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LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS ESPAÑOL Y EUROPEO Coordinadora

ROSARIO SERRA CRISTÓBAL Prof. Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Valencia

GIMÉNEZ GLUCK, David Prof. Asociado de Derecho Constitucional. Universidad Carlos III

GARCÍA PASCUAL, Cristina Prof. Titular de Filosofía del Derecho.

Universidad de Valencia

FITA ORTEGA, Fernando Prof. Titular de Derecho del Trabajo.

Universidad de Valencia

VALERO HEREDIA, Ana

TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Margarita Prof. Titular de Derecho del Trabajo.

Universidad de las Islas Baleares

CARMONA CUENCA, Encarna Prof. Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Alcalá

FERNÁNDEZ ARTIACH, Pilar Prof. Titular de Derecho del Trabajo.

Universidad de Valencia

Prof. Contratada Doctora de Derecho Constitucional. Universidad de Castilla-La Mancha

Prof. Titular de Derecho Constitucional. Universidad Carlos III

BALLESTER CARDELL, María

OEHLING DE LOS REYES, Alberto

Prof. Contratada Doctora de Derecho Constitucional. Universidad de las Islas Baleares

ROSADO IGLESIAS, Gema

Prof. Ayudante Doctor de Derecho Constitucional. Universidad de las Islas Baleares

Valencia, 2013

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© Rosario Serra Cristóbal y otros

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Índice NOTA INTRODUCTORIA...................................................................... 13 LA MUJER COMO ESPECIAL OBJETO DE MÚLTIPLES DISCRIMINACIONES. LA MUJER MULTIDISCRIMINADA Rosario Serra Cristóbal Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Valencia 1. LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE PARECE TENER NOMBRE DE MUJER.................................................................................... 15 2. UNA VISIÓN MÁS PLURAL DE LAS CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN....................................................................................... 18 2.1. La discriminación múltiple en la Unión Europea.................... 19 2.2. España y la doble discriminación........................................... 22 3. EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE.................. 25 3.1. La discriminación múltiple interseccional.............................. 27 3.2. La discriminación múltiple aditiva......................................... 29 4. EL RECONOCIMIENTO DE LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE POR LOS TRIBUNALES........................................................ 30 5. LA PRUEBA EN LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE.................. 36 6. LOS SUPUESTOS DE DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE HAN DE SER TRATADOS COMO CASOS ESPECIALES........................... 39 7. ALGUNAS CONCLUSIONES....................................................... 41 LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA ANTE LA MULTIDISCRIMINACIÓN David Giménez Gluck Profesor de Derecho Constitucional Universidad Carlos III 1. SITUACIÓN DEL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO COMUNITARIO.................................................. 45 2. CATÁLOGO DE CONDUCTAS QUE PROHÍBE EL DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO DE LA UNIÓN EUROPEA............... 48 3. ENCAJE DE LA MULTIDISCRIMINACIÓN EN LA LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA ANTIDISCRIMINATORIA COMUNITARIA................................................................................. 55 3.1. Origen y causas del reconocimiento de la multidiscriminación en Derecho Comuntario................................................. 56

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3.2. Una discriminación múltiple centrada principalmente en las mujeres.................................................................................. 57 3.3. La noción de discriminación múltiple en Derecho Comunitario 58 4. AUSENCIA DE EFECTOS JURÍDICOS DEL DESARROLLO DE LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE EN DERECHO DE LA UNIÓN 60 5. UNA POSIBLE PROPUESTA PARA HACER EFECTIVA LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA............................................................. 65 6. CONCLUSIÓN............................................................................. 69 MUJERES, PRÁCTICAS CULTURALES Y RELIGIOSAS Cristina García Pascual Profesora Titular de Filosofía del Derecho Universitat de València 1. FEMINISMOS E IDENTIDAD CULTURAL................................. 71 2. JUSTICIA, DERECHO Y DIFERENCIA SEXUAL........................ 74 2.1. Sujeto abstracto, lenguaje de los derechos y las reivindicaciones grupales........................................................................... 75 2.2. Espacio público, espacio privado y principios de justicia universales.................................................................................. 82 3. CULTURA, UNIVERSALIDAD Y DERECHOS............................. 88 4. MULTICULTURALIdad Y DESIGUALDAD.................................. 92 MUJER, RELIGIÓN Y TRABAJO: UNA APROXIMACIÓN DESDE EL DERECHO LABORAL Fernando Fita Ortega Profesor T.U. de la Universidad de Valencia 1. LA DISCRIMINACIÓN DE LA MUJER EN EL TRABAJO.......... 98 1.1. La evolución histórica de la lucha contra la discriminación laboral por razón de sexo...................................................... 98 1.2. El camino pendiente de recorrer en la lucha contra la discriminación laboral por razón de sexo....................................... 105 2. LA DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO POR MOTIVOS RELIGIOSOS..................................................................................... 110 2.1. Manifestaciones de valores religiosos incorporados al ordenamiento laboral.................................................................... 114 2.2. Supuestos de discriminación de derechos fundamentales de los trabajadores por cuestiones religiosas............................... 120 3. MUJER Y RELIGIÓN: SUPUESTOS DE DOBLE DISCRIMINACIÓN LABORAL.......................................................................... 127

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MUJER Y PERTENENCIA A UNA MINORÍA RELIGIOSA: EL USO PÚBLICO DEL VELO INTEGRAL EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS FRANCÉS E ITALIANO Ana Valero Heredia Profesora de Derecho Constitucional Universidad de Castilla-La Macha 1. INTRODUCCIÓN........................................................................ 133 2. MUJER Y PLURALISMO CULTURAL Y RELIGIOSO................. 134 3. MUJER PERTENECIENTE A UNA MINORÍA RELIGIOSA Y EL USO DEL BURKA O VELO INTEGRAL EN EL ESPACIO PÚBLICO...................................................................................... 139 3.1. El uso del velo como expresión protegida por el derecho de libertad religiosa.................................................................... 139 3.2. La prohibición del uso del velo integral en los espacios públicos: motivos aducidos por el legislador francés y por las propuestas legislativas italianas.............................................. 141 3.3. Una ley del burka, una ley “desproporcionada”..................... 149 MUJER Y DISCAPACIDAD María Ballester Cardell Profesora Contratada doctora de Derecho Constitucional Universidad de las Islas Baleares 1. LA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE LA IGUALDAD. EL ENFOQUE UNITARIO DE LAS MÚLTIPLES MANIFESTACIONES DE DISCRIMINACIÓN........................................................ 155 1.1. El principio de igualdad formal. La prohibición de todo tipo de discriminación................................................................... 156 1.2. Enfoque unitario de las acciones contra la desigualdad de género en la Unión Europea y en España................................... 160 2. LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE............................................. 163 3. EN PARTICULAR, LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE EN LAS MUJERES DISCAPACITADAS...................................................... 167 4. LA ESTERILIZACIÓN DE LAS MUJERES DISCAPACITADAS... 175 4.1. A modo de introducción. ¿Un supuesto específico de discriminación?.................................................................................. 175 4.2. El amparo especial de las personas declaradas incapaces en los supuestos de esterilización. La dignidad personal como motivo de impugnación y como argumento de desestimación 180 4.2.1. Los argumentos del órgano recurrente........................ 181 4.2.2. Las argumentaciones del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado.......................................................... 182

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4.2.3. La doctrina del Tribunal Constitucional..................... 184 4.2.4. Los Votos Particulares................................................ 188 4.3. La evolución de la cuestión.................................................... 189 4.3.1. La esterilización de incapaces en el Código Penal de 1995........................................................................... 189 4.3.2. La interpretación conforme a la Constitución de la nueva regulación......................................................... 192 4.3.3. La denuncia sobre la permisividad de la esterilización de las personas discapacitadas.................................... 193 5. A MODO DE CONCLUSIÓN...................................................... 196 MUJER INMIGRANTE Y DISCRIMINACIÓN Margarita Tarabini-Castellani Aznar Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de las Islas Baleares 1. PREMISAS..................................................................................... 199 2. PROBLEMÁTICA DE LA MUJER INMIGRANTE....................... 201 2.1. Punto de partida. Los derechos de los extranjeros.................. 201 2.2. Particularidades de la normativa laboral y de extranjería sobre la mujer........................................................................... 204 2.2.1. El acceso al empleo..................................................... 204 2.2.2. El desarrollo de la prestación laboral.......................... 207 2.2.3. El final de la prestación laboral................................... 216 3. CONCLUSIONES......................................................................... 219 MUJERES PROSTITUIDAS Y MUJERES VÍCTIMAS DE LA TRATA: LA INCORPORACIÓN DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO A LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Encarna Carmona Cuenca Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Alcalá 1. INTRODUCCIÓN........................................................................ 223 2. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH.................................................................................... 224 3. DOCUMENTOS Y ACCIONES DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE PROSTITUCIÓN Y TRATA DE MUJERES CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL....................................................... 228 4. LAS MUJERES PROSTITUIDAS: LA AMBIGUA JURISPRUDENCIA DEL TEDH EN EL CASO TREMBLAY CONTRA FRANCIA 232

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5. UN PASO IMPORTANTE EN LA PROTECCIÓN DE LAS MUJERES VÍCTIMAS DE LA TRATA CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL: EL CASO RANTSEV CONTRA CHIPRE Y RUSIA.......................................................................... 236 6. CONSIDERACIONES FINALES................................................... 240 LA MUJER RECLUSA, VÍCTIMA DE MÚLTIPLE DISCRIMINACIÓN Pilar Fernández Artiach Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universitat de València 1. INTRODUCCIÓN........................................................................ 245 2. LAS SITUACIONES DE DISCRIMINACIÓN QUE AFECTAN A LA MUJER RECLUSA................................................................... 250 2.2. Condiciones de la vida en prisión........................................... 262 MUJER Y HOMOSEXUALIDAD EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE ORIENTACIÓN SEXUAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Gema Rosado Iglesias Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad Carlos III 1. LA ORIENTACIÓN SEXUAL COMO CAUSA DE DISCRIMINACIÓN....................................................................................... 277 2. La evolución del principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación sexual en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos........................................... 283 3. La aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación sexual a la transexualidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos............. 298 4. CONCLUSIÓN FINAL................................................................. 317 LA MUJER EN LA DEFENSA Y EN LAS FUERZAS ARMADAS EN ESPAÑA: UNA PERSPECTIVA APROXIMATIVA JURÍDICO-CONSTITUCIONAL Alberto Oehling de los Reyes Profesor ayudante doctor de Derecho Constitucional Universidad de las Islas Baleares 1. INTRODUCCIÓN........................................................................ 321

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2. PRINCIPIO DE IGUALDAD, MUJER Y DEFENSA...................... 324 3. SÍNTESIS NORMATIVA EN MATERIA DE MUJER Y DEFENSA. 329 4. LA SANIDAD MILITAR: SITUACIÓN HÍBRIDA CIVICO-MILITAR Y ANTECEDENTE A LA INCORPORACIÓN TOTAL DE LA MUJER EN EL EJÉRCITO...................................................... 332 5. MUJER Y COMETIDOS DE SEGURIDAD: EL SUBCASO DE LA GUARDIA CIVIL.......................................................................... 338 6. MUJER Y FUERZAS ARMADAS: UNA PERSPECTIVA GENERAL 345 7. LA MUJER EN LA ARMADA: DESCRIPCIÓN BREVE DE UN MODELO..................................................................................... 349 7.1 El Proyecto CAVIMAR.......................................................... 350 7.2. Protección de la mujer embarazada........................................ 352 7.3. Conciliación de la vida laboral y familiar............................... 354 8. ACOSO LABORAL Y SEXUAL EN LAS FUERZAS ARMADAS.. 356 9. CONSIDERACIONES FINALES................................................... 359

Nota introductoria Tanto en el Derecho internacional como en el Derecho nacional se han realizado hondos esfuerzos por erradicar la discriminación motivada por cualquier causa, y en concreto por evitar la discriminación entre hombres y mujeres. Sin embargo, esta cuestión se ha abordado invariablemente teniendo en cuenta un solo factor de discriminación (el sexo, la raza, la religión…). Con ello se olvida una realidad: la existencia de muchos supuestos en los que concurren varios factores de discriminación. Y ello suele darse en demasiadas ocasiones en relación a las mujeres. Cuando ello sucede éstas se encuentran en una situación de doble o múltiple desventaja respecto del resto de individuos en lo que respecta al disfrute de sus derechos, constituyendo un supuesto de discriminación específica.

Ese fenómeno de la múltiple discriminación es el que se aborda en el presente trabajo colectivo. Y se hace desde una perspectiva multidisciplinar porque la respuesta que el ordenamiento y los poderes públicos debieran dar ha de tener en cuenta los aspectos constitucionales, laborales, filosóficos y de otra índole que concurren. Especialistas del Derecho en cada una de estas áreas acometen un estudio de la múltiple discriminación no solo desde el punto de vista conceptual global, sino también aproximándose a aquellos colectivos de mujeres que, además de estar discriminadas por su sexo, lo están también por otra condición adicional.

El trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto del Plan Nacional de I+D+i “Mujer y doble discriminación” (Ref. DER2009-09947), para cuya ejecución el Ministerio de Ciencia e Innovación concedió la ayuda financiera necesaria, y es resultado del estudio, seminarios y reflexiones llevadas a cabo en la esfera del mismo.

La mujer como especial objeto de múltiples discriminaciones. La mujer multidiscriminada Rosario Serra Cristóbal Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Valencia

1. LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE PARECE TENER NOMBRE DE MUJER Vivimos en una sociedad no igualitaria, donde determinadas personas, por sus características, por pertenecer a un determinado grupo o género o por cualquier otra circunstancia son discriminadas. Pero, nos encontramos con individuos en los que, junto al hecho de pertenecer a un grupo en riesgo de ser discriminado, concurre otro factor discriminatorio adicional. Pongamos como ejemplo el de la mujer discapacitada, la mujer romaní, las extranjeras que ejercen la prostitución, los inmigrantes discapacitados, los inmigrantes de color o de la etnia romaní, etc. Ello les coloca en una especial situación de vulnerabilidad o de dificultad para disfrutar de sus derechos en condiciones de igualdad. Incluso, en no pocas ocasiones, se produce la concurrencia de más de dos de las citadas circunstancias, ahondando aún más en su riesgo de exclusión.

Todas esas situaciones han venido a recibir denominaciones distintas: doble discriminación, discriminación interseccional, discriminación compuesta, discriminación multiseccional, discriminación multidimensional, discriminaciones superpuestas o solapadas, discriminaciones aditivas, etc. Con independencia de la distinción conceptual que podamos establecer posteriormente, nos referiremos a ellas como “discriminaciones múltiples”, por ser el vocablo empleado de forma más generalizada por la doctrina.

Lo cierto es que, en gran parte de los casos que podemos traer a colación, uno de los factores de discriminación que concurren es el del sexo, el hecho de ser mujer. El principal porcentaje de individuos

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Rosario Serra Cristóbal

afectados por una discriminación múltiple son mujeres1. Lo cual demuestra nuestra hipótesis de que en gran parte de los supuestos en los que una mujer es discriminada, la discriminación por sexo es sólo uno de los factores.

Esta realidad ha sido reconocida en el ámbito supranacional en algunos momentos. Así, el preámbulo de la Directiva del Consejo de la Unión Europea (2000), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, indica que la Comunidad debe “proponerse la eliminación de las desigualdades y fomentar la igualdad entre hombres y mujeres, máxime considerando que, a menudo, las mujeres son víctimas de discriminaciones múltiples”. En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas señalaba en 2003 que “la discriminación contra las mujeres está a veces acompañada de discriminación por otra causa como la raza, color, lengua, religión, opinión política o ideológica, origen nacional o social, pobreza, nacimiento u otro estatus”2. Igualmente, la Convención Internacional sobre la protección y promoción de los derechos y la dignidad de las personas con minusvalía (2006) reconoce que las mujeres y los niños con minusvalías tiene que hacer frente a múltiples formas de discriminación por razón no sólo de esta condición, sino al mismo tiempo por su género, edad, u otros factores3.

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BURRI, Susanne, SCHIEK, Dagmar, The European network of legal experts in the field of gender equality (2009): Multiple discrimination in EU Law. Opportunities for legal responses to intersectional gender discrimination, Bruselas, Comisión Europea, pág. 5. En el mismo sentido, pero refiriéndose a las mujeres con minusvalía, se pronuncia DE SILVA (2009): “Mining the intersections: advancing the rights of women and children with disabilities within an interrelated web of human rights”, Pacific Rim Law & Policy Journal Association, vol. 18, pág. 295.

Human Rights Committee. General Comment on equality of rights between men and women, in Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, UN.doc.HRI/GEN/1/Rev. 6, 2003, para. 30.

Preámbulo p): “Preocupados por la difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patrimonio, nacimiento, edad o cualquier otra condición,”

La mujer como especial objeto de múltiples discriminaciones

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El reconocimiento de la existencia de supuestos de doble o múltiple discriminación en ciertos textos internacionales, y por algunas organizaciones de este ámbito, no genera, per se, una obligación de los Estado de implementar una legislación nacional de protección de los colectivos afectados por esa realidad, en el sentido de constituir una normativa de aplicación directa. Sin embargo, sí desempeña un papel promotor de políticas y doctrinas jurisprudenciales que deben prestar especial atención a los supuestos de discriminación múltiple.

No olvidemos que en nuestro caso el art. 10.2 de la Constitución obliga a interpretar los derechos fundamentales conforme a esos tratados internacionales ratificados por España. Por lo tanto, las nuevas actitudes recogidas en los textos supranacionales tienen, como mínimo, un papel interpretativo que debe guiar las políticas antidiscriminatorias de nuestro país.

Así pues, hay que luchar contra una realidad: la multidiscriminación que sufren no pocos individuos especialmente muchas mujeres.

Recordemos que las mujeres, por poner algunos ejemplos, son especiales víctimas de la trata para la explotación sexual o la mendicidad, sufren esterilizaciones forzadas en algunos países, o tienen mayores dificultades para acceder al empleo y a la educación que los hombres.

Además, es habitual que dos o más de estas exclusiones concurran al tiempo en una mujer. Por supuesto, esta discriminación múltiple se agrava en los países en vías de desarrollo, o en zonas azotadas por la pobreza de lo que se ha considerado “primer mundo”4. Es más, a veces, es la propia pobreza la que provoca o agudiza las deficiencias motoras, sensoriales o psicológicas de las mujeres con discapacidades.

Incluso estas discapacidades pueden ser generadas por determinadas prácticas sociales, que pueden causar lesiones que inciden especialmente en la mujer. Pongamos como ejemplo el de la quema de los rostros con ácido, o las minusvalías como resultado de la violencia doméstica.

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Art. 6: “Los Estados Partes reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación…”

La mujeres con discapacidad en estas zonas económicamente deprimidas del tercer mundo son infinitamente más vulnerables a la explotación, discriminación, aceptación de los abusos como algo normal, aislamiento en el hogar, etc.

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En definitiva, las desigualdades económicas agudizan la desigualdad de derechos y, en ese marco, las mujeres al igual que las personas con limitaciones físicas o psíquicas y los niños acaban siendo los más vulnerables. En no pocas ocasiones parece que la pobreza y las discriminaciones múltiples tienen “nombre de mujer”.

2. UNA VISIÓN MÁS PLURAL DE LAS CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN Como decíamos, podemos encontrar supuestos en los que dos o más factores actúan de forma conjunta en la acción discriminatoria.

Al diferir estos casos de aquellas discriminaciones fundadas en un solo factor de exclusión, debieran abordarse desde esa particular perspectiva pluricausal. Sin embargo, la práctica habitual no es ésta. Tanto en el Derecho internacional como en el ámbito nacional ha habido una tendencia tradicional a abordar los supuestos de discriminación desde una sola variable, bien sea la del sexo, la raza, las creencias o cualquiera otra. Y, por lo tanto, la lucha contra la discriminación por razón de sexo se ha acometido usualmente desde esa única perspectiva del género5. En la mayor parte de los países a penas existe un debate doctrinal sobre el concepto de multidiscriminación6. Consecuentemente, el análisis bajo la óptica de un solo factor de diferenciación viene a ser la tónica general en política antidiscriminatoria. Si bien ello es cierto, no lo es menos que desde hace ya unos años se ha empezado a poner de relieve lo inadecuada de esta perspectiva para la solución de muchas situaciones discriminatorias por razón de sexo (o por otras).

Sarah Hannett7 pone de manifiesto como en Reino Unido, al igual que ha venido sucediendo en el ámbito de la Unión Europea (UE),

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En el mismo sentido, UCCELLARI, Paola (2008): “Multiple discrimination: How Law can reflect reality”, The Equal Rights Review, vol. 1, pág. 24. e Así lo confirma también, BURRI, Susanne, SCHIEK, Dagmar, The European network of legal experts in the field of gender equality (2009): Multiple discrimination in EU Law, op. cit., págs. 11-13.

HANNETT, Sarah (2003): “Equality at the intersections: the legislative and judicial failure to tackle multiple discrimination”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 43, nº 1, pág. 65.

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existen leyes distintas para abordar la discriminación por razón de sexo (Sex Discrimination Act de 1975), por razón de raza (Race Relations Act de 1976), por razón de discapacidad (Disability Discrimination Act de 1995) y la que aborda la cuestión de la igualdad salarial (Equal Pay Act de 1970). Y en el año 2000 se aprobó una Ley en la que se incluía dentro de la Race Relations Act otras causas de discriminación todavía no recogidas por el legislador. La cuestión es que se ha creado un régimen distinto para abordar cada una de estas discriminaciones, con comisiones específicas para trabajar en ello. Sin duda, sistemas como éste, nada inusual por otro lado, crean verdaderas dificultades a aquéllas personas que pueden sentirse discriminadas por más de un factor. No saben qué vía han de escoger para defender mejor su arbitraria diferenciación. Como indica esta autora, lo habitual es que los afectados acudan a los tribunales alegando la vulneración de solo una de esas causas de discriminación8.

La constatación de esta realidad, no sólo en Reino Unido sino también en otros Estados, es la que puso sobre la mesa la necesidad de afrontar las políticas antidiscriminatorias y el análisis jurídico del concepto discriminación desde una óptica más plural, abordándolo a partir de la combinación de varios factores de discriminación y no de uno sólo de ellos. En la Unión Europea (y en concreto en España), no es que nos hayamos librado de ese modo de proceder, pero sí se han dado algunos pasos importantes para romper con esa tendencia.

2.1. La discriminación múltiple en la Unión Europea En la Unión Europea, parece haberse iniciado un camino en el sentido de abandonar la perspectiva “monocausal” de discriminación con pasos como la aprobación en 2000 de dos directivas: Una Directiva para implementar la igualdad de trato independientemente del origen racial o étnico (Directiva del Consejo 2000/43/CE) la cual prohíbe la discriminación racial en los ámbitos del empleo, educación, seguridad social, salud y acceso a bienes y servicios. Y una Directiva que establece un marco para la igualdad de trato en el empleo y el trabajo en cuanto a religión o creencia, discapacidad, edad y orientación sexual

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Ibídem, pág. 68.

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(Directiva del Consejo 2000/78/CE). Al igual que la refundición en 2006 en una sola directiva varias directiva anteriores sobre igualdad entre hombres y mujeres9, y la adopción de un proyecto de Directiva (en proceso de aprobación) sobre igualdad de trato con independencia de la edad, religión o creencias, discapacidad u orientación sexual.

Se percibe pues un acercamiento al principio de igualdad desde una óptica más plural de lo que había venido haciéndose en el pasado y, por lo tanto, con más posibilidades de apreciar la confluencia de varios factores discriminatorios.

No se trata solo de una percepción general que se desprenda de los textos citados. La UE empezó a utilizar el concepto de discriminación múltiple en este milenio. Así, la Directiva 2000/4310, sobre igualdad de trato con independencia del origen racial o étnico, apunta: “… sobre todo considerando que, a menudo, las mujeres son víctimas de discriminaciones múltiples”. Y en la Estrategia marco de la UE contra la discriminación y por la igualdad de oportunidades para todos, de 1 de junio de 2005, se menciona la necesidad de “tener en cuenta el hecho de que algunas personas pueden sufrir discriminaciones múltiples por varios motivos”.

Sin duda se ha ido avanzando en este camino. Una señal indudable de la importancia que las instituciones de la UE otorgan a la múltiple discriminación puede encontrarse en el hecho de que en 2006 la Comisión Europea encargó a un grupo de expertos en derecho a la igualdad la elaboración de un informe sobre dicho tema, informe que vio la luz en julio de 2009 bajo el título, Multiple discrimination in EU Law. Oportunities for legal responses to intersectional gender discrimination11. Al grupo de expertos se le encomendó el estudio de soluciones legales para la lucha de la discriminación de mujeres basada en más de una causa. De nuevo se demuestra que la UE era consciente de que,

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Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) (DOUE de 26 de julio de 2006).

De igual modo puede contemplarse el uso del concepto de múltiple discriminación en la Directiva 2000/750/EC. BURRI, Susanne, SCHIEK, Dagmar, The European network of legal experts in the field of gender equality (2009): Multiple discrimination in.., op. cit.

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en el fenómeno de la multidiscriminación, el factor mujer está mayoritariamente presente. Como conclusión más inmediata, el completo informe pone de manifiesto que el hecho de que existan personas que sufren discriminación por razón de diversas causas genera un mayor efecto de exclusión en ellas, lo que supone un punto de partida para nuevas políticas comunitarias de discriminación. Para el grupo de expertos, es necesario ese impulso normativo comunitario que, a su vez, incentivaría políticas nacionales en el mismo sentido. Es más, algunos de ellos recurrieron al principio de subsidiariedad para defender que el mejor modo de alcanzar mayores logros en política discriminatoria es la regulación de ésta desde el ámbito supranacional.

En ese camino ha de ubicarse también el trabajo que el Parlamento Europeo está realizando en defensa de la igualdad. Así, en su Resolución de 2 de abril de 200912, sobre la Propuesta de Directiva sobre el principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual13, proponía diversas enmiendas para que se incluyera y se tuviera en consideración la discriminación múltiple, en particular proponía que “los procedimientos jurídicos nacionales deben garantizar que un demandante pueda exponer todos los aspectos de una demanda por discriminación múltiple en un único procedimiento” (enmienda 23).

Y proponía una definición de discriminación múltiple a efectos de dicha Directiva en la enmienda 37: “Existirá discriminación múltiple cuando la discriminación se base: a) en una combinación de los motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad, y orientación sexual, o b) en uno o varios de los motivos contemplados en el apartado 1 y también en uno o varios de los motivos siguientes: i. en el sexo (cuando la situación denunciada pertenezca al ámbito material de aplicación de la Directiva 2004/113/CE y de la presente Directiva),

12 13

Resolución del Parlamento Europeo A6-0149/2009.

COM (2’’8)0426-C6-0291/2008-2008/0140 (CNS).

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ii. en el origen racial o étnico (cuando la situación denunciada pertenezca al ámbito de aplicación de la Directiva 2000/43/ CE y de la presente Directiva), o iii. en la nacionalidad (cuando la situación denunciada pertenezca al ámbito de aplicación del artículo 12 del Tratado CE)”

2.2. España y la doble discriminación En el ámbito nacional, el ordenamiento jurídico de algunos Estados menciona la posibilidad de que la discriminación pueda estar basada en más de un motivo a la vez (Austria, Alemania, Italia, Polonia o Rumanía), o al menos recuerda a los poderes públicos su deber de llevar a cabo acciones positivas que deben abordar el problema de la múltiple discriminación. Es el caso de Bulgaria y España.

Efectivamente, en España se ha progresado positivamente en este terreno. No sólo se ha iniciado el camino de la lucha contra la discriminación entre hombres y mujeres desde una perspectiva transversal, sino que el término “doble discriminación” ha aparecido en el escenario legal. Se trata de un concepto nuevo en nuestro ordenamiento, que ha sido recogido en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad entre mujeres y hombres, y cuenta con escasos precedentes doctrinales. Como es sabido, ha sido estudiado sólo muy recientemente por los sociólogos14 y escasamente en la doctrina jurídica española15, y ello pese a tratarse de una realidad muy antigua.

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BEYODA, María Helena (2000): Mujer extranjera: una doble exclusión: Influencia de la Ley de Extranjería sobre las mujeres inmigrantes, Papers: revista de sociología, nº 60, págs. 241-256; DAVID, Natascha (2004): “Las mujeres con discapacidad sufren doble discriminación”, Educación obrera, nº. 137, (Ejemplar dedicado a: Sindicatos y discapacidad: promover el trabajo decente y combatir la discriminación), págs. 19-24; RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel (2006): “Mujeres inmigrantes: la doble discriminación”, Revista de derecho migratorio y extranjería, nº. 12, págs. 9-20; MALO OCAÑA, Miguel Ángel (2007): “¿Existe la doble discriminación salarial por sexo y discapacidad en España?: Un análisis empírico con datos del Panel de Hogares”, Moneda y crédito, nº 225, págs. 7-42 En este sentido véase el excelente y reflexivo trabajo de Fernando REY MARTÍNEZ (2008): “La discriminación múltiple, una realidad antigua, un concepto nuevo”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 84, págs. 251-283.

La mujer como especial objeto de múltiples discriminaciones

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El objeto de la Ley española de igualdad es “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición…”. La Ley reconoce que la realidad demuestra que al hecho de pertenecer al sexo femenino, muchas veces, se unen condiciones o circunstancias que generan situaciones adicionales de vulnerabilidad en las mujeres. Esta verdad exige la adopción de medidas particulares para estos casos, medidas que deben tener en consideración ese doble o múltiple elemento que minora notablemente el acceso de la mujer a sus derechos en plenas condiciones de igualdad.

La Ley de igualdad se refiere a este hecho en los siguientes términos: “…se contempla, asimismo, una especial consideración con los supuestos de ‘doble discriminación’ y las singulares dificultades en que se encuentran las mujeres que presentan especial vulnerabilidad, como son las que pertenecen a minorías, las mujeres migrantes y las mujeres con discapacidad”. Y posteriormente añade otras situaciones o especiales condiciones o circunstancias que pueden concurrir en una mujer y situarla en una especial situación de vulnerabilidad, que son las recogidas en el art. 6: las mujeres mayores, las mujeres viudas, o las mujeres víctimas de la violencia de género. Y a éstos cabría pensar en añadir los supuestos de mujeres presas, mujeres prostitutas, o mujeres lesbianas,… entre otros. Además, el art. 20 c) de la citada Ley indica que los poderes públicos, en la elaboración de sus estudios y estadísticas, “deberán diseñar e introducir los indicadores y mecanismos necesarios que permitan el conocimiento de la incidencia de otras variables cuya concurrencia resulta generadora de situaciones de discriminación múltiple en los diferentes ámbitos de intervención”.

En este precepto sí utiliza el término “múltiple”.

Así, el concepto de múltiple discriminación que recoge la Ley ha sido abordado desde la noción de la “interseccionalidad” de factores discriminatorios. En el sentido de que la concurrencia de un mayor número de factores discriminatorios aumenta exponencialmente el daño que produce en quien los padece.

Lo lamentable es que la Ley no aporta soluciones concretas para estos casos, por ello, resulta del todo necesario el trabajo en esa dirección, sabiendo que nos encontramos ante un ámbito de investigación no sólo conceptual, sino con vitales implicaciones prácticas.

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Rosario Serra Cristóbal

La marcha emprendida por el legislador español en materia de multidiscriminación dio un paso más con la elaboración del Proyecto de Ley sobre igualdad de trato y la no discriminación16; un proyecto que nació con el deseable carácter integral que antes mencionábamos, pero que, debido a la disolución de las Cortes Generales y la convocatoria de nuevas elecciones en 2011, no pudo ver la luz y no tiene visos de salir adelante a corto plazo. No obstante, por contemplar un artículo expresamente dedicado a la discriminación múltiple, merece la pena recalar en él17. El tenor del art 7 del Proyecto era el que sigue: Artículo 7. “Discriminación múltiple. 1. Se produce discriminación múltiple cuando concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta Ley, generando una forma específica de discriminación.

2. En supuestos de discriminación múltiple, la justificación de la diferencia de trato, en los términos del apartado segundo del artículo 4, debe darse en relación con cada una de sus causas.

3. Igualmente, en supuestos de discriminación múltiple las medidas de acción positiva contempladas en el artículo 11 de esta Ley, deberán atender a la concurrencia de las diferentes causas de discriminación”.

Lo positivo de la redacción de este precepto no se encuentra exclusivamente en la mención expresa al fenómeno de la discriminación múltiple y en la definición de la misma algo que ya supone un avance, sino también en la consideración de aquélla como una forma específica de discriminación. Es específica porque produce un tipo de discriminación distinta de las tradicionales discriminaciones monocausales, y no sólo por una cuestión puramente numérica, esto es, la concurrencia de más o menos factores discriminatorios. Ello se reiteraba en el art. 31.c), cuando decía que el Plan de igualdad “Prestará especial atención a las discriminaciones múltiples que por su propia naturaleza suponen un ataque más grave al derecho a la igualdad de trato y no discriminación”.

Más adelante tendremos ocasión de profundizar en esta especificidad de las discriminaciones múltiples. En todo caso, ha de resaltarse

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Texto aprobado por el Gobierno el 27 de mayo de 2011, a propuesta de la Ministra de Sanidad, Política Socia e Igualdad.

Junto a este artículo 7 del Proyecto, en otros preceptos se hacía alusión igualmente a la discriminación múltiple.