. 21 CE ni tampoco la LO 9/1983 que lo desarrolla. Por esta razón creemos que aunque la legislación penal haya cambiado, ni la anterior versión ni la derivada de la reforma pueden desconocer los límites que nuestra carta magna establece, y por ello de la misma forma que las prohibiciones de reuniones y manifestaciones dictadas hasta ahora vulneraban el contenido esencial del derecho fundamental recogido en el art. 21 CE, lo mismo pasará en el futuro si los órganos de la jurisdicción penal continúan con dicha práctica. Por otro lado, en el plano estrictamente legal es cierto que la reforma, al haber afectado de manera muy importante a varios de los preceptos que se han analizado en este trabajo, sí puede hacer que la solución a algunos de los problemas de estricta legalidad que aquí se abordan tuviera que plantearse en términos distintos de los que aquí se han defendido. Lo más curioso es, sin embargo, que a pesar de ser una reforma de signo inequívocamente agravador y represivo en la materia que nos ocupa (terrorismo), paradójicamente la mala técnica legislativa empleada podría haber tenido como resultado una regulación más beneficiosa que la anterior, y por tanto afectar de alguna manera a los procesos ya en curso (y a las medidas cautelares que se han adoptado en su seno) en virtud de la regla de retroactividad favorable de las leyes penales. Exponemos a continuación de manera muy sucinta algunos de estos problemas de legalidad que puede plantear la reforma, atendiendo especialmente a las modificaciones que han sufrido los preceptos que con más detenimiento hemos analizado en este trabajo, esto es, el art. 129 CP y los que regulan el delito de pertenencia a organizaciones terroristas (los aún vigentes arts. 515.2 y 516 CP y el nuevo art. 571 CP) 1. En primer lugar, la LO 5/2010 ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento jurídico-penal, pero excluyendo de la misma a algunas entidades, especialmente las de Derecho público y, por lo que aquí más interesa, a los partidos políticos (art. 31 bis 5). Podría entenderse quizá que con ello se ha querido excluir a los partidos políticos del enjuiciamiento por los jueces penales, remitiendo todo lo que tenga que ver con el control judicial de su actividad a la ley de partidos políticos (LO 6/2002) y, en consecuencia, a la Sala Especial del TS del art. 61 de la LOPJ. Si esto fuera así la reforma tendría unos efectos importantísimos sobre los varios procesos penales que hay abiertos en la Audiencia Nacional contra HB-EH-Batasuna, ANV, PCTV y Askatasuna1, pues se trataría de una ley penal posterior más favorable (que ya no permite enjuiciar

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No sobre el resto de entidades respeto de las cuales también hay abiertos procesos penales por delito de pertenencia a organización terrorista (Udalbiltzaren Elkartea y el resto de entidades del sumario 6/2003, y Democracia 3 Millones -


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penalmente la actividad de partidos políticos), por lo que debería ser aplicada retroactivamente, dejando de tener efecto las disposiciones adoptadas hasta ahora en la vía penal respecto a dichos partidos (no, por supuesto, lo que afecta a las responsabilidades penales individuales de sus miembros personas físicas por los delitos de integración, dirección o colaboración con organización terrorista, materia que evidentemente sigue quedando sujeta a las disposiciones del Código penal). Esto supondría, ante todo, que dejaría de tener efecto la suspensión general de actividades ordenada como medida cautelar en todos estos procesos penales2, y decaería la base sobre la cual se han prohibido las reuniones y manifestaciones hasta ahora. 2. Sin embargo, entendemos que la exclusión de los partidos políticos como personas jurídicas sometidas a responsabilidad penal en el art. 31 bis 5 CP no tiene este alcance. De un lado porque no es una exclusión absoluta: el segundo párrafo del art. 31 bis 5 permite que, a pesar de lo dispuesto en el párrafo anterior, los jueces podrán efectuar declaración de responsabilidad penal de dichas personas jurídicas “en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal”. Pero de otro lado, y sobre todo, porque si acudimos a la LOPP ésta, que no ha sido reformada, si bien establece en su art. 10.2.a) que procederá la disolución judicial de un partido político cuando incurra en “supuestos tipificados como asociación ilícita en el Código Penal”, a continuación (art. 10.4) establece que dicho supuesto “será resuelto por el Juez competente en el orden jurisdiccional penal, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Código Penal”. De modo que si el CP pretende remitir el control penal de la actividad de los partidos políticos a la LOPP, ésta los devuelve al CP, al menos en los casos en los que los partidos se hayan convertido en asociaciones ilícitas, que es precisamente lo que ocurre en todos los sumarios instruidos por los JCI en relación con partidos políticos, que lo son por pertenencia a “organización terrorista”, hasta ahora una clase de asociación ilícita del nº 2 del art. 515 CP.

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D3M), en la medida en que al no ser partidos políticos no les afecta lo dispuesto en el art. 31 bis 5 CP que ahora estamos analizando. Con la salvedad de que al haber recaído en algunos de ellos sentencia de ilegalización en aplicación de la LOPP (es el caso de HB-EH-Batasuna, ANV y PCTV), en estos supuestos las entidades han dejado de existir jurídicamente y ya no puede beneficiarles una eventual aplicación retroactiva de la norma penal más favorable, que sí beneficiaría sin embargo a Askatasuna, ya que no se encuentra en dicha situación.


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3. Es cierto que a partir de la entrada en vigor de la reforma dicho nº 2 del art. 515 desaparece, porque las organizaciones y grupos terroristas han sido objeto de una regulación autónoma en el nuevo art. 571 CP; no obstante, ello no puede significar que las organizaciones terroristas ya no sean “asociaciones ilícitas”, pues el propio art. 571 (en su nueva redacción) dispone que son una clase especial (tipo agravado, podríamos decir) de las organizaciones y grupos criminales de los, también nuevos, arts. 570 bis y ter CP. Y las organizaciones criminales se han considerado siempre una clase (la peor clase) de asociaciones ilícitas. De manera que la remisión que el art. 10.2.a) LOPP efectúa a las “asociaciones ilícitas” del Código penal puede entenderse hecha ahora a las organizaciones y grupos criminales de los nuevos arts. 570 bis y ter y, en su caso, a las organizaciones y grupos terroristas del también nuevo art. 571 CP. Con todo, es cierto que la inexplicable pervivencia en el Código penal del art. 515, que la reforma contra toda lógica no deroga y del que sólo elimina su número 2, podría utilizarse como argumento literal para defender que las organizaciones criminales no son asociaciones ilícitas (pues no están ya contempladas como tales en el art. 515 CP que es el que regula estas asociaciones), que la remisión del art. 10 LOPP al CP no podría aplicarse cuando los partidos políticos constituyeran organizaciones terroristas, y que por tanto los partidos políticos que fueran o se hubieran convertido en organizaciones terroristas no podrían ser ya objeto de enjuiciamiento penal. El completo absurdo de esta conclusión es razón suficiente, a nuestro juicio, para desecharla: por el contrario, si las organizaciones terroristas son el supuesto más grave de organizaciones criminales, y éstas se han considerado siempre una clase especialmente peligrosa de asociación ilícita, hay que concluir que si la LOPP remite a la vía penal el enjuiciamiento de lo menos grave (partidos políticos que constituyan asociaciones ilícitas) tiene también que entenderse que remite lo más grave (partidos políticos que se hayan convertido en organizaciones criminales o terroristas). 4. Hay que partir, pues, de que cuando los partidos políticos sean organizaciones terroristas la investigación sobre los mismos sigue correspondiendo al orden jurisdiccional penal. Esta conclusión se ve reforzada también si se piensa que la responsabilidad penal de las personas jurídicas que la LO 5/2010 introduce en el nuevo art. 31 bis CP está concebida seguramente para supuestos muy distintos de aquél en el que las personas jurídicas sean o se hayan convertido en organizaciones criminales o terroristas. Ante todo porque varias de las penas que para las personas jurídicas establece el nuevo art. 33.7 sólo tienen sentido si la persona jurídica sigue subsistiendo (multa, suspensión de actividades, clausura temporal de locales, prohibición de realizar en el futuro actividades, etc.), mientras que respecto de las


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organizaciones y grupos criminales el nuevo art. 570 quáter 1 impone preceptivamente la disolución de los mismos. Por todas estas razones, en fin, la exclusión de los partidos políticos en el art. 31 bis 5 CP no debe afectar a la competencia de la jurisdicción penal para ocuparse de los procesos por integración en organización terrorista que tienen que ver con partidos políticos, a los que nos venimos refiriendo en este trabajo. 5. Sin embargo, a partir de aquí empiezan a surgir los problemas. La base jurídica sobre la cual se han suspendido por ahora todas las actividades de HB-EH-Batasuna, PCTV, ANV y Askatasuna era el art. 129.2 CP. Pero la LO 5/2010 modifica dicho artículo, que aunque sigue previendo la imposición de consecuencias accesorias en sentencia o como medida cautelar, a partir de ahora solo afectará a las entidades o agrupaciones de personas que carezcan de personalidad jurídica, lo que implica que a partir de la entrada en vigor de la reforma ya no podrá ser la base para suspender actividad alguna de un partido político, que por definición tiene personalidad jurídica. La única vía para suspender la actividad de un partido político que esté siendo investigado en la vía penal por constituir una organización terrorista ha de ser el nuevo art. 33.7 último párrafo, que tras establecer las penas para las personas jurídicas dispone que la suspensión de actividades (entre otras penas) “podrá ser acordada también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”. Pero el art. 31 bis 1, cuando establece las bases para la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas, comienza diciendo que éstas sólo serán penalmente responsables “en los supuestos previstos en este Código”, es decir, según un sistema de numerus clausus como el que hasta ahora ha regido en relación con el art. 129 aún vigente. Y el problema es que el nuevo art. 571, el que define lo que son organizaciones y grupos terroristas y castiga la pertenencia a los mismos, no contiene ninguna disposición que permita la imposición de penas para personas jurídicas. Luego, si un partido político se ha convertido en una organización terrorista del nuevo art. 571 CP, no parece que con la nueva regulación pueda imponérsele al partido como tal ni pena alguna, ni tampoco medida cautelar de suspensión de actividades. A nuestro juicio ello supone que a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 5/2010 deberán cesar las suspensiones generales de actividades decretadas en todos estos sumarios sobre la base del (aún vigente) art. 129 CP. 6. Esta conclusión puede tratar de discutirse de dos modos. El primero, arguyendo que el “olvido” del legislador en el art. 571 CP debe entenderse suplido por lo que sí dispone el art. 570 quáter 1 en relación con las organizaciones y grupos criminales, precepto que obliga a disolver la organización o grupo y autoriza a imponer cualquier otra de las “consecuencias del art. 31 bis de este Código” (previsión que


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tampoco puede considerarse hecha con demasiada fortuna, desde el momento en que dichas “consecuencias” con la reforma se denominan expresamente “penas”, y que no están reguladas en el art. 31 bis sino en el 33.7, que es al que habrá que entender que se refiere el 570 quáter 1). La razón sería que las organizaciones y grupos terroristas no son sino un supuesto agravado de las organizaciones y grupos criminales, como se desprende de la definición que contiene el art. 571.3, y que por tanto les deben ser de aplicación las mismas consecuencias. A nuestro juicio, sin embargo, esta interpretación, si bien es cierto que no carece de lógica3, entra en el campo de la analogía in malam partem y es difícilmente cohonestable con el principio de legalidad penal, pues no olvidemos que se trata de imponer una pena, y lo cierto es que en parte alguna del Código penal (reformado) se prevé expresamente la posibilidad de imponer penas a las organizaciones y grupos terroristas. 7. Una segunda posibilidad para oponerse a la aplicación retroactiva favorable de la reforma en esta materia es la de asumir que, efectivamente, una vez entre en vigor la LO 5/2010 no podrán volver a decretarse, por los argumentos arriba expuestos, suspensiones de actividades en vía penal para los partidos políticos que constituyen organizaciones terroristas (en tanto no se subsane, con la correspondiente reforma legal, el “olvido” del legislador en el art. 571), pero que al menos la reforma no afecta a las suspensiones de actividades ya acordadas en los procesos a los que nos venimos refiriendo, pues éstas, en tanto que medidas cautelares, serían de naturaleza procesal penal y no sustantiva, y por ello no estarían sometidas a la regla de retroactividad favorable, sino a la de tempus regit actum propia de los actos procesales. Sin embargo, en nuestra opinión este argumento no puede aplicarse por igual a todas las resoluciones judiciales que se han dictado hasta ahora en aplicación del art. 129 CP aún vigente. Es cierto que las reuniones y manifestaciones concretas que se han ido prohibiendo todos estos años ya han sucedido, y las resoluciones judiciales que lo ordenaron ya no despliegan efecto alguno, porque

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Y que quizá podría tratar de apoyarse también en el número 3 del art. 570 quáter, según el cual “las disposiciones de este Capítulo serán aplicables a toda organización o grupo criminal que lleve a cabo cualquier acto penalmente relevante en España”, aunque el inciso final de este apartado (“aunque se hayan constituido, estén asentadas o desarrollen su actividad en el extranjero”) pone claramente de relieve que no se está pensando en extender el régimen de las organizaciones criminales reguladas en el nuevo Capítulo VI del Título XXII a cualquier organización o agrupación tipificada en lugar distinto del Código penal, sino que lo que se quiere es extender el régimen de las reguladas en dicho Capítulo a las que, encajando en la descripción típica de los arts. 570 bis y ter, radiquen u operen en el extranjero, cosa muy distinta.


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su eficacia se agotó en la correspondiente prohibición de un acto concreto un día determinado; respecto de estas resoluciones no parece que quede consecuencia jurídica alguna viva que pudiera beneficiarse de la aplicación retroactiva de la nueva normativa más favorable. Además, en los casos de HB-EH-Batasuna, ANV y PCTV, como ya han sido ilegalizados por la vía de la LO de Partidos Políticos por el Tribunal Supremo, el cese de sus actividades no depende ya de una medida cautelar dictada en vía penal sino de una sentencia firme del orden civil, por lo que tampoco puede afectarles en este punto la modificación del Código Penal. Pero la situación es distinta por lo que hace a Askatasuna, ya que en su caso el auto que decretó la suspensión general de actividades aún está en vigor, y continúa desplegando sus efectos. En este caso afirmar que dicha suspensión de actividades es una medida cautelar de carácter procesal a la que no debe afectar la retroactividad favorable de la LO 5/2010 entendemos que es una falacia, pues sea de carácter penal o procesal contiene con toda evidencia disposiciones restrictivas de derechos individuales, que además desde el punto de vista material se corresponden exactamente con el contenido de la pena prevista en el nuevo art. 33.7 c) CP. Creemos, por tanto, que debería cesar en sus efectos cuando entre en vigor la reforma, y que por supuesto no cabrá prohibir sobre la base de dicha suspensión general de actividades la celebración de reuniones o manifestaciones futuras. 8. Hasta aquí lo que respecta a los problemas de sucesión de leyes penales que pueden surgir cuando la reforma entre en vigor en relación con las resoluciones judiciales ya dictadas hasta el momento. Pero pongámonos ahora en el caso de que, con la reforma ya vigente, los JCI quisieran seguir prohibiendo reuniones y manifestaciones en el futuro. Ante todo, se encontrarían evidentemente con el problema de que, como acabamos de comentar, el nuevo art. 571 CP no contempla la posibilidad de imponer penas a las organizaciones y grupos terroristas, de modo que los jueces de instrucción no podrían utilizar el último párrafo del art. 33.7 CP para dictar suspensiones generales de actividades de partidos políticos como medida cautelar durante la instrucción de procesos por delitos de pertenencia a organización terrorista. Y, en consecuencia, tampoco podrían considerar esa imposible suspensión general de actividades como base jurídica para prohibir reuniones o manifestaciones concretas. Pero, como veremos a lo largo de este trabajo, no ha sido el (aún vigente) art. 129 CP y las consecuencias accesorias que en el mismo (aún) se regulan la única base jurídica utilizada por los JCI para prohibir reuniones y manifestaciones: en ocasiones la razón de la prohibición ha consistido, según los razonamientos jurídicos de los autos, únicamente en que era necesaria para prevenir la comisión de futuros delitos, pues de llegar a celebrarse


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LUCÍA MARTÍNEZ GARAY Y JAVIER MIRA BENAVENT

determinado acto muy probablemente se cometerían delitos en el transcurso del mismo. Esta argumentación, aparte de los problemas de índole constitucional y procesal que plantea y que analizamos en el Capítulo I de este trabajo, lleva implícita una referencia a la tipicidad de determinados comportamientos, pues la “presunción” (no de inocencia sino) de comisión de esos futuros delitos lo es en relación a los que están tipificados, y en los términos en que lo están, en las leyes penales. Por esta razón, y también porque resulta necesario para analizar los requisitos de legalidad de la aplicación del (aún vigente) art. 129 CP, en el Capítulo III de este trabajo se analizan con cierto detalle diversas figuras delictivas. Cabe preguntarse si el análisis que allí efectuamos seguirá siendo válido para futuras prohibiciones de reuniones y manifestaciones que, utilizando la argumentación explicada, se dictaran en el futuro, con la LO 5/2010 ya en vigor. 9. Pues bien, en gran parte sí: muchas de las críticas de estricta legalidad que efectuamos en este trabajo a las resoluciones judiciales que han prohibido reuniones y manifestaciones con arreglo a la legislación penal aún vigente serían aplicables de igual manera si estas resoluciones continuaran produciéndose sobre la base de la legislación reformada. En primer lugar porque muchos de los delitos que estudiamos en este trabajo no han sido afectados por la LO 5/2010; así, por ejemplo, los de reunión y manifestación ilícita, o los de desobediencia, tanto de funcionarios como de particulares. En consecuencia, lo que sobre ellos se afirma en los Capítulos III y V de esta obra será igualmente aplicable tras la entrada en vigor de la citada ley orgánica. Algo parecido puede decirse respecto del delito de colaboración con organización terrorista, pues aunque el art. 576 CP sí ha sufrido importantes modificaciones, éstas, así como la adición del art. 576 bis, se refieren a actividades (captación, adiestramiento, formación, provisión o recolección de fondos) que no tienen nada que ver con las conductas de reunirse y manifestarse, por lo que en nada afectan a la valoración como conductas atípicas que desde la perspectiva del citado precepto de ellas efectuamos en este trabajo. Con la importante salvedad de la conducta de “adoctrinamiento”, también introducida por la LO 5/2010 en el nuevo número 3 del art. 576, a la que enseguida nos referiremos. 10. Los puntos donde la reforma sí supone una variación importante en relación con la redacción de los tipos analizados en este trabajo son la descripción de la conducta típica de pertenencia a organización terrorista en el nuevo art. 571.2 y la adición de un segundo párrafo en el número 1 del art. 579, así como la ya aludida inclusión de la conducta de “adoctrinar” en el art. 576.3. Por lo que hace a lo primero, la LO 5/2010 ha querido introducir expresamente en el art. 571 la punición de la mera pertenencia pasiva a una organización terrorista


AUDIENCIA NACIONAL Y PROHIBICIÓN PENAL ...

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(y también lo ha hecho en relación con las organizaciones criminales en el art. 570 bis 1), especificando que se castigará a “quienes participaren activamente en la organización o grupo o formaren parte de los mismos”. Lo que el legislador ha hecho en este punto con la reforma es consagrar legalmente una interpretación que había sostenido un sector de la doctrina, según la cual en el delito de pertenencia a organización terrorista (en su versión aún vigente, art. 516.2 CP) se castigaba no sólo la participación activa en la organización sino también la mera pertenencia pasiva a la misma. Por las razones que se exponen en el Capítulo III entendemos que dicha interpretación doctrinal —con independencia de lo discutible y, a nuestro juicio, rechazable que resulta— no es suficiente para sostener la legalidad de las decisiones judiciales prohibitivas de reuniones y manifestaciones, y en consecuencia creemos que lo mismo podrá afirmarse cuando la reforma entre en vigor y dicha conducta (mejor dicho: estado, condición personal) sea ya sin duda típica: que tampoco serviría de base legal para la prohibición de reuniones y manifestaciones efectuada por la Audiencia Nacional en procesos penales por delito de pertenencia a organización terrorista. 11. Distinto será seguramente el caso, por desgracia, por lo que hace a la adición de un segundo párrafo en el número 1 del art. 579 CP. Parece evidente que el legislador ha querido ampliar la punición de la disidencia política e ideológica más allá del amplísimo campo que ya cubren los arts. 578 y 579 CP en su aún vigente redacción (además del 170.2 CP), introduciendo el castigo de “la distribución o difusión pública por cualquier medio de mensajes o consignas dirigidos a provocar, alentar o favorecer la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en este capítulo”. Por si ello no fuera suficiente, la reforma ha incluido además como conducta típica en el delito de colaboración con organización terrorista el “adoctrinamiento […] dirigid[o] a la incorporación de otros a una organización o grupo terrorista o a la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en este Capítulo”. Esta nueva redacción de los arts. 576.3 y 579.1 segundo párrafo obligará a matizar el análisis que efectuamos en los últimos epígrafes del Capítulo III de este trabajo sobre la tipicidad de determinadas conductas a las que se refieren los autos de prohibición de reuniones y manifestaciones. Así, por ejemplo, la referencia a los delitos “previstos en este Capítulo” que contiene el nuevo 579.1 segundo párrafo comportará seguramente el efecto de ampliar la punición de las conductas apologéticas a los delitos de pertenencia a organizaciones terroristas, que tras la reforma quedan regulados en el mismo Capítulo que los delitos de terrorismo, mientras que con la legislación aún hoy vigente la apología del art. 578 no alcanza a los delitos de pertenencia a asociación ilícita de los arts. 515 y ss. De


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