1_E000020004191

Revista Penal Número 27

Sumario Especial Doctrina: El Derecho penal en la Unión Europea • Obtención trasnacional de pruebas. Diez tesis sobre el Libro Verde de la Comisión Europea sobre «Obtención de pruebas en materia penal en otro Estado miembro y la garantía de su admisibilidad», por Kai Ambos .....................

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• La aproximación constitucional al Derecho penal frente a las fuentes e instituciones supranacionales europeas, por Alessandro Bernardi .............................................................................................................................................

15

• Bienes jurídicos de relevancia comunitaria y protección penal: el caso de las falsedades en las cuentas de sociedades mercantiles por Luigi Foffani ............................................................................................................................

41

• Evaluación Legislativa y Racionalidad en el Ámbito Penal Europeo (y Nacional) por Marta Muñoz de Morales Romero .........................................................................................................................................................................

51

• La armonización del derecho penal ante el Tratado de Lisboa y el programa de Estocolmo. European Criminal Policy Intitiative y el Manifiesto sobre Política Criminal Europea, por Adán Nieto Martín ......................................

78

• Manifiesto sobre política criminal europea .................................................................................................................

83

Doctrina • ¿Un nuevo sistema de penas?: La probation y la suspensión de la ejecución de la pena, por Miguel Abel Souto .....

93

• Medios de comunicación y populismo punitivo. Revisión teórica del concepto y análisis de la reforma penal en materia de hurto, por Joan Baucells Lladós y Luiz Peres-Neto ..................................................................................

111

• A setenta años de la migración republicana: los juristas, por Sergio García Ramírez ...............................................

132

• La paulatina metamorfosis del juez de instrucción como juez de garantías: pautas jurídicas para la pervivencia de una arraigada institución por Faustino Gudín Rodríguez-Magariños .................................................................... 141 • La herencia de Franz von Liszt, por Francisco Muñoz Conde ...................................................................................

159

• La aplicación del concepto de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder en América Latina y España: desde el juicio a las juntas militares argentinas hasta los casos contra Abimael Guzmán, Alberto Fujimori y los líderes políticos colombianos vinculados al paramilitarismo por Francisco Muñoz Conde y Hector Olásolo .. 175 • La relevancia justificante del consentimiento de las menores de edad en el nuevo sistema de aborto no punible (Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo) Prof. Dr. Sergio Romeo Malanda .................................................................. 191 • Introducción al sistema Anti-corrupción de la República Popular China, por Shizhou Wang ....................................

211

Sistemas penales comparados: Derecho Penal Tributario ............................................................................................

216

Bibliografía: Notas bibliográficas sobre terrorismo y seguridad colectiva, por Francisco Muñoz Conde ....................

271

Crónica. II International Forum on Crime and Criminal Law in the Global Era, Beijín, 2010 por Juan Carlos Ferré Olivé y Miguel Ángel Núñez Paz ................................................................................................................................ 283

Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo Olavide de Sevilla y la Cátedra de Derechos Humanos Manuel de Lardizábal.

Con el apoyo económico de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía.

Dirección Juan Carlos Ferré Olivé. Universidad de Huelva ferreolive@terra.es Comité Científico Internacional Kai Ambos. Univ. Göttingen Luis Arroyo Zapatero. Univ. Castilla-La Mancha David Baigún. Univ. Buenos Aires Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Univ. Salamanca Gerhard Dannecker. Univ. Heidelberg Jorge Figueiredo Dias. Univ. Coimbra George P.Fletcher. Univ.Columbia Luigi Foffani. Univ. Módena Nicolás García Rivas. Univ. Castilla-La Mancha Vicente Gimeno Sendra. UNED José Manuel Gómez Benítez. Univ. Complutense José Luis González Cussac – Univ. Valencia Winfried Hassemer. Univ. Frankfurt Borja Mapelli Caffarena. Univ. Sevilla

Victor Moreno Catena. Univ. Carlos III Francisco Muñoz Conde. Univ. Pablo Olavide Enzo Musco. Univ. Roma Francesco Palazzo. Univ. Firenze Teresa Pizarro Beleza. Univ. Lisboa Claus Roxin. Univ. München José Ramón Serrano Piedecasas. Univ. Castilla-La Mancha Ulrich Sieber. Max Planck Institut- Freiburg Juan M. Terradillos Basoco. Univ. Cádiz Klaus Tiedemann. Univ. Freiburg John Vervaele. Univ. Utrecht Joachim Vogel. Univ. Tübingen Eugenio Raúl Zaffaroni. Univ. Buenos Aires

Consejo de Redacción Miguel Ángel Núñez Paz, Susana Barón Quintero y Víctor Macías Caro (Universidad de Huelva). Adán Nieto Martín, Eduardo Demetrio Crespo y Ana Cristina Rodríguez (Universidad de Castilla-La Mancha). Emilio Cortés Bechiarelli (Universidad de Extremadura) Lorenzo Bujosa Badell, Eduardo Fabián Caparros, Nuria Matellanes Rodríguez, Ana Pérez Cepeda y Nieves Sanz Mulas (Universidad de Salamanca), Paula Andrea Ramírez Barbosa (Universidad Externado, Colombia), Paula Bianchi (Universidad de Los Andes, Venezuela).

Sistemas penales comparados Sergio J. Cuarezma Terán (Nicaragua) Martin Paul Wassmer (Alemania) Carlos E. Muñoz Pope (Panamá) Luis Fernando Niño (Argentina) Victor Prado Saldarriaga (Perú) William Terra de Oliveira y Alexis Couto de Brito (Brasil) Barbara Kunicka- Michalska (Polonia) Felipe Caballero Brun (Chile) Federico de Lacerda Da Costa Pino (Portugal) Shizhou Wang (China) Ana Cecilia Morún y David Infante Henríquez (República Alvaro Orlando Pérez Pinzón (Colombia) Dominicana) Walter Antillón y Roberto Madrigal (Costa Rica) Svetlana Paramonova (Rusia) Adán Nieto Martín y (España) Baris Erman y Pinar Yazici (Turquía) Dimitris Ziouvas (Grecia) Wolodymyr Hulkevych (Ucrania) Alejandro Rodríguez Barillas (Guatemala) Pablo Galain Palermo (Uruguay) Angie Andrea Arce Acuña (Honduras) Jesús Rincón Rincón (Venezuela) Luigi Foffani y Luca Ramponi (Italia) Manuel Vidaurri Aréchiga (México)

ISSN: 1138-9168 Dep. Legal: B-28.940-1997 www.revistapenal.com Suscripciones: Marcial Pons Departamento Suscripciones revistas@marcialpons.es Tel: 0034 913043303 Fax: 0034 913272367

Especial Doctrina: El Derecho penal en la Unión Europea

Especial Doctrina: El Derecho penal en la Unión Europea • • • XXX Obtención trasnacional de pruebas.

10 Tesis sobre el Libro Verde de la Comisión Europea sobre «Obtención de pruebas en materia penal en otro Estado miembro y la garantía de su admisibilidad»* Kai Ambos

Catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Comparado e Internacional.

Universidad de Göttingen; Juez del Tribunal Provincial de Göttingen (Alemania).

Revista Penal, n.º 27.— Enero 2011 ABSTRACT: La sustitución del modelo tradicional de cooperación judicial por una obtención transnacional de prueba basada en el principio del reconocimiento mutuo, tal y como se propone en el «Libro Verde», se apoya en dos premisas no demostradas: por un lado se afirma que la cooperación judicial tradicional es lenta e ineficiente; por otro lado, para la aplicación del reconocimiento mutuo, se finge la necesaria confianza y se le atribuye a ésta la capacidad de ofrecer un rendimiento que no se corresponde con las experiencias que hasta la fecha han resultado de la aplicación de la «euroorden» (orden europea de detención y entrega) y además se desconoce que las mismas no pueden ser trasladadas sin más a la cooperación judicial para la obtención de pruebas, por su estructura distinta.

La peculiaridad de la cooperación judicial en materia probatoria reside en que cada acto de obtención de pruebas está indisolublemente vinculado al Derecho procesal del ordenamiento en el que se obtiene ésta, y en que tal obtención se lleva a cabo a través de procedimiento que consta de varias etapas. Las diferencias entre los ordenamientos procesales penales europeos, tanto de estructura como en aspectos concretos, afectan también a la cooperación judicial para la obtención de pruebas. Con todo, el reconocimiento mutuo tan sólo promete un beneficio en términos de eficiencia si se alcanza un doble standard mínimo común para todo el ámbito de la Unión Europea: procesal penal y en materia probatoria. Mientras éste no se logre, la cooperación judicial para la obtención de pruebas debería llevarse a cabo en el marco de la cooperación judicial tradicional; por otra parte, manifiestamente mejorable.

PALABRAS CLAVES: proceso penal europeo — cooperación judicial — reconocimiento mutuo — obtención transnacional de pruebas.

ABSTRACT: Die vom Grünbuch vorgeschlagene Ersetzung der traditionellen Rechtshilfe durch eine transnationale Beweiserlangung auf der Grundlage des Prinzips gegenseitiger Anerkennung beruht auf zwei unbewiesenen Prämissen: Zum einen wird behauptet, dass die traditionelle Rechtshilfe schwerfällig und ineffizient sei; zum anderen wird das für die Anwendung gegenseitiger Anerkennung notwendige Vertrauen fingiert und dieser eine Leistungsfähigkeit attestiert, die durch die bisherigen Erfahrungen mit dem Europäischen Haftbefehl nicht gestützt wird und überdies verkennt, dass diese nicht ohne weiteres auf die anders strukturierte Beweisrechtshilfe übertragen werden können.

Die Besonderheit der Beweisrechtshilfe liegt darin, dass jede Beweiserhebung mit dem Verfahrensrecht der Erhebungsordnung untrennbar verbunden ist und dass sie ein mehrstufiges Verfahren durchläuft. Die Struktur— und die Detailunterschiede europäischer Verfahrensordnungen betreffen damit auch die Beweisrechtshilfe. Gegenseitige Anerkennung verspricht nach alldem nur dann einen Effizienzgewinn, wenn doppelte — strafverfahrens— und beweisrechtliche — gemeineuropäische Mindeststandards geschaffen werden; solange dies nicht der Fall ist, sollte die Beweisrechtshilfe im Rahmen der — allerdings zu verbessernden — traditionellen Rechtshilfe durchgeführt werden.

SCHLAGWÖRTER: Europäisches Strafverfahren — justizielle Kooperation — gegenseitige Anerkennung — transnationale Beweiserlangung. * Traducción del alemán a cargo de Montserrat de Hoyos Sancho, Profª Titular de Derecho Procesal y Secretaria Académica del Instituto de Estudios Europeos de la Universidad de Valladolid. — Agradezco la ayuda de mi colaboradora estudiantil Annika Maleen Poschadel.

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Revista Penal Obtención trasnacional de pruebas. 10 Tesis sobre el Libro Verde de la Comisión Europea …

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I. Reconocimiento mutuo versus cooperación judicial tradicional 1.— El tránsito desde un sistema de recíproca cooperación judicial hacia un sistema de reconocimiento mutuo, tal y como propone el «Libro Verde»1, significa sustituir un ruego —en el ámbito normativo de la cooperación judicial, una «solicitud» o «comisión rogatoria» en sentido formal— por un mandato —una «orden»2—. En la cooperación judicial tradicional un Estado —solicitante— le pregunta a otro —requerido—, con pleno respeto de su soberanía, si le puede ayudar en un proceso en curso; bien sea a través de la extradición de un sospechoso —gran cooperación judicial—, o bien a través de la adquisición o en su caso obtención de determinadas pruebas —pequeña cooperación judicial3—. En el mejor de los supuestos, para una eficiente persecución transnacional de los hechos delictivos existirá un convenio de Derecho internacional público entre los Estados implicados, en virtud del cual surgirá de principio y a favor del Estado solicitante, una pretensión de cooperación judicial. De esta manera, los Estados miembros del Consejo de Europa en el marco del «Convenio europeo sobre cooperación judicial en causas penales», de 24-4-1959 (Convenio de 19594) se «obligan»

a proporcionarse cooperación «tan ampliamente como sea posible» (art. 1). Según el Convenio de cooperación judicial en el marco de la Unión Europea, de 29-5-2000 (Convenio de 20005), el Estado miembro requerido cumplimentará la solicitud de cooperación judicial «tan rápidamente como le sea posible» (art. 4.2). En todo caso al Estado solicitante le corresponde el papel de peticionario, pues él «pide» cooperación judicial. En un sistema de reconocimiento mutuo las cosas se presentan bien distintas: el Estado solicitante ordena, por lo que ya no se denomina Estado «solicitante», sino Estado «ordenante» o «requirente». Ahora bien, en materia de cooperación judicial para la obtención de pruebas el principio rector se encuentra en el art. 82.2.a) del Tratado de funcionamiento de la UE (en lo sucesivo, TFUE): «la admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros». Anteriormente ya se habían aprobado dos Decisiones marco: sobre la ejecución de decisiones relativas al embargo y aseguramiento de pruebas (Decisión marco sobre aseguramiento de pruebas6) y acerca de la obtención de bienes, documentos y datos (Decisión marco sobre orden de prueba europea7). Ambas Decisiones marco tienen tan solo una repercusión práctica limitada, en gran medida a causa de la aplicabilidad paralela de los preceptos sobre la cooperación judicial tradicional8. Según la

1 COM (2009), 624 final (accesible en http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/news_consulting_0004_en.htm, fecha de consulta: 5-11-2010).

2 Spencer, «Provisional reactions Green Paper», 2010, pág. 1 (accesible en: http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/ news_consulting_0004_en.htm, fecha de consulta: 16.9.2010); véase tambien en Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS) 2010, 602 ss.; Vermeulen/De Bondt/Van Damme, «EU cross-border gathering and use of evidence in criminal matters», 2010, págs. 13, 19, 33, 68, 102: «shift from merely requesting to a regime in which orders are issued», «executing it as if i(t) was their own decision» (en cursiva en el orginal; accesible en http://www.ecba.org/extdocserv/projects/EEW/JLS_Evidence_finalreport_review.pdf, consultado el 5-11-2010.

3 Acerca de la diferencia entre gran y pequeña cooperacion judicial, véase Vogel, en: Grützner/Kreß/Pötz (eds.), Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 15ª entrega, estado: abril 2010, previo al § 1 IRG núm. marginal 2.

4 Convenio Europeo de 20-4-1959, sobre cooperación judicial en causas penales (accesible en. http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=030&CM=8&DF=13/12/2005&CL=GER, fecha de consulta: 5-11-2010), BGBl. II 1964, pág. 1369, 1386 II 1976, pág. 1799; I 1982, pág. 2071.

5 Acto jurídico del Consejo de la UE de 29-5-2000, sobre la elaboración del Convenio —en virtud del art. 34 del Tratado de la Unión Europea— sobre la cooperación judicial en causas penales entre los Estados miembros de la Unión Europea (2000/C 197/01), DOUE 2000 C Nr. 197, pág. 1 (en lo sucesivo, Convenio de 2000). Sobre este particular, Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª ed., 2008, § 12 núm. marginal 21, con nota al pie 16 y s., con otras indicaciones: Hackner/Schomburg/Lagodny/Wolf, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 2003, pág. 153.

6 Decisión marco 2003/577/JAI, del Consejo, de 22-7-2003, relativa a la ejecución en la UE de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas, DOUE. 2003 L Nr. 196, pág. 45.

7 Decisión marco 2008/978/JAI del Consejo, de 18-12-2008, relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en materia penal, DOUE 2007 L Nr. 350, pág. 72.

8 La Decisión marco sobre aseguramiento afecta en primer término sólo a la resolución de aseguramiento dictada por un Estado miembro y que es reconocida por otro (art. 1.5.1; acerca de la transmisión de la resolución de aseguramiento, vid. art. 4.9). La transferencia de los objetos asegurados desde el Estado de ejecución —requerido— al Estado que acordó la resolución —requirente— presupone la correspondiente solicitud por parte de éste (art. 10), y se llevará a cabo en ese sentido de acuerdo con las reglas de la cooperación judicial tradicional. (Cfr. Belgien/Bulgarien/Estland/Spanien/Luxemburg /Österreich/Slowenien/Schweden, Iniciativa de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo acerca de la orden de investigación europea en causas penales, de 29-4-2010, Doc. del Consejo 9145/10, pág. 3: «Esto conduce a un proceso en dos fases, lo que es perjudicial para la eficiencia del instrumento. Además, junto con esta regulación se mantienen aún los instrumentos tradicionales de cooperación, por lo que las autoridades competentes sólo utilizan en la práctica tal regulación de forma esporádica»). La Decisión marco sobre orden de prueba europea está limitada de partida a los medios de prueba ya existentes, y por lo tanto hace que la cooperación judicial en materia de prueba de corte tradicional no resulte innecesaria (Doc. del Consejo 9145/10, pág. 3; Zeder, Österreichische Juristen-Zeitung (»ÖJZ»), 2009, págs. 992 y ss., esp. págs. 994 y s., y 997).

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Especial Doctrina: El Derecho penal en la Unión Europea

••• Decisión marco sobre aseguramiento de pruebas, una «decisión de aseguramiento» dictada en un Estado miembro —«Estado decisor»— debe ser reconocida y ejecutada por otro Estado miembro —«Estado de ejecución»— (arts. 1 y 2 de la Decisión marco de aseguramiento de pruebas).

En el sistema de la «orden de prueba europea» se trata de una «resolución jurisdiccional» de un Estado miembro —el «Estado ordenante»—, la cual debe «ejecutarse» por otro Estado miembro —«Estado de ejecución»— (art. 1 y 2 de la Decisión marco sobre orden de prueba). Las «autoridades de ejecución» competentes reconocen la resolución de aseguramiento o en su caso la orden de prueba europea sin más formalismos, adoptando sin dilación todas las medidas necesarias para su ejecución (art. 5. 1 de la Decisión marco de aseguramiento, art. 11 de la Decisión marco de orden de prueba). Si se expandiera el principio rector del reconocimiento mutuo, junto con el «Libro Verde» y la propuesta de una orden de investigación europea9, más allá de las pruebas que abarca la Decisión marco —ya disponibles—, y se incluyeran las llamadas «informaciones en tiempo real»10, por ejemplo, el interrogatorio de testigos, la intervención de comunicaciones telefónicas, etc., esto traería como consecuencia un sistema transnacional de adquisición de pruebas en todo el ámbito de la Unión, cuya eficacia traspasaría las fronteras nacionales. Por ejemplo: el interrogatorio de testigos ordenado por un Estado miembro —Estado requirente— es llevado a cabo por otro —Estado requerido o de ejecución—, después trasladado el resultado al primero, y allí finalmente valorado en el correspondiente proceso penal. O un supuesto aún más claro: la intervención de comunicaciones telefónicas en el dormitorio del sospechoso, solicitada por el «Estado requirente», llevada a cabo en el

«Estado de ejecución» y cuyo protocolo de intervención y escucha es valorado en el «Estado requirente». A simple vista, un sistema transnacional de obtención y valoración de pruebas de tales características convence sobre todo desde una perspectiva práctica, ya que la persecución penal transfronteriza se vería muy simplificada, pues el vigente sistema fragmentario se vería sustituido por un único instrumento11. Ahora bien, ¿es en realidad factible en esta fórmula radical? ¿es necesaria?, y no menos importante: ¿es aceptable en un Estado de Derecho?

2.— El argumento principal para el tránsito de la cooperación judicial tradicional al reconocimiento mutuo es el de la eficiencia, que puede enunciarse así: La cooperación judicial tradicional es «lenta e ineficiente»12, y por ello debería ser reemplazada por la técnica más ejecutiva del reconocimiento mutuo. De hecho se trata de dos argumentos. El primero ha sido tan sólo sostenido por la Comisión, pero no ha sido demostrado, y es discutido por muchos. Así, desde el punto de vista del Gobierno federal los instrumentos tradicionales no resultan «de modo alguno insuficientes», si bien en todo caso carecerían de una «aplicación eficiente», o bien «de una experiencia práctica suficiente», lo que podría remediarse precisamente «a través de un incremento de las experiencias» en este ámbito13.

También de forma semejante se manifiesta la Cámara Alta alemana14, BRAK15 —Bundesrechtsanwaltskammer— y su homólogo a nivel europeo, la European Criminal Bar Association (ECBA)16.

La BRAK exige reiteradamente a la Comisión «que presente sólidos estudios empíricos acerca de los defectos supuestos o reales, así como valoraciones críticas»17.

9 Compárese con lo expuesto en la nota anterior. La propuesta se ha encontrado con un amplio respaldo de la Comisión; entre tanto, también el Reino Unido se ha adherido a la propuesta (vid. el comunicado de prensa de la Comisión de 24-8-2010, IP/10/1067, accesible en http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/10/1067&format=HTML&aged=0&language=DE&guiLang uage=en, consultado el 5-11-2010. El análisis de la Comisión puede localizarse en http://ec.europa.eu/justice/news/intro/doc/comment_2010_08_24_de.pdf, consultado el 5-11-2010.

10 «Libro Verde», nota al pie 1, pág. 5.

11 En este sentido, la mayoría de los Estados miembros también está a favor de este planteamiento, vid. las observaciones de los Estados miembros en http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/news_consulting_0004_en.htm, consultado el 5-112010), pág. 1; posición del Reino Unido (accesible en loc. supra cit., en el punto 1); «Note from the French authorities» (accesible en loc. supra cit., punto 1). Vid. también Iniciativa orden europea de investigación (nota 8), pág. 4. También la Comisión ha visto en ello las «ventajas adicionales» de la propuesta (supra, nota 9). Críticos con la caótica y fragmentada situación jurídica vigente, también Vernimmen-Van Tiggelen/Surano, «Analysis of the future of mutual recognition in criminal matters in the EU», Final Report de 20-112008, págs. 17 y 32 (accesible en http://ec.europa.eu/justice/doc_centre/criminal/recognition/docs/mutual_recognition_en.pdf, consultado el 5-11-2010); Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota 2), págs. 31 y ss. («overcomplexity»).

12 «Libro Verde», nota al pie 1, pág. 5.

13 Contestación por parte de Alemania de fecha 26-2-2010, pág. 2 (accesible en http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/news_consulting_0004_en.htm: los instrumentos jurídicos existentes «de ninguna manera insuficientes», consulta de 5-11-2010); semejante se espera también la réplica de Polonia (accesible en idem, pág. 1).

14 BR-Drs. 906/09, pág. 3.

15 BRAK (Posición acerca del «Libro Verde», de enero de 2010, págs. 3 y 11, accesible en http://ec.europa.eu/justice/news/ consulting_public/news_consulting_0004_en.htm, consulta de 16-9-2010).

16 ECBA Statement (accesible en http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/news_consulting_0004_en.htm, consulta de 5-11-2010, sobre este particular, puntos II., III.4. [prácticamente aceptación literal de la postura de BRAK]).

17 BRAK (nota 15), págs. 3 y ss., esp. pág. 11; vid. también Summary (nota al pie 11), pág. 1.

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Revista Penal Obtención trasnacional de pruebas. 10 Tesis sobre el Libro Verde de la Comisión Europea …

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Si de hecho tales defectos pudieran ser probados, éstos podrían ser subsanados por medio de medidas concretas dirigidas a tal fin y a través de mejoras puntuales («stepby-step-approach»)18. Dicho de forma resumida: mejor pequeños arreglos que llevar a cabo una «heroic surgery»19.

El segundo argumento manifiesta una gran esperanza en el potencial del rendimiento del reconocimiento mutuo.

Ahora bien, su realización apenas puede pronosticarse actualmente con un mínimo de seguridad, ya que hasta ahora sólo existen experiencias suficientes del reconocimiento mutuo20 con la «orden europea de detención y entrega»21, pero no concretamente en la cooperación judicial en materia probatoria. Por todo ello, sólo es posible esta de acuerdo con el gobierno federal alemán cuando reclama, en primer lugar, esperar a las experiencias con la Decisión marco sobre orden europea de prueba, y sólo entonces reflexionar sobre su expansión a otros medios de prueba22. La BRAK exige incluso que se excluya provisionalmente la transposición de la Decisión marco23.

II. Reconocimiento mutuo y cooperación judicial en materia probatoria 3.— Cuando partiendo de estos fundamentos se reflexiona, siquiera de forma provisional, acerca de la transposición del principio del reconocimiento mutuo a la cooperación en materia probatoria, surge en primer término la pregunta —ya discutida en otro lugar24—, de si este principio que trae su origen en la libre circulación de mercancías puede ser trasladado sin más a la cooperación judicial en causas penales. Si en el supuesto de la circulación de mercancías se trata de la expansión de libertades (económicas) a través de una amplia admisión de productos, en el ámbito que a nosotros ahora nos interesa sirve en primer término a la limitación de libertades (políticas) a través de la validez transnacional de medidas de coerción25, paradigmáticamente demostrado a través de la

«orden europea de detención y entrega», la única medida de reconocimiento mutuo que hasta la fecha ha sido utilizada de forma generalizada26. En ambos casos, si bien con signos inversos —más versus menos libertad— se trata de productos «terminados», sean estos del sistema económico o del sistema de justicia penal, pero en el caso de la cooperación judicial en materia probatoria nos enfrentamos con el problema añadido de que se trata de productos «no terminados», enmarcados en un complejo proceso de elaboración en el que entran en juego medidas encaminadas a la averiguación de la verdad27. Mientras que en un caso «sólo» se trata de la cuestión de si una medida «terminada» del Estado miembro (ordenante), por ejemplo una orden europea de detención, debe ser reconocida por otro Estado miembro (potencial ejecutor) en la forma en que ha sido transmitida («producto terminado»), en el supuesto de la cooperación judicial en materia probatoria no existe una medida «terminada» comparable; más bien ésta deberá previamente ser elaborada por el Estado de ejecución requerido, como sucede por ejemplo en el caso de un interrogatorio judicial de testigos que debe realizarse de un modo anticipado —preconstitución probatoria—.

III. Obtención de pruebas y Derecho procesal 4.— La problemática de la transferencia de las pruebas elaboradas de esta manera reside justamente en que el medio de prueba que ha sido obtenido en una determinada fase (anterior) del proceso, en el ordenamiento jurídico del lugar de obtención (el Estado requerido), deberá ser utilizado en una fase procesal posterior y valorado con otro ordenamiento jurídico (el del Estado solicitante). A través de la transferencia de los medios de prueba no sólo se disgregan la obtención de la prueba y la utilización de la misma, sino que también son ignorados los específicos principios rectores de cada una de las etapas procesales de los respectivos ordenamientos jurídicos. Por ejemplo: en

18 BRAK (nota 15), págs. 3 y ss., esp. págs. 4 y 11.

19 Spencer (nota 2), pág. 3.

20 Ilustrativa visión de conjunto en forma de cuadro acerca de los instrumentos existentes, en Zeder, ÖJZ 2009, págs. 992 y ss., esp. pág. 1001.

21 Decisión marco del Consejo 2002/584/JAI de 13-6-2002 sobre la orden europea de detención y entrega, DOUE 2002 L Nr. 190, pág. 1; sobre este particular, más ampliamente Ambos (vid. nota 5), § 12 núm. marg. 56 y ss.; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 4ª. Ed. 2010, § 10, núm. marg. 26 y ss. Acerca de la «mutual evaluations on the practical application» de la euroorden, víd. Eucrim 2009, págs. 18 y ss., 77 y ss., y 143, con otras indicaciones; 2010, págs. 54 y ss.

22 Respuestas de Alemania (nota al pie 13), pág. 2; semejane BT-Drs. 17/660 de 9-2-2010, Recomendación e Informe de la Comisión jurídica, pág. 3; Toma de Posición del Diputado Montag, de 22-1-2010, pág. 2 (accesible en http://ec.europa.eu/justice/ news/consulting_public/news_consulting_0004_en.htm, consultado en 5-11-2010). También la Comisión, respecto a la DM sobre aseguramiento es de la opinión de que «sería prematuro»«juzgar la utilidad práctica» (análisis en nota al pie 9, pág. 3, columna derecha).

23 BRAK (nota al pie 15), págs. 3 y ss., esp. pág. 9; en semejantes términos Zeder, ÖJZ 2009, págs. 992 y ss., esp. pág. 1000: suspensión o ampliación del plazo de transposición.

24 Vid. Ambos (nota al pie 5), § 12 núm. marg. 57a con más indicaciones; también crítico, Satzger (nota al pie 21), § 10 núm. marg. 25.

25 Zeder, ÖJZ 2009, págs. 992 y ss., esp. pág. 996 «de un instrumento para la ampliación del espacio de libertad de los ciudadanos se pasa a un instrumento que lo limita (...)».

26 Vernimmen-Van Tiggelen/Surano (nota al pie 11), págs. 8 y 36; Zeder, ÖJZ 2009, págs. 992 y ss., esp. pág. 995.

27 Roger, en «Goltdammer’s Archiv für Strafrecht» (GA) 2010, págs. 27 y ss., esp. pág. 31.

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Especial Doctrina: El Derecho penal en la Unión Europea

••• el ordenamiento en que se obtiene el medio de prueba se admite el interrogatorio judicial del testigo en la fase de investigación sin presencia de abogado, pero en el ordenamiento jurídico en que se va a valorar este interrogatorio se garantiza tal asistencia letrada ya en esta fase procesal (vid. v.gr.: § 168c apdo. 2 Strafprozessordnung [Ordenanza Procesal Penal Alemana, «StPO»]), y por tal motivo en el plenario esta cuestión se trata con mayor flexibilidad28.

Además sucede que los medios de prueba se distinguen: en función del tipo de prueba, por el método de obtención de la prueba, así como por su grado de injerencia29. Ahora bien, si partimos con GLESS30 de que el procedimiento probatorio no proporciona una verdad empírica y objetiva con fundamento en conclusiones lógicas necesarias, sino que más bien descansa en juicios de probabilidad más o menos plausibles31, por lo tanto en una verdad que es construida normativamente32, en ese caso los resultados probatorios sólo pueden legitimarse a través del respeto y observancia de ciertas reglas mínimas33 orientadas por los requisitos formales y por el «fairness» del proceso; se trata entonces en definitiva de legitimación a través de procedimiento, y más concretamente a través de la garantía de la fiabilidad del procedimiento probatorio a través del debido proceso o del proceso con todas las garantías34.

En los supuestos de obtención de prueba transnacional podría garantizarse tal «fairness», y con él la legalidad y la legitimidad de las pruebas transferidas, por medio de un

control judicial de legalidad previo a la transmisión de las mismas35.

Si no puede marcarse el acento suficientemente en la observancia del «debido proceso» de todas las medidas de cooperación judicial36, se le atribuiría en materia de cooperación judicial probatoria al principio de la doble incriminación una importancia menor a la que tiene en la extradición, porque no se produciría una injerencia inmediata en la libertad personal del sospechoso37. Este presupuesto se presenta como razonable siempre en los casos de injerencias en los derechos fundamentales especialmente gravosas y que provocan límites a las libertades, como es el caso del registro y la confiscación; por eso también se mantiene para estas medidas la doble incriminación en el art. 14 de la Decisión marco sobre orden de prueba europea38.

5.— El dinamismo y, al mismo tiempo, la complejidad de la cooperación judicial en materia probatoria se pone de manifiesto también en la ya expuesta «diversidad de fases» de su procedimiento: solicitud de prueba en el Estado requirente, obtención de prueba en el Estado requerido y a través de éste, transferencia de la prueba del Estado requerido al requirente, utilización de la prueba en el Estado requirente39. En todos estos peldaños o fases del procedimiento pueden surgir problemas. Ya en el marco de solicitud u orden de obtención de pruebas por el Estado requirente se plantea la cuestión de si ésta debe cursarse

28 Vid. BRAK (nota 15), págs. 3 y ss., esp. pág. 10.

29 Ilustrativo, BRAK (nota al pie 15), págs. 3 y ss, esp. pág. 10, quien pone en duda la posibilidad de que sea factible una «regulación única». En semejantes términos para «specific rules for some types of evidence» la mayoría de los Estados miembros (Summary [nota al pie 11], pág. 1, ejemplos en la pág. 3, in fine). Vid. también Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), págs. 13 y ss., esp. pág. 33, para los cuales no todas las formas de cooperación judicial tradicional pueden ser reemplazadas por el reconocimiento mutuo, en gran medida por la gran flexibilidad de la cooperación judicial tradicional (vid. supra, nota 4 y texto principal, con remisión al art. 1 párr. 1 del Convenio de 2000: «widest possible measure of assistance»). .

30 Gleß, Beweisrechtsgrundsätze einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung, 2006; sobre este estudio Ambos, GA 2008, págs. 586 y ss.

31 Gleß (nota al pie 30), págs. 152 y ss., pág. 194, passim.

32 Gleß (nota al pie 30), pág. 150.

33 Gleß (nota al pie 30), págs. 38 y ss., passim.

34 Gleß (nota al pie 30), págs. 153 y ss., 195 y ss. Acerca del significado del principio del «fairness» como límite a la cooperación y a la utilización, también Krüßmann, Transnationales Strafprozessrecht, 2009, págs. 283 y ss., 336 y ss., 660 y s., 682 y ss., 700 y ss.

35 Vid. también BRAK (nota al pie 15), págs. 3 y ss., esp. págs. 5 y 13: examen judicial de legalidad, fairness e integridad. .

36 Sobre la importancia como límite a la cooperación judicial y como límite a la utilización, también Krüßmann (nota al pie 34), págs. 283, 336 y ss., 660 y s., 682 y ss., 700 y ss.

37 A favor de renunciar a la doble incriminación por lo tanto, la Iniciativa orden europea de investigación (nota al pie 8); también las autoridades francesas (nota al pie 11), punto 4. Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), págs. 13, 33, 55 y ss., ven en la renuncia con fundamento en el catálogo de delitos una característica principal del reconocimiento mutuo, pero no diferencian en función del tipo de medidas concernidas; por lo demás, el reconocimiento mutuo no debe depender de la existencia de uno de los delitos abarcados por éste (op. et loc. supra cit., págs. 15 y 67). Vid. también Vernimmen-Van Tiggelen/Surano (nota al pie 11), pág. 13, con la indicación de que el requisito puede surtir efectos favorables y también desventajosos para los inculpados o los condenados, ya que su falta impide la utilización de las medidas pertinentes.

38 Análogamente, también el art. 3 de la Decisión marco sobre aseguramiento de pruebas (nota al pie 8). Vermeulen/De Bondt/ Van Damme (nota al pie 2), pág. 107, concluyen en este sentido una disponibilidad general por parte de los Estados miembros consultados (diez), también en los casos en que tienen que prestar cooperación judicial con medidas que suponen una gran injerencia en los derechos fundamentales, precisamente porque por lo general estas medidas tienen que ver con hechos delictivos particularmente graves.

39 Vid. BRAK, (nota al pie 15), págs. 3 y ss., esp. pág. 4.

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exclusivamente según su propio ordenamiento o si éste, al mismo tiempo —y puesto que se trata de la adquisición de pruebas fuera de su jurisdicción— debería considerar anticipadamente el ordenamiento del (potencial) Estado de ejecución. Por ejemplo: orden «ciega» de que se proceda al interrogatorio de un testigo o averiguación previa, quién y cómo debe llevarse a cabo ésta en el potencial Estado de ejecución. Orden «ciega» de intervención de comunicaciones telefónicas, o examen previo, bajo qué presupuestos es admisible una medida de este tipo en el Estado de ejecución (¿con absoluta protección del «núcleo esencial de desenvolvimiento de la vida privada?40). Un examen previo de las posibles fricciones con el Derecho probatorio del Estado de ejecución prevendría de la posible invocación de la «reserva de orden público»41, también vigente de hecho en un sistema de reconocimiento mutuo, con lo cual a la vez se abordaría el problema nuclear en el marco de la obtención de las pruebas. Ahora bien, el reconocimiento mutuo no elimina todos los impedimentos —ya conocidos en la cooperación judicial tradicional—, aunque su estructura ejecutiva podría hacer presumir otra cosa42; simplemente estos impedimentos se llaman ahora de otra manera, a saber: «motivos de denegación del reconocimiento» (arts. 3 y 4 DM de la orden europea de detención), o bien «motivos de no reconocimiento o de no ejecución» (vid. art. 7 DM de aseguramiento de pruebas, art. 13 DM sobre orden de prueba43). El reconocimiento mutuo se topa siempre con los límites que imponen los principios constitucionales

fundamentales del Estado de ejecución, cuya observancia está también garantizada en el ámbito jurídico de la Unión Europea, especialmente en el art. 82 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)44, y también en los específicos instrumentos del reconocimiento mutuo (art. 5.1 DM sobre aseguramiento, art. 12 DM sobre orden de prueba)45. También en Alemania resulta infranqueable este muro protector fundamentado en la Constitución, ya que el Tribunal Constitucional alemán considera que el Derecho Penal conlleva «una decisión especialmente sensible para el mínimo ético-jurídico»46, y por ello le han puesto estrechos límites constitucionales a la intervención de la Unión Europea en este ámbito47.

IV. ¿Forum o locus regit actum?

6.— Ahora bien, si de todos modos se le añaden al reconocimiento mutuo amplios motivos de denegación del mismo, o incluso se establece una reserva de «orden público» en el sentido expuesto, el resultado será que no nos habremos distanciado mucho de la cooperación judicial tradicional con una regla forum regit actum48, limitada a través del ordre public del Estado de obtención requerido49. Así, según dispone el art. 4.1 del Convenio de 200050 —cooperación judicial tradicional— el Estado requerido deberá observar las formas y los preceptos procesales vigentes en el Estado solicitante cuando éste así lo haya comunicado expresamente51 y además éstos

40 Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán, 109, 279 = NJW 2004, 999.

41 A favor, numeros Estados, por ejemplo, la posición del Reino Unido, en nota al pie 11, punto 1. En cambio, críticos Vermeulen/ De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), pág. 16 y s. y 80, para los cuales la actual «racionalidad» de la reserva descansa en la «protection» of national security interests and (classified) (state) intelligence against interference or unwanted disclosure through criminal investigations. Sin embargo éstos deben constatar el apoyo estatal, (op. et loc. supra cit, págs. 80 y ss.).

42 Por esto, a favor de una minoración de los motivos de rechazo, Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), págs. 15, 61 y 67.

43 Vid. también Iniciativa orden europea de investigación, (nota al pie 8), Art. 10.

44 «Estas normas mínimas tendrán en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados miembros» (Art. 82, apdo. 2 TFUE); procedimientos de «frenada de emergencia» por parte de los Estados miembros «cuando un miembro del Consejo considere que un proyecto de directiva contemplada en el apartado 2 afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal» (Art. 82, apdo. 3 TFUE); por eso para Vernimmen-Van Tiggelen/Surano (nota al pie 11), pág. 23 el reconocimiento de las diferencias entre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros es un «principal parameter» del reconocimiento mutuo.

45 Art. 5.1.2, última parte de la frase .: «no contradecir principios rectores del ordenamiento del Estado de ejecución»; Art. 12, frase 1, in fine: «[…] no contravenir principios fundamentales esenciales en el Estado de ejecución». También Iniciativa orden europea de investigación (nota al pie 8), Art. 8.2 («principios rectores esenciales»).

46 Tribunal Constitucioanl Alemán, «Neue Juristische Wochenschrift» (NJW) 2009, 2267 («Sentencia Lisboa»), 2288, núm. marg. 358.

47 Acerca de la interpretación restrictiva de los nuevos preceptos sobre competencia penal, (Art. 82 y s. TFUE), Tribunal Constitucional Alemán, NJW 2009, 2267, núm. marg. 358 y ss. Vid. también BRAK (nota al pie 15), págs. 3 y 8.

48 Sobre la ampliación en supuestos de medidas de cooperación judicial tradicional: Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), págs. 47 y ss., y 120.

49 Vid. sobre este particular Heger, ZIS 2007, pags. 547 y ss. (págs. 553 y s., y 555); Roger, GA 2010, págs. 27 y ss., esp. pág.

36; Schünemann/Roger, ZIS 2010, págs. 92 y ss., esp. págs. 96 y 98.

50 Vid. supra, nota al pie 5.

51 Según Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), pág. 108, no todos los Estados miembros aprovechan esta posibilidad de notificación, lo que demuesta su grado de confianza en el ordenamiento jurídico de los Estados de ejecución. Por otro lado, (pág. 109) destacan la necesidad —con la vista puesta en la utilizabilidad en el Estado del foro ordenante/solicitante— de observar tales prescripciones. .

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Especial Doctrina: El Derecho penal en la Unión Europea

••• no contravengan los «principios jurídicos básicos» del Estado requerido52. En semejantes términos, el art. 5.1 de la DM sobre aseguramiento y el art. 12 de la DM sobre orden de prueba europea53 —¡reconocimiento mutuo!— disponen por regla general la observancia en el Estado de ejecución de las «prescripciones de forma y de procedimiento expresamente indicadas» por el Estado de decisión o Estado requirente, siempre y cuando éstas no contravengan «sus principios jurídicos básicos» o bien «las reglas esenciales de su ordenamiento»54. Así pues, nosotros apreciamos lo siguiente: la cooperación judicial tradicional y el reconocimiento mutuo se aproximan en su concreta configuración. Es más, si se toma también en consideración la nada desdeñable lista de motivos de rechazo, o en su caso de fracaso, en los instrumentos normativos de reconocimiento mutuo más relevantes en esta materia (art. 7 DM aseguramiento de pruebas, art. 13 DM orden de prueba europea)55, y su heterogénea transposición a los distintos ordenamientos nacionales56, se puede con todo derecho dudar de que el reconocimiento mutuo esté vinculado necesariamente con los beneficios espe-

rados en términos de eficiencia57. Incluso dejando esto aparte, se plantea también el problema —ligado a la regla del foro— de la utilización del Derecho extranjero —del Estado requerido en relación con las normas de procedimiento y formas del Estado requirente—, también en los supuestos de reconocimiento mutuo, cuando éste — como sucede con los preceptos antes citados— recogen la «regla del ordenamiento del foro». De todos modos, el Estado requirente deberá haber «indicado expresamente» su opción por los trámites y procedimientos del Derecho ajeno, el del Estado requerido (art. 4.1 Convenio de 2000, art. 12 DM sobre orden europea de prueba).

7.— Si frente a la «regla del Derecho del foro», se quiere orientar el Derecho aplicable, no hacia el Estado que dirige el procedimiento (solicitante), sino en correspondencia con la regla «locus regit actum» —la cual por lo demás también está prevista en la DM sobre orden europea de prueba58, mientras que ésta en el ámbito de la cooperación judicial tradicional como principio general sólo se encuentra59 en el «Convenio Madre» del Consejo

52 Sobre este particular, BGH en «Strafverteidiger» (StV) 2007, págs. 627 y ss.; Schuster, StV 2008, págs. 396 y ss., esp. pág.

398; vid. también Schlothauer, en Weßlau/Wohlers (eds.), Festschrift für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag am 29. Oktober 2008, 2008, págs. 267 y ss., esp. pág. 281, con nota al pie 62; Beulke, Jura 2008, págs. 653 y ss., esp. pág. 663.

53 Vid. también Roger, GA 2010, págs. 27 y ss., esp. pág. 36.

54 Véase también Iniciativa orden europea de investigación, nota al pie 8, art. 8.2. .

55 Véase también Iniciativa orden europea de investigación, nota al pie 8, art. 10.

56 Se trata de Decisiones marco que aunque en sus resultados finales son vinculantes, se deja a los Estados miembros la posibilidad de elegir la forma y los medios para llevarlas a cabo (art. 34. 2. b) TUE versión anterior). La forma de actuar correcta sería entonces la de «normas mínimas» (art. 82 Abs. 2 TFUE, en relación con el art. 288 TFUE). En general acerca de la problemática y heterogénea transposición de los instrumentos sobre reconocimiento mutuo Vernimmen-Van Tiggelen/Surano (nota al pie 11), págs. 19 y 52 (con una relación de las legislaciones nacionales en las págs. 89 y ss.), los cuáles además denuncian la falta de una evaluación (pág. 21); sobre la desigual transposición de la Decisión marco sobre la orden europea de detención y entrega, vid. Satzger (nota al pie 21) § 10 núm. marg. 31 y ss., con otras indicaciones al respecto.

57 Vid. también Zeder (nota al pie 8), págs. 992 y ss., esp. pág. 997, quien indica que la DM sobre orden europea de prueba «también en puntos jurídico-políticamente importantes» supone un «paso atrás» en relación con el Convenio de 1959 (nota al pie 2), «en cuanto que se admitiría un rechazo a causa de la no punibilidad en el Estado requerido, a causa de la territorialidad en el Estado requerido y por la infracción del principio ne bis in idem en sentido amplio, cuando ésto según este Convenio sería admisible». Para Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), págs. 16 y 79, este «extra-territoriality principle» resulta, como causa de denegación, un «regrettable mistake». De otro lado, en contra, Schünemann/Roger, ZIS 2010, págs. 92 y ss., esp. pág. 94.

58 Art. 11. 2 DM orden de prueba europea (nota al pie 7): «Corresponderá al Estado de ejecución elegir las medidas que, con arreglo a su legislación, garanticen la obtención de los objetos, documentos, o datos solicitados en un exhorto y decidir si es necesario el uso de medidas coercitivas para prestar esta asistencia. Las medidas que resulten necesarias para ejecutar un exhorto se adoptarán siguiendo las normas de procedimiento aplicables en el Estado de ejecución» (la cursiva es añadido del autor); igualmente, art. 6.2 Decisión marco de aseguramiento (nota al pie 8) respecto a la duración del aseguramiento, puede concretarse en relación con las «condiciones adecuadas» en el Estado de ejecución, conforme a «sus prescripciones normativas internas y costumbres»; menos explícito, el art. 5.1 de la Decisión marco de aseguramiento (nota al pie 8): «( ) tomarán de inmediato las medidas oportunas para su ejecución inmediata, del mismo modo que en el caso de una resolución de embargo preventivo de bienes o aseguramiento de pruebas dictada por una autoridad del Estado de ejecución (...)». Igualmente, Iniciativa orden europea de investigación (nota al pie 8), art. 8.1; sobre este particular, también el Explanatory Memorandum (accesible en http://www.ecba.org/extdocserv/ projects/EEW/2010_InvOrd_explmemorandum.pdf, consultado el 5.11.2010), comentario al art. 8.

59 Vid. art. 3 del Convenio de 1959 (nota al pie 4): «La parte requerida hará ejecutar, en la forma que su legislación establezca, las comisiones rogatorias relativas a un asunto penal que le cursen las autoridades judiciales de la Parte requirente y que tengan como fin realizar actuaciones de instrucción o transmitir piezas probatorias, expedientes o documentos».

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de Europa de 195960— hacia el Estado requerido que lleva a cabo la tarea de obtención de la prueba61, se plantea el problema del Derecho extranjero —aunque en este caso bajo el signo contrario— en el marco de la utilización de la prueba en el Estado del foro. Si el Estado requerido obtiene la prueba exclusivamente según su ordenamiento, el hecho de que después las pruebas obtenidas puedan ser utilizadas en el Estado requirente dependerá de la compatibilidad de su normativa sobre Derecho probatorio con la del otro Estado. Sin embargo, si poniéndonos en el mejor de los supuestos se parte de que los ordenamientos procesales de los Estados miembros de la Unión Europea cumplen en todo caso con las reglas mínimas del «debido proceso»62 contenidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos —incluso cuando la UE no ha logrado aún ir más allá de la remisión general al CEDH63, ni fijar de un modo vinculante estándares mínimos procesales penales64, eso por no hablar de los estándares probatorios, los cuáles en último término tampoco se obtienen del CEDH65— no deberían existir incompatibilidades con respecto a las garantías básicas necesarias para un «proceso equitativo», sino que éstas estarían más bien limitadas a reglas probatorias de carácter técnico.

V. Diferencias estructurales entre los ordenamientos procesales penales europeos 8.— Naturalmente, con lo anteriormente expuesto no se pretende negar que de las diferencias estructurales entre los procesos penales europeos, especialmente de la contraposición entre al proceso de partes adversarial de cuño inglés y el proceso inquisitivo (reformado) dirigido por el juez, de marchamo franco-alemán66, surgen en ocasiones diferencias esenciales en las concretas medidas de investigación y en su calidad probatoria, ya que justamente éstas —como se ha expuesto supra, punto 4º—, conforman una parte integral del proceso penal, y como tal no pueden ser separadas de la metaestructura procesal. Un ejemplo recurrente —no obstante, raras veces analizado con precisión67— es el ya aludido interrogatorio judicial durante la fase de investigación68, ya que éste sólo puede ser utilizado en el juicio oral o plenario si el principio de inmediación —válido para todo el territorio de la Unión69— (§ 250 StPO) es entendido de un modo amplio. En este sentido, la frecuentemente aludida contraposición entre el procedimiento francés y el inglés, como los más distinguidos representantes del proceso inquisitivo (reformado) y el proceso de partes adversarial, resulta en todo caso exagerada.

Si bien en Francia un protocolo o acta del interrogatorio judicial («procès verbal»)70 puede sustituir el interrogatorio

60 Ciertas medidas también están previstas en otros instrumentos de cooperación judicial, como por ejemplo, respecto a la intervención de comunicaciones telefónicas en el art. 18.5. b) del Convenio de 2000 (nota al pie 5, vid. Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), págs. 44 y ss., con otros ejemplos).

61 La «regla del lugar» es expresión del principio de territorialidad, vid. Krüßmann (nota al pie 34), pág. 281.

62 Incluso aunque el Convenio Europeo de Derechos Humanos no contiene ninguna regla probatoria explícita, sí establece un parámetro válido en todos los Estados miembros del Consejo de Europa a la hora de adoptar las decisiones de ponderación: el principio del «fair trial» (art. 6) y de esa manera puede servir, como principal sistema de referencia supranacional, para equilibrar los intereses en conflicto en el ámbito de la persecución penal (Gleß [nota al pie 30], págs. 173 y ss, 190 y ss.).

63 Vid. antes, el art. 6 .2 TUE, y ahora, el art. 6.3 del TUE en la versión del Tratado de Lisboa. .

64 Después del fracasado intento durante la presidencia alemana (Doc. del Consejo 16874/06; sobre este particular Satzger [nota al pie 21] § 10, núm. marg. 51) prevé ahora el Programa de Estocolmo (DOUE 2010 C Nr. 115, págs. 1 a 38) como el primero de seis puntos (idem, pág. 4 y ss.; eucrim 2009, págs. 122 y ss.) la «promoción de la ciudadanía de la Unión y de los Derechos fundamentales» y en este contexto, entre otros, la creación de estándares mínimos en el ámbito del Derecho procesal penal, con la inclusión del correspondiente «roadmap» de la presidencia sueca de 1-7-2009 (Doc. del Consejo 11457/09) (DOUE 2010 C Nr. 115, supra cit. pág. 10); más concretamente Jimeno-Bulnes, eucrim 2009, págs. 157 y ss.; Brodowski, ZIS 2010, pags. 376 y ss., esp. Págs. 377 y s., 379 y s., 382). A favor de la repetida propuesta de un instrumento sobre los Derechos procesales, también Vernimmen-Van Tiggelen/ Surano (nota al pie 11), pág. 27.

65 Vid. también nota al pie 62; también Gleß, «Replies to Green Paper On obtaining evidence in criminal matters from one Member State to another and securing its admissibility», September 2007 (sic), punto (accesible en http://ec.europa.eu/justice/news/ consulting_public/news_consulting_0004_en.htm, consultado el 5-11-2010).

66 En general, acerca del «civil law-common law divide» Vernimmen-Van Tiggelen/Surano (nota al pie 11), pág. 18.

67 Enuncian otros ejemplos de la controversia Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), págs. 26 y 129 y ss.: la utilización de los «detectores de mentiras», la provocación hecho por parte de autoridades públicas, o la utilización de testigos anónimos.

68 Sobre este ejemplo recurrente Schünemann/ Roger, ZIS 2010, págs. 92 y ss.; Spencer (nota al pie 2), pág. 4; Posición del Reino Unido (nota al pie 11), Punto 9 (compárese con Suecia).

69 Se deriva principalmente del derecho de confrontación del art. 6. 3. d) CEDH, vid. Ambos (nota al pie 5), § 10 núm. marg. 30 y ss. El CEDH forma parte del derecho de la Unión (Art. 6.3 TUE, nueva versión).

70 Pradel, Manuel de Procédure Pénale, 14ª ed., 2008, pág. 629 y s.

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••• inmediato del testigo71, esto es por supuesto también posible en otros sistemas de corte inquisitorial (vid. § 251.1. 2 StPO), y además los presupuestos y condiciones son mucho menos claros72. Por otra parte, en Inglaterra la hearsay rule es mucho menos estricta que lo que se considera normalmente73; la verdadera diferencia con nuestro proceso inquisitivo reformado —sobre todo vinculada al sistema del jurado— reside en la inadmissibility (que produce sus efectos con anterioridad), y no sólo en la imposibilidad de utilizar una prueba prohibida74.

9.— En todo caso, las diferencias que están basadas en la estructura del proceso pueden distinguirse de aquellas

que pueden calificarse como fundadas en valores o basadas en diferencias jurídico-culturales y sociológicas, las cuales justamente en el ámbito del Derecho penal y en su proceso resultan de particular trascendencia75. Esto sirve especialmente para las prohibiciones absolutas de utilización, o dicho utilizando categorías angloamericanas, para las reglas de exclusión (exclusionary rules)76 , que no pueden exigir una validez supra o transnacional —como por ejemplo la absoluta prohibición de las pruebas obtenidas bajo tortura77—, sino simplemente una validez nacional78.

Entre estas se cuentan la protección absoluta de un «núcleo esencial del desenvolvimiento de la vida privada»79, o ciertas inmunidades80 para grupos profesionales privile-

71 Véase Barth, «Landesbericht Frankreich», en: Perron (Ed.), Die Beweisaufnahme im Strafverfahrensrecht des Auslands, 1995, pág. 107 y s., según el cual esto sería «una costumbre general de los tribunales», sobre todo en los órganos jurisdiccionales de primera instancia (nota al pie 42). Según Vogler, en Perron/Huber (Eds.), Criminal Procedure in Europe, 2ª ed. 2008, pág. 244 no existe ninguna estricta «hearsay rule» y el protocolo o acta del interrogatorio judicial es leído en caso de muerte u otro motivo de indisponibilidad del testigo.

72 Pfefferkorn, Einführung in das französische Strafverfahren, 2006, pág. 188 («los concretos presupuestos y consecuencias de esta excepción están particularmente poco claros desde un punto de vista dogmático» [...]»). De modo diferenciado, en general sobre la validez de la inmediación y la oralidad, también Barth (nota al pie 71), págs. 112 y s.

73 La rule ya tenía excepciones en el common law, que hoy se encuentran codificadas en la «Criminal Justice Act 2003»; por ejemplo, es posible la introducción del acta o protocolo del interrogatorio si los participantes en el proceso están de acuerdo (sec. 114 (1) (c) CJA); sobre toda esta cuestión Richardson, en: Archbold (Ed.), Criminal Pleading, Evidence and Practice, 2009, págs. 1417 y ss. Sobre la admisibilidad en la mayoría de los Estados miembros estudiados, Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), págs. 135 y s.

74 Por eso en los supuestoes de «exclusionary rules» se trata de la prohibición de introducir las pruebas, porque las pruebas apenas pueden ser introducidas en el juicio oral (vid. Chao, Einwirkungen der Grundrechte auf die Beweisverbote im Strafprozessrecht: im Hinblick auf die Situation in Taiwan und in der VR China, 2009, pág. 25), y si bien sobre todo por eso, para que los jurados a penas tengan contacto con ellas y puedan permanecer totalmente «descontaminados» de las mismas (acerca del control judicial previo de «admissibility» de pruebas, Lieber, Schöffengericht und Trial by Jury, 2010, pág. 218; acerca de las «exclusionary rules» en el proceso penal norteamericano, Ambos, Beweisverwertungsverbote, 2010, págs. 129 y ss.; sobre la protección de los jurados de influencias, en general Gerding, Trial by Jury, 2007, págs. 238 y ss.; véase también la posición del Reino Unido (nota al pie 11), punto 9; crítico sin embargo con la conexión entre «jury trial» y «exclusionary rules», Murphy, Journal of International Criminal Justice 8 (2010), págs. 539 y ss., esp. págs. 545 y s.

75 BverfG —Tribunal Constitucional Alemán—, NJW 2009, págs. 2267 y ss., pág. 2274, núm. marg. 253:.

«El orden jurisdiccional penal, tanto en lo relativo a los presupuestos de la punibilidad como también en cuanto a los conceptos de proceso penal justo y adecuado, está en función de previas nociones culturales, que se han gestado históricamente y que están también determinadas por la lengua, y por las alternativas que se forman a partir del proceso de deliberación, que afectan a la opinión pública correspondiente». Vid. también núm. marg. 355 (363).

76 Sobre este particular, vid. supra, nota 74.

77 Con respecto a esto, Ambos, StV 2009, págs. 151 y ss. (en español en Ambos, Terrorismo, tortura y Derecho penal. Respuestas en situaciones de emergencia, Barcelona (Atelier) 2009, 135 pp. y Bogotá (Universidad Externado de Colombia), 2009).

78 También en este sentido, a favor del establecimiento de estándares mínimos, la Cámara de Abogados austriaca (ÖRAK), Posición sobre el Libro Verde, de 19-1-2010, pág. 3 (accesible en . http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/news_consulting_0004_en.htm, consultado el 5-11-2010); también el TEDH ejerce en relación con el Derecho probatorio tan sólo un control ante posibles abusos e incluso permite la valoración de pruebas obtenidas con vulneración de la Convención, si bien con toda precaución («extreme care»; véase STEDH de 26-3-1996 – 20524/92 – Doorson vs. Niederlande – ÖJZ 1996, págs. 715 y ss., pág. 717, núm. marg. 76; Sent. De 2-7-2002 – 34209/96 – S.N. vs. Schweden, RJD 2002-V, núm. marg. 44, 53; Beulke, Jura 2008, págs. 653 y ss., esp. pág. 663; Warnking, Strafprozessuale Beweisverbote in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und ihre Auswirkungen auf das deutsche Recht, 2008, pág. 44).

79 Vid. nota al pie 40.

80 Reconocidos por la Iniciativa orden europea de investigación (nota al pie 8), art. 10.1.a) como motivos de denegación!, para «mayor protección» análogamente el art. 10.5.e), del Convenio de 2000 (basta el reconocimiento en el Estado requirente o en el de ejecución: «la persona oída tendrá derecho a alegar la dispensa de declarar que tendría al amparo de la legislación, bien del Estado miembro requerido o bien del Estado miembro requirente»), en este sentido BRAK (nota al pie 15), págs. 3 y ss., esp. págs. 4 y 12; críticos, Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), págs. 16 y 77, si bien deben constatar el apoyo de los Estados miembros a estos motivos de denegación (ídem. [nota al pie 2], pág. 78).

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giados, los cuáles disfrutan por tal motivo de un derecho a no declarar como testigos (§ 53 StPO). En todo caso, estas reglas son relativas en cuanto que en un ordenamiento jurídico con otra orientación en valores o con otra impronta jurídico-cultural, o sociológica, no se podría pretender sin más su validez, allí donde tal vez el núcleo esencial de lo personal está por principio menos sustraído a la vigilancia estatal, como sucede donde ciertos grupos profesionales disfrutan del privilegio de renunciar a declarar como testigos81. Con una Unión Europea en expansión, se puede presuponer cada vez menos que existe un fundamento de valores (de derechos humanos) común, del cual se puedan derivar sin más, ante todo, en un primer metanivel, estándares mínimos en la Europa común para un proceso penal propio de un Estado de Derecho, para así después sobre este fundamento, en un segundo micronivel, desarrollar las reglas fundamentales del procedimiento probatorio en toda la Unión Europea. Las diversas reacciones al «Libro Verde» —desde la aprobación en principio, bajo la reserva de la consecución de reglas mínimas (v.gr.: Francia), hasta el rechazo bastante categórico (v.gr.: Alemania)82— y las distintas posiciones de los Estados miembros sobre la implementación del principio del reconocimiento mutuo al Derecho probatorio83, hacen que el resultado sea categóricamente claro. Pero también la experiencia con la abusiva utilización, desde el punto de vista del Estado de Derecho, de la «euroorden» para la transmisión de sospechosos para el interrogatorio de testigos y/o a causa de delitos de escasa entidad84, permite observar con atención y condenar también todas las mentiras de aquellos

que dirigen la política criminal europea con la ficción de la confianza mutua85.

Tampoco es una muestra de gran confianza recíproca que la admisibilidad de la medida en el Estado requirente se haga sobre explícitos presupuestos de reconocimiento mutuo (art. 7 b) de la DM sobre orden de prueba europea), en vez de confiar el Estado requirente, sin más86. Naturalmente la regulación tiene su sentido, ya que previene de la elusión del ordenamiento del Estado requirente, lo que no sería necesario si existiera en la Europa unida un estándar probatorio87.

Last but not least, la forma de cooperación que sí está funcionando, los llamados equipos conjuntos de investigación88, apenas puede servir como justificante para afirmar una confianza recíproca. La confianza en el trabajo de estos grupos de investigación no descansa justamente en la confianza en el trabajo de los funcionarios de otros Estados miembros, sino en la confianza en el trabajo de los propios funcionarios que forman parte de esos equipos de investigación.

VI. Conclusión: irrenunciabilidad del doble estándar mínimo 10.— Después de todo lo expuesto, debería estar claro que el reconocimiento mutuo en el ámbito de la cooperación judicial en materia de prueba sólo promete un auténtico beneficio en términos de eficiencia, frente a la cooperación judicial tradicional, si se consigue establecer estándares mínimos para toda la Europa común en

81 Acertadamente, Gleß (nota al pie 65), apdo. 2. punto 8 («open for discussion whether all members of a defendant’s family are entitled to claim this privilege, as well as the priest and the local newspaper journalist»).

82 Vid. Summary (nota al pie 11) así como las particulares posiciones (accesible en . http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/news_consulting_0004_en.htm, consultado el 16-9-2010).

83 Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), págs. 13 y ss., 53 y ss. No obstante, el estudio se basa solo en las respuestas de 10 Estados miembros (idem. [nota al pie 2], pág. 37).

84 Vid. también Vernimmen-Van Tiggelen/Surano (nota al pie 11), pág. 9 y s., pág. 20. Para el gobierno inglés ésto es una infracción del principio de proporcionalidad (Posición del Reino Unido [nota al pie 11], punto 5). Sobre esta plena validez en el marco de la euroorden, OLG Stuttgart, Decisión de 25.2.2010 – 1 Ausl. (24) 1246/09.

85 También críticos en este sentido Vernimmen-Van Tiggelen/Surano (nota al pie 11): más bien «climate of suspicion than of mutual trust» (pág. 18), confianza «still not spontaneously felt and […] by no means always evident in practice […].» (pág. 20).

86 Sobre la discusión, vid. Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2, págs. 98 y ss., esp. pág. 100, para los que es un signo de desconfianza que el Estado requirente deba demostrar ésto (así por ejemplo, en supuestos de intervención de comunicaciones telefónicas, art. 18.3 b) y art. 20.3 b) del Convenio de 2000). Acerca de la cuestión (a responder negativamente) de si el Estado requirente, también según su propio Derecho interno, puede solicitar medidas inadmisibles con fundamento en una autorización de Derecho internacional (art. 1 del Convenio de 2000), vid. Krüßmann (nota al pie 34), págs. 283 y ss., esp. págs. 331 y s., según el cual esto fracasaría en los sistemas «civil law», porque una petición presupone una norma interna de atribución de competencias, mientras que en el «common law» —menos sistemático— podría deducirse de razonamientos jurídico-constitucionales. .

87 Vid. también Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), pág. 129.

88 Véase sobre este particular, el art. 13 del Convenio de 2000; en cuanto este Convenio no ha sido ratificado por todos los Estados miembros (véase la lista en Schomburg/Gleß, en: Schomburg/Lagodny/Gleß/ Hackner [Eds.], Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Kommentar, 4ª ed. 2006, págs. 999 y s. – DM 2002/465/JAI (DOUE de 20-6-2002, Nr. L 162, pág. 1); ilustrativo Sensburg, Kriminalistik 2008, págs. 661 y ss.; Plachta, Eur. Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 13 (2005), págs. 284 y ss.; sobre el proyecto de un «model agreement» eucrim 2010, págs. 17 y s.

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Especial Doctrina: El Derecho penal en la Unión Europea

••• Derecho probatorio89, ya que sólo entonces tiene la presupuesta confianza recíproca un fundamento real90, como justamente muestra el ejemplo del art. 7 b) de la Decisión marco sobre orden de prueba europea, y se podría renunciar así a los motivos de rechazo, e incluso quizá hasta la reserva de «orden público». Desde la perspectiva del Estado de Derecho sin embargo, esto presupone en primer lugar —acorde con el sentido de la anteriormente mencionada «estructura a dos niveles» y de las pretensiones del Programa de Estocolmo91—, que sean aprobados los estándares mínimos de Derecho procesal penal, que éstos concreten los derechos del CEDH y de la Carta de Derechos Fundamentales92, o sea, que se vaya más allá del derecho actualmente reconocido a la asistencia de intérprete y de traducción en el proceso penal93. Si bien se deduce del art. 82.1 TFUE que en realidad el reconocimiento mutuo sólo entrará en juego ante decisiones

jurisdiccionales94, se puede ver en ello una confirmación de la reserva judicial (alemana) contra la —entre otras— detectada tendencia a adjudicar naturaleza policial a la cooperación95; pero esto no cambia nada respecto a la necesidad de lograr los referidos «dobles estándares mínimos» antes de que siga reflexionando sobre el reconocimiento mutuo en Derecho probatorio96. Al mismo tiempo se debería tener en el punto de mira, sobre todo, el derecho a una defensa adecuada, lo que en la cooperación judicial en materia probatoria significa concretamente que los respectivos instrumentos también puedan ser utilizados por la defensa (¡igualdad de armas!)97. Naturalmente, tales estándares para la Europa común no se alcanzarán rápidamente98, pero son el precio que en el Estado de Derecho hay que pagar por el reconocimiento mutuo en materia probatoria. En cuanto a la ya existente Decisión marco sobre orden europea de prueba, en todo caso se

89 Sobre las divergencias entre los Estados miembros respecto de estas exigencias, vid. «Summary» (nota al pie 11), pág. 3 (question 6). También en este sentido, a favor de una estructura en dos niveles, vid. la respuesta de Polonia (nota al pie 13), pág.

3 y s.: en primer lugar, reglas generales sobre prueba, después reglas concretas sobre determinados tipos de pruebas. Como tales garantías esenciales menciona BRAK (nota al pie 15), págs. 3 y ss., esp. pág. 10, por ejemplo, la presunción de inocencia, el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, y la observancia de inmunidades y privilegios. Como «aspectos clave irrenunciables» exige BRAK, entre otros: la doble legalidad de la obtención de las pruebas (en el estado requirente y en el de ejecución), máximo favorecimiento de inmunidades y privilegios, garantía de los derechos de la defensa en el Estado de ejecución, obsevancia de los principios jurídicos europeos generales, como sospecha bastante, proporcionalidad, igualdad de armas, recursos efectivos en el Estado de ejecución, control judicial de la transmisión, utilización por lo general sólo en supuestos de obtención y transmisión conforme a derecho, en cuanto no afirmación del fairness por valoración global o conjunta (op. cit., pág. 4 y ss., 11 y ss.).

90 Vid. también las autoridades francesas (nota al pie 11), punto 6 («increase mutual trust»); en general sobre la armonización del Derecho procesal como presupuesto de la confianza, vid. también Vernimmen-Van Tiggelen/Surano (nota al pie 11), págs. 10 y s., quienes al mismo tiempo proponen medidas necesarias para ir construyendo la confianza (págs. 57 y ss.).

91 Vid. supra, nota al pie 66.

92 Véase supra, nota al pie 64, y en el texto principal. A favor también la mayoría de los Estados miembros, vid. «Summary» (nota al pie 11), pág. 1; Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), págs. 21, 105 y 119; también a favor BRAK (nota al pie 15), págs. 3 y ss., esp. págs. 9 y s.; ÖRAK (nota al pie 78), pág. 2. Para Vernimmen-Van Tiggelen/Surano (nota al pie 13), pág. 23 el aseguramiento de los derechos individuales es un «principal parameter» del reconocimiento mutuo. También la Comisión reconoce en su Posición sobre el proyecto de orden europea de investigación (nota al pie 9), una vez más, la necesidad de tales reglas mínimas (a concretar paralelamente) y critica en su análisis (nota al pie 9, pág. 9) en este sentido la propuesta de orden europea de investigación (crítica también con la deficiente consideración de los derechos de la defensa en el «interrogatorio por conferencia telefónica» [Art. 22 Proyecto de Orden Europea de Investigación] pág. 34).

93 Vid. COM (2010) 82 final., 9-3-2010.

94 El art. 82 TFUE habla en el párrafo 1, frase 1, y en el párrafo 2, frase 1, del reconocimiento de sentencias y resoluciones «judiciales», y en el apartado (a) del reconocimiento de sentencias y de resoluciones «judiciales». Sobre este particular, vid. también BRAK (nota al pie 15), págs. 3 y ss., esp. pág. 11.

95 En contra de la «utilización o transmisión al plano policial», también el Deutscher Richterbund —asociación aleman de jueces — («DRB»), Posición sobre el Libro Verde, de 25-2-2010 (accesible en . http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/news_consulting_0004_en.htm, consultado el 5-11-2010), cuestión 1.

96 Sobres las posibles opciones, vid. también Vernimmen-Van Tiggelen/Surano (nota al pie 11), págs. 32 y ss. También art. 82.2 a) TFUE prevé explícitamente la adopción de preceptos de mínimos relativos a la admisibilidad de medios de prueba sobre la base del reconocimiento de directrices (a diferencia de las, en virtud del art. 82.1 TFUE, también posibles directivas, las cuales no están comprendidas en la posibilidad de «freno de emergencia» del art. 82.3 TFUE).

97 Vid. también BRAK (nota al pie 15), págs. 3 y ss., esp. págs. 4 y 13; ÖRAK (nota al pie 78), pág. 2. También a favor de un «espacio de defensa europeo», vid. Gless, StV 2010, págs. 400 y ss., esp. pág. 405.

98 Según el programa de trabajo de la Comisión de 20-4-2010 (COM (2010) 171 final, 20-4-2010) el plan de trabajo para el fortalecimiento de los derechos procesales deberá ejecutarse hasta 2014 (vid. también Brodowski, ZIS 2010, págs. 376 y ss., esp. pág.

379). También se puede ver como «germen» (Satzger [nota al pie 21], § 10, núm. marg. 22) de un Derecho procesal penal europeo la posibilidad de la promulgación de una Directiva en virtud del art. 86.1 y 3 TFUE, porque de esa manera se establecería al menos para la futura Fiscalía Europea un procedimiento único y la admisibilidad de pruebas.

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deberá prolongar el plazo de transposición, eso si después de todo se quiere mantener la adhesión a la misma99.

Por lo demás, los otros instrumentos de cooperación judicial en materia probatoria se pueden seguir utilizando sobre el fundamento de los Convenios en vigor —particularmente el Convenio de 2000— con lo que en este sentido deberían producirse mejoras puntuales en el plano operativo, una vez constatadas las concretas deficiencias100. Se podría pensar, por ejemplo, en darle al Estado requirente la posibilidad de completar su solicitud, en caso de que se descubran pruebas adicionales en el Estado requerido, de una forma más rápida, o en su caso, de ampliar la solicitud para obtener también esas pruebas adicionales101. La regla del «ordenamiento del foro» debería ser, en lo posible, ampliamente utilizada102. Como hemos visto, en la cooperación judicial tradicional (art. 4.1 del Convenio de 2000) esta regla se contiene de un modo más estricto que en la Decisión marco sobre orden europea de prueba —único instrumento de reconocimiento mutuo en el ámbito de la cooperación judicial en materia probatoria— porque éste prevé al mismo tiempo la regla del «locus» de ejecución103.

La utilización de la regla del «foro» se prefiere a la regla

del «locus» porque las pruebas obtenidas en el Estado requerido deberán en último término ser utilizadas en el Estado solicitante, en el «del foro»104, y justamente una mera obtención de pruebas, sin la ulterior posibilidad de utilización, carece de sentido desde el punto de vista procesal penal y represivo105. También por eso es poco convincente, frente a las diversas posiciones sobre el Libro Verde106 , y en el marco de la obtención transnacional de pruebas, la estricta separación de la obtención (gathering, collection), por un lado, y por otro la utilización (admissibility) de éstas. En este punto no se puede desconocer que la cuestión de la conexidad entre obtención y utilización de pruebas es entendida de forma distinta en los derechos nacionales107.

Los intereses del Estado requerido son tenidos en cuenta suficientemente con una «reserva de orden público» con la vista puesta en sus principios jurídicos esenciales108, y el problema de la utilización de Derecho extranjero se puede solventar en cierta medida a través del deber de comunicar los preceptos más relevantes, de tal manera que la correcta utilización de estos preceptos se puede conseguir a través de mejoras en el plano operativo.

99 Vid. también la nota al pie 23.

100 Sobre una mejora de la comunicación en este sentido, por ejemplo, la Posición del Reino Unido (nota al pie 11), punto 9.

Vermeulen/De Bondt/ Van Damme (nota al pie 2), págs. 34, 110 y ss., destacan el significado de la «institutional capacity» con miras a la (reforzada) descentralización y «horizontalización»(«horizontalisation») de la cooperación.

101 Posición del Reino Unido (nota al pie 11), punto 1: «expedited system of supplemental requests […]».

102 De hecho, asimismo el modelo propuesto por Schünemann, entre otros, de una unificación procesal transnacional, en el cual la «regla del foro» solamente se completaría con criterios de determinación de los «Estados competentes para la investigación» —que por supuesto puede realizarse a posteriori—. (Vid. Schünemann, Art. 2 del Proyecto para una Regulación transnacional del Proceso penal en la Unión Europea, en la obra coordinada por él mismo: Ein Gesamtkonzept für die europäische Strafrechtspflege, 2006, págs.

1 ss.). A continuación se propone una jerarquía de puntos entrelazados, encabezada por el «principio de territorialidad», los cuales combinan los criterios de «lugar de la acción», «lugar del resultado», «principio del domicilio» (residencia del imputado), localización de los medios de prueba (art. 2.2), con el «punto clave de los hechos penalmente relevantes» (art. 2.3). El Estado competente para la investigación es por consiguiente aquel Estado que está más estrechamente vinculado con el hecho, por eso exclusivamente podría ser el competente en el sentido de una «unidad procesal transnacional», y con ello también determina el derecho aplicable en el sentido de la «regla del foro» (vid. art. 2 y ss. del Proyecto, Schünemann, op. et loc. supra cit., pág. 100; Schünemann/Roger, ZIS 2010, págs. 92 y ss., esp. págs. 93 y s., y 97.

103 Vid. nota al pie 58.

104 Vid. también Gleß (nota al pie 30), págs. 414 y ss., deren erste Bedingung eines fairen und zuverlässigen Beweistransfers darin besteht, dass von der Perspektive der Verwertungsrechtsordnung ausgegangen werden müsse. Auch Vermeulen/De Bondt/Van Damme (Fn. 2), pág. 34 («rationale underlying» forum-Regel), págs. 97 y 102.

105 Coincidentes, Heger, ZIS 2007, págs. 547 y ss., esp. pág. 551; Schünemann/ Roger, ZIS 2010, págs. 92 y ss., esp. pág. 96; también Vermeulen/De Bondt/Van Damme (nota al pie 2), pág. 121.

106 A favor de una estricta separación, por ejemplo, la Posición del Reino Unido (nota al pie 11), antes del punto 1, y en el 9.

«Admissibility» se sitúa antes de la «utilización», porque en las «exclusionary rules» (= inadmissibility) la prueba afectada no puede ser en absoluto introducida en el juicio oral para transmitir a los jurados el conocimiento de las mismas (vid. tambien nota 74).

107 Así por ejemplo en el Derecho italiano una obtención de pruebas irregular provoca origina automáticamente una prohibición de utilización (Art. 191 Codice di Procedura Penale, «Prove illegittimamente acquisite»), mientras que en el Derecho alemán no es exactamente el caso (vid. recientemente BVerfG NJW 2009, 3225, núms. marg. 15, 16; BGH NStZ 2010, 44). En el sistema common law dependió en un principio únicamente de la trascendencia de la decisión, sólo a finales del siglo pasado comenzó a tener relevancia la obtención de pruebas de conformidad con el ordenamiento, especialmente desde la perspectiva del fairness y de la integridad del proceso, con lo cual finalmente depende de la apreciación del juez el que éste decida excluir o no una prueba (Ambos, StV 2009, págs.

151 y ss., esp. págs. 158 y s., con otras aclaraciones; para referencia espanola ver supra nota 77). .

108 Vid. nota al pie 44 y ss., y nota 54.

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Especial Doctrina: El Derecho penal en la Unión Europea

Especial Doctrina: El Derecho penal en la Unión Europea • • • XXX La aproximación constitucional al Derecho penal frente a las fuentes e instituciones supranacionales europeas (*) Alessandro Bernardi

Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Ferrara

Revista Penal, n.º 27.— Enero 2011 RESUMEN: Las Constituciones de los Estados de derecho modernos legitiman y limitan, al mismo tiempo, el derecho penal. Pero también el derecho penal de origen europeo debe respetar los principios constitucionales: tanto los principios previstos por las Constituciones nacionales como, y en primer lugar, aquellos emergentes en el ámbito del actual proceso de constitucionalización de la Unión Europea. El principio de subsidiarierdad en el ejercicio de las competencias UE y el principio de legalidad, como han sido desarrollados por la jurisprudencia de la Corte de justicia y la doctrina del naciente constitucionalismo europeo, constituyen «lugares privilegiados» para reflexionar sobre la construcción de un derecho penal europeo de impronta garantista.

PALABRAS CLAVE: Derecho penal europeo. Constitución material europea. Constitucionalización del derecho penal. Principio de subsidiariedad. Principio de legalidad penal UE.

ABSTRACT: Nei moderni Stati di diritto le Costituzioni, al contempo, legittimano e limitano il diritto penale. Anche il diritto penale di derivazione europea deve confrontarsi coi principi costituzionali: sia con quelli previsti dalla Costituzioni nazionali sia, prima ancora, con quelli emergenti nell’ambito dell’attuale processo di costituzionalizzazione dell’Unione europea. Il principio di sussidiarietà nell’esercizio delle competenze UE e il principio di legalità, così come sviluppati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e dalla dottrina del nascente costituzionalismo europeo, costituiscono «luoghi privilegiati» per riflettere sulla costruzione di un diritto penale europeo d’impronta garantista.

PAROLE CHIAVE: Diritto penale europeo. Costituzione materiale europea. Costituzionalizzazione del diritto penale.

Principio di sussidiarietà UE. Principio di legalità penale UE.

ABSTRACT: The Constitutions of modern Rule-of-Law States (Rechtsstaaten) at the same time legitimize and limit criminal law. Also national criminal laws implementing EU acts must respect the constitutional rules: both the rules stated under national Constitutions and, foremost, the rules stemming from the present process of constitutionalization of the EU. The principle of subsidiarity of the exercise of EU competences and the principle of legality, in the way they are implemented by the European Court of Justice and by the literature related to the emerging European constitutionalism, represent a symbolic arena for a scrutiny over the construction of a European criminal law respectful of therule-of-law.

KEY WORDS: Constitutionalization of criminal law. European criminal law. European Constitution. European principle of subsidiarity. European principle of legality.

(*) Conferencia desarrollada el 8 de octubre de 2010 en el ámbito del Seminario hispano-italiano de Derecho penal sobre La aproximación constitucional al Derecho penal del siglo XXI: comparación entre las experiencias italiana y española. (Universidad de Módena y Reggio Emilia, 8 y 9 de octubre de 2010).

Traducción realizada por Víctor Manuel Macías Caro (Universidad de Módena y Reggio Emilia / Universidad Humboldt de Berlín), Mariela Mazzon y Roberto Manuel Carlés (Universidad de Ferrara).

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Revista Penal La aproximación constitucional al Derecho penal frente a las fuentes e instituciones …

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CONTENIDO: SECCIÓN I. Oportunidad de una «aproximación constitucional europea» a las fuentes penales de origen supranacional. 1. La moderna tendencia a una legitimiación constitucional del Derecho penal y el problema de una «aproximación constitucional» a las fuentes penales europeas. 2. La tradicional aproximación constitucional de carácter autárquico a las fuentes penales de la Unión europea. 3. Crítica a la concepción estatocéntrica que sostiene tal aproximación tradicional. 4. El Derecho penal de la Unión europea en una perspectiva constitucional europea: consideraciones preliminares. 5. El proceso de constitucionalización de la construcción europea. Una extrema síntesis.

5.1. La llegada de los Tratados, su presunta carácter «constitucional» y los relativos principios evocativos de derechos fundamentales. 5.2. La tutela de los derechos fundamentales por parte del Tribunal de Justicia. 5.3. La proclamación de una Carta europea de los derechos fundamentales carente de validez formal. 5.4. La atribución de una plena juridicidad a la Carta europea juridicidad a la Carta europea y la adhesión de la Unión a la CEDH. 6. Racionalidad de una aproximación constitucional de tipo supranacional al Derecho penal europeo. 7. Las fuentes penales europeas en el marco de los principios y derechos fundamentales previstos por la Unión y por cada país miembro. Un breve resumen.

SECCIÓN II. El Derecho penal europeo en el marco de los principios y derechos fundamentales de la Unión. 8. Subsidiariedad y legalidad. Dos principios/derechos constitucionales europeos ricos de efectos en el ámbito penal. 9. Normas penales de origen europeo y principio de subsidiariedad de la intervención de la Unión. Premisa. 9.1. Los efectos en materia penal del principio de subsidiariedad: entre carencia de justiciabilidad e instancias de centralización de las opciones político-criminales. 9.2. Las razones que subyacen a un rigoroso cumplimiento del principio de subsidiariedad en ámbito penal. 10. El principio de legalidad y sus dos perfiles principales. 10.1. El perfil «ahistórico-universal» de la legalidad penal de la Unión. El problema de la «calidad» de las fuentes penales europeas. 10.3. Los corolarios cualitativos de la legalidad y las fuentes penales europeas antes y después de Lisboa. 10.4. Taxatividad de las normas y razonabilidad de la interpretación en el Derecho penal europeo. 11. Consideraciones conclusivas.

SECCIÓN I. Oportunidad de una «aproximación constitucional europea» a las fuentes penales de origen supranacional.

1. La moderna tendencia a una legitimación constitucional del Derecho penal y el problema de una «aproximación constitucional» a las fuentes penales europeas Un poco por todas partes, en Europa el Derecho penal ha estado sujeto a un creciente proceso de constitucionalización. Las modernas constituciones a veces precisan (en especial en los estados federales) los ámbitos de la intervención penal; pero sobre todo vinculan a los legisladores nacionales en sus opciones político-criminales a través de formas de control constitucional difusas y/o concentradas, preventivas y/o sucesivas, abstractas y/o concretas, de iniciativa parlamentaria y/o individual y/o jurisdiccional.

En Austria, primer estado europeo en adoptar el control de legitimidad constitucional de las leyes, el «legislador negativo» ideado por Hans Kelsen incide significativamente sobre las fuentes penales; en Francia, el control de constitucionalidad, tras una reciente mayor articulación, se vincula connumerosos principios, contenidos sobre todo en el preámbulo de la Constitución y en la Declaración de los derechos del hombre de 1789; en Alemania, las leyes penales están sometidas al tamiz de los principios de legalidad en sus diversos corolarios, de culpabilidad, de humanidad y carácter reeducador de las penas; en España, el control del Tribunal Constitucional está organizado en dos niveles (recurso de inconstitucionalidad y recurso de amparo), con significativos efectos tanto sobre la legislación penal como, aun más, sobre las concretas violaciones de

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los derechos fundamentales. Además, como confirmación de la estrechísima relación existente entre Estado democrático y justicia constitucional, tras la caída de los regímenes comunistas, el control de constitucionalidad se ha afirmado en la mayoría de los países de la Europea oriental, con un fuerte impacto sobre los sistemas penales.

Pero es sobre todo en Italia donde el sistema de las garantías constitucionales en materia penal ha tenido su máximo desarrollo, condicionando profundamente el relativo derecho sustancial y procesal. El sistema italiano no se ha limitado a sancionar por vía constitucional los vicios de legalidad de las normas penales y los excesos represivos o las irracionalidades del legislador; la Constitución italiana impregna todo el Derecho penal a través de una miríada de principios y corolarios dotados de variados niveles de justiciabilidad, en algunos casos explícitamente previstos por la Carta fundamental, en otros casos fruto de la actividad reconstructivo-argumentativa de la Doctrina, pero en cualquier caso destinados a influir significativamente sobre la interpretación de las normas penales. Se ha dado así vida a un verdadero «modelo constitucional» que concierne no solo al proceso penal, sino también, por lo que a nosotros interesa, el injusto penal. En Italia, por lo menos a partir de la década de los setenta del siglo pasado, se ha afirmado una verdadera «lectura constitucional del Derecho criminal», es decir, una «aproximación constitucional al Derecho penal» que legitima a este último impregnando la Teoría general del delito. De acuerdo con dicho enfoque, en particular, los derechos y más en general los bienes jurídicos de rango constitucional asumen, además de la función de límite a la intervención penal, la de objeto de la tutela penal.

Especial Doctrina: El Derecho penal en la Unión Europea

••• Ahora bien, dicho esto, ¿existen actualmente los presupuestos para una aproximación constitucional al Derecho penal producida por las fuentes supranacionales europeas?

Y, en caso de respuesta afirmativa, ¿cómo debe entenderse una aproximación de ese tipo? Son las preguntas que creo que me han sido hechas por los organizadores del congreso al encargarme la presente ponencia.

2. La tradicional aproximación constitucional de carácter autárquico a las fuentes penales de la Unión europea En extrama síntesis, sostengo que la aproximación constitucional a las fuentes penales producidas por instituciones supranacionales europeas (y por lo tanto, en definitiva, por la Unión europea, teniendo en cuenta la naturaleza no supranacional sino internacional de otra organización europea productora de fuentes penales como es el Consejo de Europa) puede ser de dos tipos. El primer tipo se coloca en la esfera de la tradicional lectura constitucional del Derecho penal, y tiene por lo tanto un carácter puramente nacional; el segundo tipo presenta, por el contrario, perfiles sin duda más innovadores, en tanto que está orientado a pasar las fuentes penales europeas por el tamiz de un constitucionalismo supranacional.

Allí donde se adhiera a la aproximación del primer tipo, el Derecho penal originado por las fuentes e instituciones de la Unión europea se examinará, en cada Estado miembro, a la luz de los principios, derechos y libertades fundamentales contenidos en las relativas constitucionales nacionales (y por lo tanto —en lo que concierne a Italia— a la luz de los principios, derechos y libertades fundamentales contenidos en la Constitución republicana de 1948 y en las otras fuentes nacionales equivalentes a la misma), con independencia de los enlaces previstos por éstas para permitir la recepción a nivel constitucional del Derecho de la Unión. Se tratará, naturalmente, de un examen solo de vez en cuando confiado a los jueces de las leyes. Mucho más frecuentemente se tratará de un examen de carácter hermenéutico latu sensu operado de modo casi automático por los jueces internos para interpretar las normas penales europeas conforme a los clásicos principios contenidos en la Constitución nacional; o bien de un examen demandado a la Doctrina, con intención de identificar momentos de tensión entre las normas penales europeas y las constituciones nacionales, momentos de tensión no necesariamente justiciables, pero en cualquer caso apreciables en una perspectiva crítica potencialmente rica de consecuencias sobre el plano tanto científico como político.

Debo reconocer que esta primera y más tradicional aproximación constitucional al Derecho penal europeo —aunque en ciertos aspectos respetuosa con los actuales equilibrios europeos e incluso fecundo— me genera dudas

en otros aspectos, y en cualquier caso me parece, por sí sola, totalmente insuficiente. De hecho, en mi opinión, juzgar fuentes y mecanismos supranacionales con la mirada dirigida a las particularidades del propio sistema jurídico nacional, aunque fuese solo a las de rango constitucional, favorece puntos de vista demasiado influenciados por la realidad local en la que se está sumergido desde siempre; implica pretensiones de adaptación de lo general (el sistema supranacional) a lo particular (el sistema nacional) en ciertos aspectos comprensibles pero nunca realizables completamente; incluso facilita el resurgimiento de una concepción de la soberanía nacional como entidad indivisible desmentida precisamente por la existencia de «fuentes e institucionales supranacionales» que producen Derecho; en consecuencia, sugiere valorar la legitimidad del Derecho penal de matriz supranacional utilizando como parámetro las constituciones nacionales mucho más allá de lo que no suceda en el ámbito de la llamada «teoría de los contralímites» (teoria dei controlimiti), a través de la cual, como se sabe, el espacio en el que el Estado continúa siendo plenamente soberano resulta circunscripto por sus principios supremos y derechos fundamentales en su núcleo esencial.

Cierto, no ignoro que (en línea con una reciente tendencia a repensar la teoría de los contralímites —por lo demás ya de por sí extraordinariamente problemática—) no faltan autorizadas tomas de posición que parecerían avalar, aunque sea indirectamente, la opción no sólo de reforzar y dilatar hasta el extremo, sino incluso de superar en una óptica más marcadamente chovinista, esa forma de «patriotismo constitucional» constituida precisamente con la teoría de los contralímites; el todo, en la más general perspectiva de proteger con cualquier medio las identidades constitucionales nacionales de los riesgos representados para éstas por la constitucionalización de la Unión europea. Pienso, en particular, en la conocidísima sentencia del Tribunal Constitucional alemán del 30 de junio de 2009, que a juicio de muchos enfatiza la obligación de respetar la identidad constitucional de Alemania al atribuir a las normas de la Carta suprema «una inédita centralidad (…) no sujeta a la erosión del sistema europeo.»1 Parece bastante claro que los argumentos del Bundesverfassungsgericht implican límites bien diversos de los establecidos por algunos Tribunales constitucionales (el italiano, en primer lugar) con referencia a la primacía del Derecho europeo. Como se ha afirmado puntualmente, «para el Bundesverfassungsgericht la Constitución alemana no pone particulares barreras o «contralímites» al Derecho europeo, sino que su particular identidad da forma a la «constitución europea».

Es la Constitución nacional la que por lo tanto condiciona la Constitución europea y no viceversa. De este modo, se aleja totalmente de la teoría de los contralímites.»2

1 M. P. CHITI, Am Deutschen Volke. Prime note sulla sentenza del BundesVerfassungsGericht del 30 giugno 2009 sul Trattato di Lisbona e la sua attuazione in Germania, in La sentenza del Bundesverfassungsgericht sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona e i suoi effetti sulla costruzione dell’Unione europea, http://www.astrid-online.it/Riforma-de/Documenti/Corte-cost/La-sentenz/Relazioni_Seminario-BVG_21_09_09.pdf, p. 2.

2 Idem.

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Revista Penal La aproximación constitucional al Derecho penal frente a las fuentes e instituciones …

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De acuerdo con la concepción estatocéntrica hecha propia por el Tribunal Constitucional alemán (y compartida por la parte más tradicional y autárquica de la Doctrina constitucionalista y penalista europea), en el ámbito de la Unión los estados miembros mantienen una soberanía plena, de forma tal que la Unión misma terminaría por no ser más que una organización internacional de Estados soberanos. En consecuencia, también cuando se reconociese la subsistencia de una «identidad constitucional europea», ésta se colocaría en un cuadro de conjunto compuesto por «una serie de sistemas concéntricos, cuyo «corazón» está representado por las constituciones nacionales,»3 por las constituciones de esos Estados que son y estarían destinados a permanecer por siempre, «los señores de los Tratados».

Tomando esta posición, en definitiva, el propio título de esta ponencia sería desorientador en cuanto se refiere a «fuentes e institucionales supranacionales» en lugar de «internacionales». Más allá de esta presunta inexactitud, en lo que respecta específicamente a la «aproximación constitucional al Derecho penal», estaría claro que, en cualquier caso, se refiere a la Constitución nacional en tanto que Grundnorm, única Ley fundamental.

A este punto, la Constitución europea, si se admitiese su existencia, resultaría tan impregnada de elementos de intergobernabilidad que ello desnaturalizaría irremediablemente los tradicionales perfiles de las cartas fundalmentales.

3. Crítica a la concepción estatocéntrica que sostiene tal aproximación tradicional Sin embargo, no debe ignorarse que una autorizada parte de la Doctrina atribuye a la citada sentencia del Bundesverfassungsgericht contenidos menos disruptivos respecto a la estructura de la Unión y al devenir del proceso de construcción europea, totalmente inidóneos a hacer de Alemania un «país constitucionalmente «enemigo» (feindlich) de Europa.»4 Y en cualquier caso, a parte de esto, no parece para nada pacífico que el actual punto de vista del Alto tribunal alemán (totalmente antagónico al del Tribunal de Justicia) deba compartirse. En otros términos, no parece para nada pacífico que un grupo de magistrados, por muy autorizados que sean, pueda marcar el fin de un recorrido que ha durado casi sesenta años y que se ha realizado con el impulso de todos los órganos legislativos y jurisdiccionales de la Unión, hasta ahora aceptado por los países miembros y explícitamente avalado por muchos tribunales constitucionales (entre ellos, el italiano).

La sentencia en cuestión, por otra parte, ha sido criticada tanto por eminentes juristas alemanes como, en general, de toda Europa; críticas llegadas por parte no sólo de nostálgicos federalistas, sino también por aquellos que por las más diversas razones (entre las que no tienen poca importancia las relacionadas con la progresión de un efectivo «Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia») son favorables a un ulterior desarrollo de la integración europea, de una integración europea que desde hace ya tiempo se ha extendido también al sector penal.. Se trata de críticas demasiado numerosas y articuladas para poder ser discutidas o si quiera mencionadas en esta sede.

Basta recordar aquí que la integración europea ha sido siempre considerada un proceso a etapas sin una meta última preestablecida, una sucesión de fases caracterizadas por el progresivo incremento de las competencias de la Unión y por un igualmente progresivo reforzamiento de la estructura de esta última. Como se ha observado desde otras partes, los propios Tratados europeos afirman expresamente el carácter progresivo de la construcción europea.

Basta pensar al segundo apartado del Art. 1 TUE, según el cual «el presente Tratado constituye una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa.» Además de todo, es conocido que este «proceso creativo» ha sido considerado desde hace mucho tiempo en una perspectiva constitucional, y sobre todo ha asumido características de indiscutible matriz constitucional. Incluso, según algunos, el proceso de constitucionalización de Europa debe considerarse como un elemento originariamente constitutivo del ordenamiento comunitario.

Por lo tanto, incluso tras la caída del Tratado constitucional europeo de 2004, parece sin duda legítimo hablar, al unísono con lo sostenido desde hace tiempo por Häberle, de una «Constitución europea».5 Constitución que, «por las particulares características del ordenamiento de la UE ha sido definida [y estamos de acuerdo] —precisamente por los estudiosos alemanes— como una Wandel-Verfassung, una Constitución en transformación;» una Constitución influida, sí, por las constituciones nacionales, pero en medida ciertamente no menor apta también para condicionar estas últimas, y en cualquier caso no subordinada a ellas, ni siquiera en términos generales. Más en general, ya desde hace tiempo un gran número juristas también (pero no solo) alemanes están de acuerdo en afirmar que la UE disfruta de un «original poder público» cuyos componentes «constitucionales» son valorables.

3 P. CHITI, Am Deutschen Volke. Prime note sulla sentenza del BundesVerfassungsGericht del 30 giugno 2009 sul Trattato di Lisbona e la sua attuazione in Germania, cit., p. 7.

4 G.L. TOSATO, L’integrazione europea è arrivata al capolinea? A proposito del recente «Lissabon Urteil», in La sentenza del Bundesverfassungsgericht sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona e i suoi effetti sulla costruzione dell’Unione europea, cit., p. 7.

5 P. HÄBERLE, Per una dottrina della costituzione europea, cit., p. 15; P. BADURA, Costituzione e diritto costituzionale in Europa, en profili attuali e prospettive di diritto costituzionale europeo, coord. por E. Castorina, Torino, 2007, p. 7 ss.; G. DE VERGOTTINI, voz Costituzione europea, en Enc. dir., 1, 2007, p. 445 ss.

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Especial Doctrina: El Derecho penal en la Unión Europea

••• 4. El Derecho penal de la Unión en una perspectiva constitucional europea: consideraciones preliminares Por todo lo visto hasta aquí, parece por lo menos plausible un diverso tipo de aproximación constitucional a las fuentes penales europeas, orientado a pasar por el tamiz de la legitimidad de estas últimas desde la perspectiva de un constitucionalismo supranacional; una aproximación de este tipo me parece incluso —por las razones que explicaré— más interesante, fundada y fructífera que la tradicional. Esta requiere, sin embargo, una serie de consideraciones preliminares, necesarias para permitir al penalistas de formación clásica la aceptación de algo que hasta la mitad del siglo pasado —es decir, hasta la «edad del Estado-nación, de los sistemas de Derecho nacional y de las culturas jurídicas nacionales»6— parecía totalmente inimaginable: la escisión de la idea de Constitución de la idea de Estado. Se trata de hecho de un cambio de perspectiva que pone en dificultad la (escasa) flexibilidad cultural de los penalistas, dado que la rama del Derecho de su competencia es la más marcadamente autárquica-estatal, que desde siempre expresa las tradiciones nacionales y por lo tanto poco abierto a las influencias «externas» y a los rápidos cambios de contenido y de estructura del sistema jurídico en su conjunto.

Primera consideración: todo proceso de supranacionalización de ese complejo de «garantías, límites, frenos y equilibrios»7 que expresa el constitucionalismo debe llegar sobre la base de presupuestos precisos que sean aptos para legitimarlo. Primero que todo, es necesario que la nueva y más amplia area geográfica interesada por un proceso de constitucionalización supranacional esté desde el principio formada por Estados caracterizados por un patrimonio de garantías al menos tendencialmente común. Ahora, bajo este perfil, así como falta completamente un patrimonio de este tipo común a los países miembros de la ONU, tanto que actualmente no parece ni siquiera hipotizable un proceso de constitucionalización de tan amplio alcance, ciertamente no se puede decir lo mismo respecto a los países que forman parte de la Unión europea. Estos países, de hecho, no solo gozan todos de ordenamientos de tipo liberal-democrático, sino que han visto subordinado su ingreso en la Unión al cumplimiento de ciertos requisitos que manifiestan un nivel tendencialmente equivalente de cultura jurídica.

Segunda consideración preliminar: en una perspectiva supranacional la entidad geográfica objeto del proceso de constitucionalización no pareceria que deba poseer algunas peculiaridades que frecuentemente se consideran indispensables en un proceso de este tipo, pero que carecen de valor absoluto e incluso de fundamento. En particular, se debe hacer desaparecer la idea de que el ente sometido a

dicho proceso debe disfrutar de una soberanía plena y originaria. Por un lado, como es bien conocido, el concepto de soberanía plena e indivisa puede decirse a estas alturas superado también respecto a los propios Estados-naciones; por otro lado, la concepción según la cual la Constitución da origen al Estado parece revelarse inexacta cuando se compara con el hecho de que las Cartas fundamentales han sido a menudo creadas respecto a Estados ya formados, legitimándolos o si se prefiere refundándolos sobre la base de nuevos presupuestos institucionales. Así, el proceso de constitucionalización de la Unión europea —no por casualidad realizado a través de la adopción de la que hemos recordado que es una «constitución en transformación»— mira precisamente a legitimar progresivamente esta organización internacional a medida que se le confíen nuevas competencias, cada vez más delicadas, entre las cuales la materia penal.

Tercera consideración preliminar, estrechamente relacionada con la segunda: para poder mirar en una «perspectiva constitucional europea» al «Derecho penal de la Unión» sin ser acusados de excesiva utopía, hay que manifestar ser conscientes de que el Derecho constitucional europeo es todavía una disciplina embrionaria, y además con un difícil camino ante sí.

Cuarta y última consideración preliminar: reconocer la existencia de un proceso de constitucionalización en el ámbito europeo no equivale a anunciar el fin de las constituciones nacionales sino, como mucho, implica llamar la atención sobre la necesidad de que estas adquieran una estructura diversa, en verdad ya ampliamente realizada en la mayoria de los casos. La llegada de dicho proceso, de hecho, requiere que las constituciones nacionales dejen de ser sistemas cerrados y autosuficientes, para abrirse paulatinamente a los aportes de «materiales constitucionales» externos a éstas, especialmente en materia de derechos fundamentales; todo ello en plena simetría con lo que se puede encontrar en la «Constitución europea», dado que a la edificación de esta última contribuyen —como veremos enseguida— «materiales constitucionales» de origen frecuentemente nacional (además de internacional). Todo ello implica la superación del dogma del monopolio estatal de los derechos, propio del constitucionalismo clásico, y la progresiva afirmación de un sistema multinivel de tutela de una especie de «ordenamiento interconstitucional», en el ámbito del cual se realiza un continuo intercambio apto para perfeccionar el desarrollo de los principios generales y de los derechos fundamentales en el signo de un maximum standard de tutela.8 Maximum standard que, si no ha sido ya alcanzado de forma adecuada en el interior de la Constitución (es decir, esa Wandel-Verfassung europea movida a transformar una comunidad económica en una Grundrechtsgemeinschaft), se podrá alcanzar —en últi-

6 SCHULZE, Un nouveau domaine de recherche en Allemagne: l’histoire du droit européen, en Rev. hist. dr. franç. étr., 1992, p. 39.

7 P.G. GRASSO, Il costituzionalismo oltre lo Stato e la teoria generale del diritto pubblico, en Europa e Costituzione, coord. por P. G. Grasso, Napoli, SEI, 2005, p. 47 ss., p. 49.

8 Cfr., A. RUGGERI, Le fonti del diritto europeo ed i loro rapporti con le fonti nazionali, cit., p. 16.

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