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El derecho de defensa y la profesi贸n de abogado

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Faustino Gutiérrez-Alviz Conradi Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla

El derecho de defensa y la profesión de abogado PRÓLOGO DE CARLOS CARNICER Presidente del Consejo General de la Abogacía Española

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Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2012 Faustino Gutiérrez-Alviz Conradi © 2012 Atelier Vía Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel. 93 295 45 60 I.S.B.N. 978-84-15929-59-8 Depósito legal: Diseño de la colección y de la cubierta: Eva Ramos Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es Impresión: Winihard Gràfics, Avda. del Prat 7, 08180 Moià

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A la Universidad de Sevilla —alma mater hispalensis, 1505— con la alegría y gratitud de su ex alumno y catedrático.

Y a mi hijo Faustino, alumno de primer curso en la Facultad de Derecho.

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Índice

PRÓLOGO: EL COMPROMISO DE LOS ABOGADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PARTE PRIMERA

EL DERECHO A LA DEFENSA Y A LA ASISTENCIA DE LETRADO I.

EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN O AUDIENCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

II. EL DERECHO DE DEFENSA GARANTÍA ESENCIAL DEL «PROCESO JUSTO» .

27

III. LA CAPACIDAD DE POSTULACIÓN PROCESAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

IV. EL DERECHO A LA DEFENSA: LA AUTODEFENSA O DERECHO A DEFENDERSE POR SI MISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

V. EL DERECHO A LA ASISTENCIA DE LETRADO: LA DEFENSA TÉCNICA. . .

47

VI. LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA: LA DEFENSA DE OFICIO . . . . . . . .

55

VII. LA INDEFENSIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PARTE SEGUNDA

LA PROFESIÓN DE ABOGADO I.

QUIÉN ES ABOGADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

II. EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. EL DERECHO DE DEFENSA Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL ABOGADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101

IV. ÉTICA Y DEONTOLOGÍA DE LA ABOGACÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113

V. LA ABOGACÍA Y EL TURNO DE OFICIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131

VI. LA IMAGEN DE LA ABOGACÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

139

VII. EL CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA . . . . . . . . . . . . . . .

147

ANEXOS ANEXO I (B.O.E. 31-10-06) LEY 34/2006, DE 30 DE OCTUBRE, SOBRE EL ACCESO A LAS PROFESIONES DE ABOGADO Y PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155

ANEXO II (B.O.E. 16-06-11) REAL DECRETO 775/2011, DE 3 DE JUNIO, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LA LEY 34/2006, DE 30 DE OCTUBRE, SOBRE EL ACCESO A LAS PROFESIONES DE ABOGADO Y PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES . .

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Prólogo: el compromiso de los abogados

El Consejo General de la Abogacía Española ha sido explícito en su afirmación de que el derecho fundamental de defensa no se encuentra reconocido y desarrollado con todas sus consecuencias en la legislación española y que resulta imprescindible acometer la reforma normativa necesaria para incorporarlo plenamente a nuestro ordenamiento. Por eso, que Faustino Gutiérrez-Alviz, catedrático de Derecho Procesal en la Universidad de Sevilla, ex vocal del Consejo General del Poder Judicial, y gran conocedor de la teoría y la práctica de nuestra justicia, aborde en un libro el Derecho de defensa y la profesión de abogado no sólo merece elogios sino también la esperanza de que sea un libro que lean todos los políticos para que acaben desarrollando lo que marca la Constitución.

Hacía falta un libro como éste, por otra parte ameno, bien escrito, documentado y práctico, que puede servir tanto para políticos como abogados, pero que seguro será de máximo interés para todos aquellos que, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Acceso, quieran ser abogados y conocer sus derechos y sus obligaciones como abogados. Y también para quienes tienen que formarles con rigor.

En la obra de Gutiérrez-Alviz está la esencia de la Abogacía, su vocación de defender los derechos de los ciudadanos y muchas de las reivindicaciones que la Abogacía institucional ha venido haciendo durante años, como la entrada en vigor de la Carta de los Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, el papel imprescindible del actual modelo de Justicia Gratuita y del Turno de Oficio, absolutamente básicos para la asistencia

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letrada al detenido, la importancia de la abogacía preventiva y de los acuerdos prejudiciales para evitar el colapso de los juzgados, etc. Sin una regulación expresa del derecho de defensa, como se ha visto en circunstancias recientes, lo que se produce es la indefensión, el final de un proceso justo, la peor de las posibilidades y la más alejada de lo que fijaron nuestros constituyentes y ratificaron los ciudadanos. La cita que hace Faustino Gutiérrez-Alviz de uno de los padres de la Constitución, José Pedro Pérez-Llorca es inmejorable «la indefensión, como el embarazo, no admite graduación, se produce o no se produce… Y es que la indefensión, antes que nada es un resultado».

Sin prejuzgar el contenido de una eventual nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, parece imprescindible que cuanto antes se lleguen a aprobar al menos las previsiones normativas referidas al derecho fundamental de defensa, de tal forma que se consagre ya el derecho del detenido a entrevistarse con su abogado antes de prestar la primera declaración policial, el acceso al expediente íntegro desde la primera comparecencia, la posibilidad de proponer diligencias desde el primer momento, así como a declarar cuantas veces sean necesarias e intervenir en cuantas medidas sean acordadas por el Juez. También que se instaure la prohibición de que se intercepten las comunicaciones entre el abogado y su defendido. E igualmente que se reconozca la posibilidad de diseñar una estrategia de defensa libre y adecuada al caso concreto permitiendo la comunicación de acusado y defensor durante el juicio oral, decidiendo si el acusado declarará o no en el juicio oral —siempre después de la práctica de la prueba de la acusación—, prohibiendo la reformatio in peius como consecuencia de recursos, presencia del Decano en las diligencias de entrada y registro del despacho, así como cualesquiera otras medidas convenientes.

La protección del secreto profesional de los abogados es una medida indispensable, ajustada a nuestra Constitución, que resulta necesaria al derecho de defensa y que debe ser especialmente contemplada en su estatuto jurídico de rango legal.

Pero no es sólo eso. El ejercicio de la Abogacía entra ahora en una etapa decisiva con la entrada en vigor, por fin, de la Ley de Acceso que va a traer abogados mejor formados, una garantía para los ciudadanos de que quien ejerza su derecho de defensa está adecuadamente capacitado para hacerlo. Los médicos tienen en sus manos la vida de los pacien-

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tes. Los abogados tenemos en las nuestras sus derechos fundamentales, su presente y su futuro. Esta profesión se tiene que vivir apasionada y vocacionalmente, sí, pero con una base de conocimientos jurídicos y una práctica deontológica que garanticen que esos derechos de los ciudadanos están en manos competentes y que se ejercen con garantías.

El reto del futuro será, sin duda, la formación no sólo en el inicio, sino a lo largo de toda la carrera profesional. Los abogados van a tener que competir dentro y fuera de nuestras fronteras con abogados de todo el mundo y sólo los que estén excelentemente formados y actualizados serán capaces de abrirse camino. Lo tendrán que hacer además desde una utilización plena de las nuevas tecnologías que pueden hacer más fiables, rápidos y completos nuestros servicios profesionales. Es un compromiso con la profesión, con los ciudadanos, sea cual sea su estatus económico, y con la sociedad. Un compromiso, como dice el profesor Gutiérrez-Alviz, con la defensa de los derechos fundamentales, la libertad y la dignidad de las personas.

C ARLOS C ARNICER Presidente del Consejo General de la Abogacía Española

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Introducción

El presente trabajo tiene dos partes plenamente diferenciadas pero complementarias.

Desarrollar el derecho de defensa como derecho fundamental (art. 24 CE), ofrece al estudioso, en la primera parte,1 examinarlo en el ejercicio concreto de sus principales manifestaciones procesales. Tras su necesario encuadre doctrinal, he utilizado preferentemente el hilo conductor de sus perfiles señalados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para lograr así una adecuada comprensión de este derecho que informa el principio de contradicción o audiencia, verdadera esencia y fundamento del derecho procesal en toda su larga evolución histórica.

La exposición del profesional encargado de la defensa técnica —el abogado o letrado— nos permite, en la segunda parte, con la voz de sus protagonistas, mostrar los aspectos más interesantes de su actividad.

Pero siguiendo un planteamiento prevalentemente general o institucional, es decir, la presentación de la función que el ordenamiento jurídico le encomienda en sus facetas más relevantes con las implicaciones y repercusiones sociales y colegiales que ello comporta.

Espero que ambas perspectivas resulten útiles para el lector interesado.

Y caso de que comience los estudios universitarios del Grado de Derecho, lo oriente y anime a elegir luego esta prestigiosa profesión de Abo1. Es la reelaboración de otro estudio, fragmentario y más breve, publicado en el volumen dirigido por mí, Derechos procesales fundamentales. Manuales de Formación Continua nº 22. Consejo General del Poder Judicial. Madrid 2005.

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gado, la más comprometida siempre en la defensa de los derechos, libertades y dignidad de las personas.

Este buen augurio lo expresaba con elegante precisión jurídica, hace años, el profesor y abogado italiano Piero C ALAMANDREI: les avocats sont vraiment la conscience juridique d’un peuple…; io credo veramente, cari colleghi, che l’ufficio degli avvocati nel mondo, nel nostro tempo, sia quello di lavorare tutti insieme per tradurre la speranza in giustizia: pour traduire l’espèrance en droit.2 Cortijo de Santo Domingo, Carmona (Sevilla).

Primavera de 2011.

2. Le rôle des avocats dans le monde. Discorso pronunciato alla seduta plenaria del XVI Congresso della Union Internationale des Avocats Parigi, luglio 1956, ahora en C ALAMANDREI: Opere Giuridiche, vol. II, a cura di Cappelletti, Napoli 1966, p. 477.

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PARTE PRIMERA

EL DERECHO A LA DEFENSA Y A LA ASISTENCIA DE LETRADO

«El derecho de defensa es, debe afirmarse con rotundidad, primera y principalmente un derecho formal, consistente prioritariamente en la posibilidad material de ejercitar la defensa.

El derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerles adjetivos». (STC nº 144/1997 de 15 de septiembre, F J Cuarto)

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I

El principio de contradicción o audiencia

La obra Proceso y democracia de Piero C ALAMANDREI gozó en su día de gran difusión y mérito justificado. Su capítulo V se titula El carácter dialéctico del proceso, y el punto 1 trata precisamente del «principio de contradicción», donde se afirma …«en el proceso moderno, que responde a los principios constitucionales de los nuevos ordenamientos democráticos las dos partes son siempre indispensables. El principio fundamental del proceso, su fuerza motriz, su garantía suprema es el principio de contradicción: audiatur et altera pars; nemo potest inaudito damnari». Y, un poco más adelante en el punto 4, tomando el símil de «la oposición parlamentaria», al que dice «se parece como dos gotas de agua», añade …«la contradicción es indispensable en el proceso, no para exacerbar la litigiosidad de las partes o para dar oportunidad a los abogados para hacer ostentación de su elocuencia sino en interés de la justicia y del juez, ya que la contraposición dialéctica de las defensas contrarias encuentra fácilmente el modo más adecuado para descubrir toda la verdad, iluminada bajo sus más diversos aspectos».1 Sirvan estas autorizadas palabras del maestro italiano para presentar este fundamental principio y garantía procesal que, sin embargo, hunde sus raíces en las mismas fuentes de la doctrina clásica del proceso común del medioevo.

En efecto, desde la época medieval en que se consolidó el conocido como solemnis ordo iudiciarius, éste se representaba como un conjunto 1. P. C ALAMANDREI: Proceso y Democracia, trad. Fix Zamudio, Buenos Aires. 1960, pp. 148, 157; su original italiano, Processo e Democrazia. Padova 1954.

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de reglas que hoy conocemos y resumimos con la expresión principio de contradicción, y que entonces los juristas lo conocían con el famoso brocardo: audiatur et altera pars, es decir, el escuchar a la otra parte. Este implicaba un ars opp.onendi et respondendi, una regla que aseguraba a los litigantes reciprocidad e igualdad de trato en las distintas fases del procedimiento, a saber: citatio, defensio y ordo probationun. En él reside, pues, la esencia y el fundamento del orden judicial, ordinis iudiciarii fundamentum y de toda la filosofía procesal medieval. Y este esencial legado con su rica evolución histórica y doctrinal,2 ha llegado hasta nuestro días erigiéndose como un principio fundamental del proceso, de todo tipo de procesos, hasta el punto que sin el y lo que comporta difícilmente podíamos hablar de proceso jurisdiccional en nuestra cultura jurídica.

El principio de contradicción procesal, se refiere primordialmente a los litigantes, sujetos o partes procesales y condicionaba la propia naturaleza y estructura del proceso. La posición dual o doble y contradictoria de las partes, esto es, la existencia de dos posiciones jurídicas enfrentadas: actor y demandado en el proceso civil, acusador e inculpado o imputado en el proceso penal, significan el genuino enfrentamiento de dos situaciones jurídicas antitéticas: ejercicio de una pretensión civil o punitiva de un lado, la oposición o defensa de otro.

En este mismo sentido el profesor GUASP ya lo enseñaba tempranamente en su manual, que «la posición contradictoria de las partes o principio de contradicción de partes, supone que para dar satisfacción a una pretensión es preciso admitir y tener en cuenta la contradicción del adversario. Este principio se contrae a una pura posibilidad y no a una real actualidad: no se trata tanto, en efecto, de que las parte se contradigan de hecho cuanto de que cualquiera de ellas tenga la posibilidad, que puede desaprovechar o no, de contradecir».3 También la doctrina procesal extranjera compartía esta orientación, sirva la autoridad de C ARNELUTTI …«: audiatur et altera pars… esto es el principio de contradicción, el cual no es otra cosa en el fondo que igualdad entre las partes. Cada una de las partes debe poder hacer aquello que hace la otra para hacerse dar la razón. El proceso, naturalmente, se 2. Últimamente el importante trabajo de PICARDI: Audiatur et altera pars: Le matrici storico-culturali del contraddittorio, en Riv. trim. di dir.e proc. civile, 2003, nº 1, pp. 7 y ss.

3. J. GUASP: Derecho Procesal Civil, Madrid 1956, p. 185.

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debe poder desarrollar también con una sola parte (en contumacia o rebeldía), ya que de otro modo sería fácil para una parte absteniéndose de participar en él, frustrar los fines de la justicia impidiendo que se repare el desorden…».4 La recepción del principio de contradicción por nuestros tribunales, también la indicó otro maestro del derecho procesal español, el Prof. PRIETOCASTRO: «la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su función creadora de principio generales del Derecho, que al fin, son doctrina legal, amparada en el ordenamiento vigente, ha plasmado en una formula, desde luego ancestral, otro principio del ordenamiento de esta rama jurídica, que viven todo en él, a saber, el de audiencia obligatoria o, mejor, oportunidad de ser oído como condición de toda condena: nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio».5 Efectivamente, el ser oído y vencido en juicio implica la auténtica interrelación del principio de contradicción o audiencia con el derecho de defensa, que estudiaremos en los siguientes parágrafos de este trabajo, y que nuestra Constitución consagra, como es bien sabido, en el fundamental art. 24, con variadas garantías.

En la moderna doctrina procesal, DE LA OLIVA resalta el principio de audiencia como un principio «jurídico-natural» del proceso, y, al exponer las generalidades relativas al principio de audiencia, señala: «es patente, —en sentido propio, patente es lo que resulta evidente por sí solo y no precisa demostración— la elemental exigencia de justicia que entraña este principio (al que algunos se refieren con la denominación de principio de contradicción). Se trata de que no se puede infligir un mal (condena, resolución perjudicial) a un sujeto jurídico, a través de una decisión o resolución judicial, sin que ese sujeto jurídico haya tenido una oportunidad de actuar, dentro del proceso de que se trate, en defensa de sus derechos e intereses legítimos conforme a lo que esté previsto o no prohibido por una ley razonable». Y, un poco más adelante:» «el principio de audiencia no es un postulado meramente teórico y su formulación clásica no constituye una proclamación retórica. Es un criterio operativo del que se deducen —aunque la deducción no se realice a veces, 4. C ARNELUTTI: Derecho y Proceso, trad. Sentis Melendo, Buenos Aires. 1971, pp. 112-113.

5. Así en su última obra, el monumental Tratado de Derecho Procesal Civil, Vol. I, 2ª ed. Pamplona 1985, p. 88.

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