Issuu on Google+


LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS POLÍTICOS Y PROFESIONALES Bases para un nuevo modelo regulativo

ANA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA Profesora Ayudante Doctora de Derecho Penal Universidad de Cantabria

Valencia, 2012


Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© Ana Gutiérrez Castañeda

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9033-138-5 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


A mis padres, a Juan y a Guillermo


Índice PRIMERA PARTE LA CATEGORÍA DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS. APROXIMACIÓN HISTÓRICA Y CONCEPTUAL34 Capítulo Primero...................................................................... 35 LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA

1. CONSIDERACIONES GENERALES..........................................................35

2. LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA.................................................46 2.1. El Código Penal de 1822....................................................................46 2.2. Los proyectos previos al Código Penal de 1848.................................53 2.3. Los Códigos Penales de 1848 y 1850.................................................60 2.4. El Código Penal de 187085.................................................................. 72 2.5. Los intentos de reforma previos al Código Penal de 1928..................77 2.6. El Código Penal de 1928....................................................................78 2.7. El Código Penal de 1932 y los intentos posteriores de reforma..........86 2.8. El Código Penal, Texto Refundido de 1944 y sus posteriores reformas...................................................................................................90 2.9. El Código Penal de 1973 y sus posteriores reformas..........................94 2.10. Los intentos de reforma previos al Código Penal de 1995................99

3. CONCLUSIONES PROVISIONALES.......................................................112

Capítulo Segundo.................................................................... 116 EL CONCEPTO DE PENA PRIVATIVA DE DERECHOS

1. INTRODUCCIÓN....................................................................................116

2. EL CONCEPTO LEGAL DE PENA PRIVATIVA DE DERECHOS...........120 2.1. Las penas privativas de derechos como categoría heterogénea.........120 2.1.1. Consideraciones generales....................................................120


2.1.2. La heterogeneidad del objeto de las penas privativas de derechos. Especial consideración de las inhabilitaciones especiales para otras actividades determinadas en el Código y para cualquier otro derecho........................................................................121 2.1.3. La heterogeneidad de los efectos de las penas privativas de derechos.....................................................................................138 2.2. El concepto legal de pena privativa de derechos: características y consideración crítica...............................................................................139

3. EL CONCEPTO DE PENA PRIVATIVA DE DERECHOS EN LA DOCTRINA PENAL ESPAÑOLA. CONSIDERACIÓN CRÍTICA........................143 3.1. La concepción mayoritaria de las penas privativas de derechos como categoría residual...........................................................................143 3.2. Otras propuestas: las penas privativas de derechos como limitaciones de la capacidad jurídica o de las posibilidades de participación del individuo en la vida social.......................................................................146

4. TOMA DE POSICIÓN. EL CONCEPTO ESTRICTO DE PENA PRIVATIVA DE DERECHOS......................................................................................150 4.1. La necesaria reelaboración del concepto de pena privativa de derechos..................................................................................................150 4.2. Propuesta de concepto de pena privativa de derechos......................152 4.3. El concepto estricto de pena privativa de derechos y el Código Penal de 1995...............................................................................................163 4.3.1. La Imposibilidad de atribuir la condición de privativas de derechos en sentido estricto a algunas de las penas de la Sección 3ª del Capítulo I del Título III del Código Penal.................................. 163 4.3.2. Las penas privativas de derechos en sentido estricto contempladas en el Código Penal de 1995...........................................180

5. CONCLUSIONES PROVISIONALES.......................................................185

SEGUNDA PARTE LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS POLÍTICOS Y PROFESIONALES189 Capítulo Tercero..................................................................... 190 EL ESTUDIO DOGMÁTICO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS POLÍTICOS Y PROFESIONALES: MARCO GENERAL


1. CONSIDERACIONES PREVIAS: EL ABANDONO DOCTRINAL Y LEGISLATIVO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS.......................190

2. LA EVOLUCIÓN DEL DEBATE EN TORNO A LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS POLÍTICOS Y PROFESIONALES EN LA DOCTRINA PENAL EUROPEA......................................................................................198 2.1. Introducción....................................................................................198 2.2. Los siglos XVIII y XIX....................................................................199 2.3. El siglo XX......................................................................................204

3. LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS POLÍTICOS Y PROFESIONALES EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA..................................................213 3.1. Consideraciones previas...................................................................213 3.2. El Derecho Penal italiano.................................................................214 3.3. El Derecho Penal alemán.................................................................226 3.4. El Derecho Penal francés..................................................................234

4. LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS POLÍTICOS Y PROFESIONALES EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA......................................239 4.1. Las penas privativas de derechos políticos y profesionales en la actividad de la Unión Europea anterior al Tratado de Lisboa........................239 4.1.1. Consideraciones generales: la diversidad de modelos regulativos y la necesidad de adoptar una perspectiva transnacional en el análisis y regulación de estas penas.....................................239 4.1.2. Principales actuaciones realizadas: la cooperación en materia penal.......................................................................................242 4.2. Perspectivas de futuro tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa.....................................................................................................250

5. TOMA DE POSICIÓN..............................................................................255 5.1. La necesidad de abordar su estudio dogmático como paso previo al proceso de expansión de las penas privativas de derechos políticos y profesionales...........................................................................................255 5.2. El necesario replanteamiento del estudio dogmático de las penas privativas de derechos políticos y profesionales. Ideas rectoras.................258 5.2.1. Las características de las penas privativas de derechos políticos y profesionales.......................................................................258


5.2.2. Las líneas maestras del estudio dogmático de las penas privativas de derechos políticos y profesionales...................................262

6. CONCLUSIONES PROVISIONALES.......................................................268

Capítulo Cuarto...................................................................... 271 LOS FINES DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LOS DERECHOS POLÍTICOPÚBLICOS Y PROFESIONALES

1. CONSIDERACIONES PREVIAS..............................................................271 1.1. Los fines de la pena en el sistema constitucional español. Toma de posición................................................................................................271 1.2. La necesaria autonomía del análisis de los fines de las penas privativas de derechos políticos y profesionales...................................................272

2. LAS CONSECUENCIAS DE LA CONCEPCIÓN PREVENTIVA DE LA PENA SOBRE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y PROFESIONALES..................................................................................276 2.1. Introducción....................................................................................276 2.2. La protección de determinados derechos, cargos o funciones como fin de las penas privativas de derechos políticos y profesionales...............277 2.2.1. La idoneidad abstracta de las penas privativas de derechos políticos y profesionales como instrumento dirigido a la protección del prestigio de determinados derechos, cargos o funciones........................................................................................277 2.2.2. El fin de protección del prestigio de determinados derechos, cargos o funciones en el Derecho vigente.................................284 2.2.3. Toma de posición: el rechazo de la protección de derechos, cargos y funciones como fin de las penas privativas de derechos políticos y profesionales..............................................................303

3. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y PROFESIONALES Y LA PREVENCIÓN ESPECIAL................................................327 3.1. Introducción....................................................................................327 3.2. La reeducación y la reinserción social del condenado como fines de las penas privativas de derechos políticos y profesionales....................................328 3.2.1. La idoneidad abstracta de las penas privativas de los derechos políticos y profesionales para cumplir fines resocializadores...................................................................328


3.2.2. La reeducación y la reinserción social como fines de las penas privativas de los derechos políticos y profesionales en el Derecho Penal español......................................................................364 3.3. La prevención especial negativa como fin de las penas privativas de derechos políticos y profesionales: la neutralización del delincuente......................................................................................396 3.3.1. La idoneidad abstracta de las penas privativas de derechos políticos y profesionales para la inocuización del delincuente.....................................................................................396 3.3.2. La función inocuizadora de las penas privativas de los derechos políticos y profesionales en el Derecho penal español................................................................................407

4. LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS POLÍTICOS Y PROFESIONALES Y LA PREVENCIÓN GENERAL...........................................................415 4.1. Una cuestión previa: el contenido aflictivo de las penas privativas de los derechos políticos y profesionales...................................................415 4.1.1. Planteamiento de la cuestión................................................415 4.1.2. Posiciones adoptadas por la doctrina en relación con el contenido aflictivo de las penas privativas de derechos...................416 4.1.3. Toma de posición.................................................................423 4.2. Idoneidad abstracta de las penas privativas de derechos políticos y profesionales para el cumplimiento de fines de prevención general intimidatoria............................................................................................429 4.2.1. Las posiciones adoptadas por la doctrina.............................429 4.2.2. Toma de posición.................................................................433 4.3. La prevención general intimidatoria como fin de las penas privativas de los derechos políticos y profesionales en el Derecho penal español...................................................................................................442

5. CONCLUSIONES PROVISIONALES.......................................................447


PRÓLOGO 1. Se publica esta “exquisitez jurídica” en un momento en que en España, a semejanza de lo que está sucediendo en el ámbito de la economía, se está llevando a cabo una severa desregulación jurídica. En efecto, el consenso hasta ahora existente —no el llamado “consenso constitucional” sino el verdaderamente trascendente, el económicosocial-político— había impuesto unas determinadas reglas del juego en las que se combinaba la supremacía en el diseño de las políticas por parte de la clase económicamente dominante, y la consagración, el respeto y el reconocimiento de diversos derechos a los ciudadanos. En ese juego el Legislativo y el Ejecutivo imponían los intereses de los económicamente pudientes, y a cambio los partidos políticos, como gestores de esos intereses ajenos, reclamaban alguna parte del gran negocio del dinero: presencia en los Consejos de las Cajas de Ahorro, gestión de algunas empresas públicas, participación —corrupción de por medio— en el boyante negocio inmobiliario, en el desarrollo —y las comisiones— de grandes obras públicas y privadas… Mientras tanto los ciudadanos vivíamos embutidos en una gran ilusión: nuestra pertenencia a Europa. Gracias a ella vimos ejecutar grandiosas infraestructuras —algunas de ellas prescindibles desde cualquier punto de vista— que permitieron un enorme crecimiento del empleo, al tiempo que los burócratas europeos civilizaban, o lo intentaban, en muy diversos aspectos a nuestros asilvestrados, rapaces e incompetentes administradores públicos. Pero la pertenencia a Europa, a la Unión Europea, también ha supuesto una durísima contribución en términos ya no de soberanía —entendido este concepto en sus términos más clásicos— sino de democracia. Pero no por el traído y llevado argumento del déficit democrático referido a la composición de la Comisión Europea o a los poderes del Parlamento Europeo (ya que no hay que olvidar que en los parlamentos nacionales, realmente, tampoco se ejerce control alguno sobre las políticas nacionales, pues la partitocracia lo impide), sino por el más elemental de que la legislación europea y el “modo de hacer europeo” derogan, modifican o suspenden preceptos constitucionales sin que los ciudadanos sean consultados ni siquiera pro forma. De esa manera el poder de decisión formal se aleja cada vez más de los ciudadanos y los gobernantes se


muestran en las instituciones europeas mucho más audaces que cuando están en sus respectivos países, y hacen “allá” lo que en ningún caso se hubieran atrevido a hacer “acá”. Desde hace decenios en el campo del Derecho Público se ha venido discutiendo sobre la evolución del concepto de soberanía. Todos estaban de acuerdo en que no sólo lo que plasmaran MARIANA, los otros teólogos de la Escuela de Salamanca o los autores de evoluciones posteriores de ese concepto, sino que también lo dicho por los partidarios de la acuñación de concepciones más flexibles que tuvieran en cuenta el dato de la incorporación de los países a las organizaciones internacionales, la creación de ámbitos regionales asociativos del tipo de la Unión Europea, o el reconocimiento universal de las declaraciones de derechos, debía ser sometido a revisión. Pero el problema actual es que la soberanía de muchos países se limita a poco más que decidir si se extradita o no a los nacionales; y no es que quiera sostenerse en estas páginas la idea de que siglos atrás las naciones hayan ostentado una independencia inmaculada respecto de las fuerzas imperiales de turno, y ni siquiera se pretende decir que ahora, por primera vez, las corporaciones mercantiles condicionen el devenir histórico (lo sucedido con la Compañía Británica de las Indias Orientales o, posteriormente, lo acaecido con la United Fruit Company o con la ITT avalan lo contrario), sino algo más sencillo: que los poderes económicos y financieros, ya internacionalizados hace años y con independencia de sus vinculaciones nacionales de origen, son los que actualmente ostentan, en relación a no pocas naciones y a la inmensa mayoría de los ciudadanos, los verdaderos poderes soberanos. En ese escenario las cámaras parlamentarias nacionales se han convertido en poco más que “tertulias de café”, en las que únicamente se otorga cobertura formal a decisiones ya tomadas en alejados centros de poder. Así las cosas, la democracia entendida como “autodeterminación del pueblo en igualdad y libertad, y de acuerdo con la voluntad de la correspondiente mayoría” (BVerfGE 2, 1, 12), ha fallecido. En esa “legislación alejada” se han volcado, además, modos y maneras que desde el punto de vista estatal se creían ya definitivamente olvidados: me refiero a casos como el de la llamativa moralización de la normativa criminal (claramente observable en la legislación europea sobre pornografía infantil), la tendencia al incremento exagerado


16

Javier Álvarez García

de la “vaguedad” de las normas o el renovado protagonismo de las penas privativas de libertad que se advierte en la normativa europea. Sin embargo, el punto de inflexión, lo que ha roto el consenso al que más arriba me refería, ha sido la demostrada capacidad del capitalismo de prescindir de los espacios exclusivamente nacionales y la alegre disposición de los partidos socialdemócratas a ayudarles en ese desembarazo. Ya no son necesarios los pactos estatales y el capitalismo se puede expresar de la forma más salvaje, y la libre circulación de los capitales es la que ha empezado a dictar las reglas. En este escenario es en el que hicieron su aparición “segundas figuras” económicas que alentadas por un extremado liberalismo se enriquecían en muy poco tiempo gracias a la denominada en España (con ese nivel de grosería lingüístico que sólo los constructores y promotores inmobiliarios patrios son capaces de alcanzar), “cultura del pelotazo”. Una “cultura” (unos “modos, medios o formas” más bien) a caballo entre la información privilegiada, la visión de lo inmediato, la codicia e ignorancia de los administradores estatales y, en no pocas ocasiones, la compra y arrendamiento de quienes deberían ser servidores de lo público. En resumen: la nueva forma del capitalismo (neoliberalismo) cuajado de corrupción y en alianza con tecnócratas y políticos profesionales. Es decir: un capitalismo descarnado, sin límite alguno, que además nos ha atado de pies y manos entregándonos a “lo internacional” (que se “vendió” como una gran conquista), lo que se ha manifestado como la gran llave para dominar “lo nacional”, porque significa una absoluta pérdida del control de los ciudadanos sobre todas las palancas del poder: este es el verdadero significado de la globalización y el trascendental cambio que se ha operado en el ámbito constitucional. El problema añadido es que los partidos teóricamente de izquierdas han sido ganados por el neoliberalismo, habiéndose convertido sus dirigentes en eficaces gestores de intereses ajenos (aunque sin renunciar a beneficios propios). De hecho, en España, fue el Partido Socialista el que en los años 80 preparó las bases para esa gran explosión neoliberal de los años 90, “entregando al mercado” todas las fuerzas estatales mediante las llamadas “privatizaciones” y dejando en manos de “la empresa” todos los sectores de la economía. Sobre ello el Partido Socialista llevó a cabo otro gran añadido que terminó de configurar el mapa actualmente existente: hizo gravitar sobre los trabajadores por cuenta ajena la mayor parte de los impuestos direc-


Prólogo

17

tos, al mismo tiempo que proporcionaba mil y un mecanismos fiscales para que los más pudientes aminoraran en alto grado sus obligaciones tributarias; y como “mecanismo de cierre” de ese gran favoritismo impositivo se ha elevado una descarnada falta de persecución del fraude fiscal —apartándose también en este punto de la legislación de otros países europeos, más “social” en este aspecto—. En realidad el Partido Socialista ha sido el genuino partido neoliberal español, y el que ha impulsado la gran desregulación económica y política. En este marco ha cobrado principal protagonismo el “capitalismo trashumante” que manifiesta la verdadera esencia del capitalismo: una vez destrozadas las barreras nacionales protectoras de los mercados interiores que garantizaban la cercanía —hasta cierto punto— de las palancas del poder y el ejercicio de la soberanía por los pueblos; una vez que libremente el capitalismo ubica sus centros de producción en cualesquiera territorios del mundo sin que ello signifique al mismo tiempo limitaciones en su expresión económica; una vez que los poderes políticos nacionales se han convertido en mendicantes de las grandes corporaciones, a las que continuamente se ven obligados a rendir vasallaje para evitar una nueva ronda de trashumancia; una vez que los grandes inversores, pasando por encima de los parlamentos nacionales y de los ordenamientos jurídicos, “negocian” para su implantación en un territorio cuáles son las leyes que les serán de aplicación… debemos decir que los ciudadanos de todos los países del mundo han sido despojados completamente de cualquier control sobre su futuro común. 2. Lo acabado de señalar se está manifestando toscamente —y aún lo hará más con esta adjetivación en los próximos años— sobre los derechos colectivos. En efecto, tras el dictado de la Constitución pareciera que derechos como el medio ambiente o el patrimonio cultural hubieran tomado un esencial protagonismo, y que los años venideros se caracterizarían por su protección; nunca antes se había escrito tanto sobre ellos, y bandadas de profesores universitarios se arrojaron sobre ese nuevo objeto tratando de convertirse en heraldos de lo que debía ser una nueva era. A través de la protección de esos derechos colectivos se confiaba en la expansión de la democracia, lo que era lógico pues frente a la exclusiva tutela del tradicional derecho de la propiedad individual que proporcionaba cobertura a los menos (y que se reflejó con toda su amplitud en nuestros códigos penales históricos),


18

Javier Álvarez García

comenzaba a aplicarse el “poder de la mayoría” y de los derechos de esa mayoría. Y bajo esa ilusión —en cuya ensoñación seguimos— se comenzó a fantasear con la posibilidad de imponer frenos a las compañías mercantiles, a las empresas, a limitar sus capacidades de expresarse en el mercado y de atacar esos derechos colectivos (medio ambiente, ordenación del territorio, patrimonio histórico…). El Derecho Penal comenzó a dirigir sus ojos hacia estos actores y a aplicarles, bajo nombres diversos, sus sanciones. Desde luego que se ha tratado de un proceso largo y muy “peleado” (el peso del societas delinquere non potest, ha paralizado durante años cualquier avance en la dirección pretendida), pero que ha terminado por elevar a las personas jurídicas a la categoría de sujetos activos del delito aunque en un régimen de numerus clausus. Obviamente, y por razones de todos conocidas, las sanciones prototípicas a aplicar a esos peculiares actores no podían ser las consistentes en penas privativas de libertad, sino que el protagonismo tenía que cederse a las pecuniarias y privativas de derechos. Ello, desde luego, suponía una transformación importante para esas penas, especialmente para las privativas de derechos —que son las que ahora nos interesan— tal y como fueron concebidas en origen, puesto que de “sanciones de exclusión” —la “expulsión de la comunidad” a la que se refiere GUTIERREZ CASTAÑEDA en esta obra— se pasaba a sanciones de “regulación”, en las que el apartamiento definitivo sólo se adoptaba muy excepcionalmente. Pero es evidente que la aplicación de estas sanciones necesita que el sujeto (colectivo o no) que las vaya a sufrir esté en un universo espacial controlable, lo que cada vez sucede con menor frecuencia, y ya no sólo por las posibilidades de transformación de la persona jurídica —lo que no ocurre con la persona física que mantiene sus cualidades, más allá de eventuales modificaciones en su estado civil, allá donde vaya, dado que en sus realizaciones personales únicamente puede aspirar al cambio de su “entorno jurídico”, lo que no le blinda necesariamente frente a aquellos otros Estados que le pudieran reclamar—, sino también por su capacidad natural para actuar por medio de una multiplicidad de entes interpuestos (una aptitud natural, podríamos decir, a la “autoría mediata”). En todo caso, y en este sentido, la “internacionalización” de la economía en la dirección antedicha, va a dificultar extraordinariamente —si no a anular— la posible aplicación de sanciones a estos entes colecti-


Prólogo

19

vos personalizados. De esta forma cuando se dice, y con razón, que el campo de aplicación futuro de las penas privativas de derechos lo será el de las personas jurídicas, se dice algo que debe matizarse: lo será sólo para aquellas personas que no tengan la posibilidad de “internacionalizarse” pero no para aquellas otras que posean esa capacidad de movilización. Otra vez, pues, el Derecho Penal será el de los “pobres” (sólo una “internacionalización de las penas”, abrir un amplio territorio —más allá del nacional— sobre el que se extendería el carácter aflictivo de la sanción, podría evitar ese efecto; pero eso no ocurrirá, pues en el territorio, por ejemplo, de la UE podemos aspirar a “socializar” las deudas de los bancos pero no a hacer lo propio con las sanciones a las sociedades mercantiles). En todo caso las penas privativas de derechos se han desarrollado como sanción de las personas físicas, y en directa comunión, como no podía ser de otra forma, con las concretas estructuras sociales y los principios sobre los que se apoyaba el régimen político, como bien se ha ocupado de fundamentar la autora a lo largo de la primera parte de su obra. 3. Estas penas privativas de derechos están llamadas (o deberían estarlo) a desempeñar un papel fundamental en nuestro sistema. En efecto, el catálogo actual de sanciones resulta cada vez más insatisfactorio, y es que a la hora de construirlo lo que suele hacer el Legislador es dejarse llevar por las modas y por su “mala cabeza”. Me refiero, verbigracia, a lo siguiente: cuando en un determinado momento el Legislador español se fijó en los sistemas sancionadores vigentes en el norte de Europa, extasiado ante su contemplación tardó poco tiempo en traer a nuestra tierras alguna de sus sanciones más llamativas, el arresto fin de semana. Ello lo hizo, desde luego, sin tener en cuenta que, como he manifestado tantas veces, las importaciones “tienen que pagar aduana” y las leyes han de ir acompañadas, verdaderamente, de la posibilidad de hacerlas reales en nuestro país, así como de la correspondiente partida presupuestaria. Es decir: que no basta con copiar, que hay sanciones que pueden funcionar magníficamente en un territorio pero no necesariamente en otro, que, por poner otro ejemplo, los trabajos en beneficio de la comunidad exigen para su correcta imposición una organización social y administrativa —y una mentalidad— de la que carece España, y de ahí su fracaso. Dicho de otra manera: los españoles no somos nórdicos, conclusión a la que


20

Javier Álvarez García

aún no ha llegado nuestro Legislador y que tal vez le sorprenda, pero que es incontrovertible; y además, que una nueva pena exige renovadas estructuras de todo tipo lo que supone un determinado coste económico y organizativo. 4. Decía que nuestro sistema penal está mal diseñado. Para comprobar este aserto no hace falta más que ver cómo se está “jugando” con la suspensión o la sustitución de la pena privativa de libertad en su relación con los fines que deben cumplir estas sanciones; o mejor dicho: cómo se están tratando los sistemas incriminatorios. En efecto, más allá de la clase de sanción es evidente que con los mandatos y prohibiciones penales se trata, principalmente, de evitar la repetición (o la realización) de determinadas conductas; pero ello requiere que las sanciones, y la amenaza de las mismas, sean creíbles, intimidatorias, proporcionadas, etc. En este sentido: ¿qué intimidación pueden suscitar sanciones que automáticamente se suspenden? ¿Qué freno puede suponer una amenaza levísima? ¿Qué efecto preventivo pueden tener unas penas —incluso ante delitos gravísimos como el homicidio— que sólo se cumplen en escasa medida por la sobresaturación del sistema penitenciario? Estamos ante un sistema que no puede tener (que no posee la capacidad de tener) en cuenta la “medida individual”, sino que hace aplicaciones generales del sistema, y así suspende todas las penas privativas de libertad inferiores a dos años (¿dónde está el estudio individualizado que exige una correcta medición judicial de la pena? ), o pone en libertad a los penados sin haber cumplido la pena en los términos de la legislación penitenciaria (¿dónde la prevención especial o la confirmación de los fines preventivo generales durante el cumplimiento de la sanción?). La cuestión es que hay que repensar el sistema entero, tanto de infracciones como de sanciones. Ello debe hacerse desde un punto de vista global (procesal/penal), tanto impidiendo la llegada en avalancha de casos a la jurisdicción (hay que reforzar el papel mediador de los Jueces de Paz, ampliar sus competencias y la necesidad de su intervención previa en no pocos casos), como reforzando/creando Tribunales de naturaleza administrativa que se ocupen de infracciones generales del orden (cuestión difícil de implantar por la difusión de competencias materiales en materia administrativa sancionadora, y la casi nula “visión de Estado” de nuestros políticos), como “degradando” a infracciones administrativas algunas que hoy son penales


Prólogo

21

o imaginando de nuevo todo el sistema de sanciones (hay que abandonar el primer puesto europeo en internos penitenciarios, semejante “privilegio” carece de sentido tanto desde el punto de vista de la adecuación de la sanción como desde el económico). En todo caso, y además, debe evitarse el monumental retraso en decidir que acumulan los Tribunales de Justicia, pues —y unido a otras consecuencias negativas— está provocando la aplicación en masa de la atenuante de dilaciones indebidas (que nunca debió ser acogida en el Código Penal y que fue introducida para “santificar” una aplicación del Derecho por parte de los Tribunales —y especialmente del Tribunal Supremo— que chocaba frontal y manifiestamente con el texto de la ley penal), con la evidente consecuencia de pervertir todo el sistema sancionador. Pero la cuestión es todavía más grave: ya sabemos que la presencia de normas penales en blanco posibilita que no en todo el territorio nacional la ley penal sea siempre la misma (lo que es debido no sólo al “Estado autonómico”, pues la tradicional remisión de algunas normas a, por ejemplo, los reglamentos emanados de los Ayuntamientos, ha planteado históricamente los mismos problemas), pero ello obedece a legítimas opciones constitucionales; sin embargo, lo que resulta absolutamente inadmisible es que esa ley penal sea distinta (no excepcionalmente en casos individuales, sino de forma generalizada) en virtud de que la competencia recaiga en un Juzgado que esté o no absolutamente atascado; pues en un caso la pena podrá ser rebajada en uno o dos grados, siempre y con independencia de la gravedad de lo injusto o de criterios de culpabilidad, y en otros la pena será la prevista abstractamente por el concreto precepto. Esa desigualdad no es aceptable y, además, impugna todo el sistema. Pero limitándonos a las penas habría que partir de un esquema como el siguiente: 1º) Carece de sentido, como ha significado ad nauseam la Doctrina, amenazar con penas privativas de libertad ridículas por su duración (es el caso, por ejemplo y entre otros muchos, del mínimo del tipo básico del delito de lesiones del artículo 147.1, del 152.1.3º o del 153.1 todos del CP; aunque peor es el supuesto del número 2 del mismo precepto que prevé como pena alternativa a la de multa la de prisión de tres a seis meses —lo mismo sucede en el caso del artículo 152.1.1º o con el 153.2 ambos del CP). Esas penas terminan siendo casi siempre (por no decir siempre) sustituidas o suspendidas en su aplicación, con lo que el efecto preventivo general será


22

Javier Álvarez García

nulo (la única pena real en esos casos será la de “banquillo”, que dado el eterno retraso de nuestros juzgados y tribunales termina resultando efectiva por no decir desesperante). 2º) No puede aceptarse la suspensión o la sustitución automáticas en cuanto la sanción no supera determinados umbrales temporales. El cumplimiento de la pena en los términos de la sentencia tiene que ser el régimen normal y no el excepcional; y menos aún es aceptable tanto la previsión legal recogida en el artículo 81.3ª CP, como, menos aún, la práctica que de esa condición están haciendo los tribunales: no se puede argumentar con el principio de igualdad cuando ha sido el propio sujeto quien ha buscado la situación en la que se encuentra al realizar los hechos acreedores de la sanción penal. 3º) Tampoco es aceptable político criminalmente la suspensión de la pena por la que se ha sustituido la prevista en la sentencia. 4º) No resultan tolerables sanciones —o modos alternativos— que requieren medios de control que no se implementan, de manera que determinadas condiciones impuestas para el cumplimiento de la pena (o para su suspensión o sustitución) no son susceptibles de comprobación. Dicho de otra forma: o se “suspende la suspensión” de la pena o se modifica su régimen adaptándolo a los medios existentes para su vigilancia, si es que en esos términos se considera aceptable. 5º) Hay que dar mayor protagonismo tanto a la pena de multa (por más que actualmente sea la de mayor previsión en el mundo de las sanciones penales) como a las privativas de derechos, y no esperar hasta el momento de la sustitución para hacer entrar a estas penas en juego; es decir, hay que sustituir en no pocos casos, como penas principales, las privativas de libertad por las de multa o privativas de derechos. 6º) La introducción de numerosos tipos de peligro que apuntan a la protección de bienes jurídicos novedosos, abonan la idea de prescindir, en no pocas situaciones, de las penas de prisión y optar por otras más acordes con ese adelantamiento de los niveles de tutela. 7º) No cabe duda que uno de los problemas penales más importantes y que no ha encontrado una solución adecuada después de muchos años, es el de los reincidentes (y multireincidentes). El tratamiento que hasta ahora se les ha otorgado (una agravante general o, en el caso de faltas, la conversión del ilícito en delito) no resulta satisfactorio por las muchas razones que ha apuntado la Doctrina. Por ello, quizás, resultaría más adecuado en ciertos casos (supuestos que no estén dotados de una excepcional gravedad o de ciertas características y que


Prólogo

23

por ello puedan ser castigados prima facie con una pena privativa de derechos —o multa) realizar previsiones específicas en la Parte Especial referidas a la sanción. Es decir, teniendo en cuenta todas las particulares características del concreto ilícito, atribuir, en un régimen de numerus clausus, diferente sanción (también en calidad de la misma) para los supuestos de criminalidad primaria o reincidencia (y ello con independencia de las disposiciones sobre las penas contenidas en la Parte General del Código). 5. Señala GUTIÉRREZ CASTAÑEDA que la incuestionable modernidad de las penas privativas de derechos “convive actualmente con una regulación positiva que continúa estando inexplicablemente anclada en planteamientos propios de otros tiempos que no tienen cabida en el Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho, y que conducen a una regulación que en muchos de sus aspectos se muestra incompatible con los postulados de la Constitución de 1978”. En la exposición que la autora lleva a cabo de las penas privativas de derechos, ha tenido el gran acierto de arrancar su moderno tratamiento a partir del cambio que la proclamación de derechos efectuada en el período revolucionario francés supuso (o debió haber supuesto) para la configuración de estas penas; y es que si en todos los casos declaraciones constitucionales y sistema penal poseen una clara relación, en el supuesto de las penas privativas de derechos lo es determinante, pues el fundamental giro revolucionario en el siglo XVIII se proyectó, precisamente, sobre el reconocimiento de derechos. El que lo dicho sea así no impide que la regulación de las penas privativas de derechos obedezca, en algún caso y no sólo en nuestro país, a principios anteriores a la declaración francesa (y a nuestros textos constitucionales, empezando, y de manera principalísima, por la Constitución de Cádiz). En efecto, como apunta GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, algunos aspectos de la regulación actual de las penas privativas de derechos abonan la idea de un fundamento y una finalidad infamante; es el caso que se manifiesta con los automatismos existentes entre penas privativas de libertad y privativas de derechos. Pues ¿por qué privar necesariamente de determinados derechos —incluidos algunos públicos— a los condenados a penas privativas de libertad de cierta duración? ¿Cómo se pueden relacionar esos automatismos con las finalidades preventivas de las penas? Más aún: alguno de los con-


24

Javier Álvarez García

tenidos de ciertas penas privativas de derechos (significativamente la de inhabilitación absoluta) apunta ya no sólo hacia un contenido infamante, sino, incluso y salvando las distancias, a la vieja “exclusión de la comunidad”, pues no de otra forma se puede interpretar la privación de honores a la que se refiere el artículo 41 del CP como contenido de la pena. Más allá de lo terminado de significar la principal dificultad para llevar a cabo un acertado análisis de las penas privativas de derechos se encuentra, conceptualmente, en el empeño legislativo y doctrinal (con escasas excepciones) de tratar como unidad lo que es pluralidad. Es decir: bajo la denominación de “penas privativas de derechos” se encuentra un más que heterogéneo conjunto de sanciones de muy diversa naturaleza, de las cuales algunas no permiten un tratamiento unitario; de esta forma la acuñada categoría de “penas privativas de derechos” constituye un “cajón de sastre”, una suerte de “tipo de recogida” donde se ha tratado de incluir todo lo que no cupiera en alguna otra de las clases de penas. Este hecho ha sido captado muy correctamente por GUTIÉRREZ CASTAÑEDA quien, coherentemente con este punto de partida y tras señalar que las penas privativas de derechos afectan a determinadas modalidades o concreciones de la capacidad de obrar de los sujetos, ha decidido no tratar en su trabajo algunas de las sanciones que tradicionalmente se han incluido en este grupo (así las penas de alejamientos o de trabajos en beneficio de la comunidad). Ligado con lo anterior debe señalarse que una de las aportaciones “más finas” que realiza en su obra GUTIERREZ CASTAÑEDA, consiste en proporcionar un concepto de penas privativas de derechos en una lectura constitucional de las mismas. Se trata de un esfuerzo que permite asentar sobre bases firmes los estudios que deben seguir haciéndose sobre esta clase de penas, y que por ello constituye un claro progreso del conocimiento en la materia: de ahora en adelante los investigadores tienen un punto firme de partida. Ha sido, por otra parte, este esfuerzo de conceptualización lo que ha permitido a la autora, a continuación, establecer una clasificación de las penas privativas de derechos (políticos y otros derechos públicos, profesionales, ejercicio de funciones y cargos propios del Derecho civil y otros derechos o actividades determinados en el Código penal) atendiendo “como cri-


1_9788490331385