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homenajes & congresos

Ante esta realidad, el profesor Ángel Chueca Sancho alzó con valentía la voz para reivindicar un derecho a migrar y para exigir el respeto de los derechos humanos en la persona de migrantes y refugiados, incluidos los irregulares para el Derecho. De esta forma, se convirtió en guía de una valerosa categoría de juristas que defienden los derechos de estas personas desde una perspectiva más humana que el tradicional Derecho de extranjería, guiados por el interés de la parte más débil en la relación migratoria.

FRONTERAS DEL SIGLO XXI ¿OBSTÁCULOS O PUENTES? In memoriam

Profesor Ángel G. Chueca Sancho coordinadora

NATIVIDAD FERNÁNDEZ SOLA Prólogo de

FERNANDO MARIÑO MENÉNDEZ

In memoriam

homenajes & congresos

FRONTERAS DEL SIGLO XXI ¿OBSTÁCULOS O PUENTES?

coordinadora

Con este libro, un grupo de compañeros y discípulos rendimos homenaje a una labor meritoria y persistente de Ángel Chueca, desde el Derecho y con la inspiración de un hombre bueno; y con ello, a la labor de cuantos juristas dedican sus esfuerzos cotidianos a esta especialidad, lejos del glamour mediático, pero cerca de las personas.

Profesor Ángel G. Chueca Sancho

Por lo común, el Derecho se adapta a su tiempo. A veces, trata de modificarlo. Vivimos tiempos de migraciones masivas, desplazados y refugiados ante los que se alzan muros, fronteras –físicas o legales– que pretenden limitar un movimiento imparable, en ocasiones, lesionando los derechos fundamentales de las personas implicadas. Estas fronteras que dividen también pueden ser un puente cuyo cruce permite escapar de conflictos, tiranías o del hambre, y buscan una seguridad humana que no todos los países ofrecen.

NATIVIDAD FERNÁNDEZ SOLA

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FRONTERAS DEL SIGLO XXI ¿OBSTÁCULOS O PUENTES? In memoriam Profesor Ángel G. Chueca Sancho

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FRONTERAS DEL SIGLO XXI ¿OBSTÁCULOS O PUENTES? In memoriam Profesor Ángel G. Chueca Sancho

NATIVIDAD FERNÁNDEZ SOLA Coordinadora

Prólogo de FERNANDO MARIÑO MENÉNDEZ

Valencia, 2018

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Natividad Fernández Sola (Coord.)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-325-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo....................................................................................................................... 9 Fernando Mariño

Cruzar la frontera: extranjeros, migrantes y trabajadores migrantes..................... 11 Fernando Arlettaz

Fronteras cambiantes, soberanías desplazadas. En defensa del derecho a migrar.. 25 Maribel Casas-Cortés Sebastián Cobarrubias John Pickles

Las causas de los flujos masivos de refugiados. Contra una aplicación de conveniencia de la responsabilidad de proteger......................................................... 43 Natividad Fernández Sola

La Responsabilidad de Proteger y la redefinición del orden internacional.......... 61 Rafael García Pérez

Breve reseña sobre el derecho humano de libre circulación de personas y su reconocimiento en el MERCOSUR.................................................................... 79 Georgina Alejandra Guardatti

Las fronteras de la (genuina y estricta) legítima defensa....................................... 103 Cesáreo Gutiérrez Espada

Lo que oculta la “crisis de refugiados”..................................................................... 137 Javier de Lucas

Unilateralismos estatales e insuficiencia del Derecho Internacional aplicable a las migraciones forzadas...................................................................................... 149 Fernando Mariño Menéndez

Los desplazados medioambientales.......................................................................... 163 Fernando Martín Cubel

Las fronteras de la irregularidad. Una cuestión de derechos humanos................ 177 Susana Rodera Ranz

Ucrania como Estado frontera, Estado multicultural y Estado nación-unitario: La reforma constitucional de 1996 y sus consecuencias.................................... 197 Rubén Ruiz Ramas

Libre circulación e integración regional: breve aproximación al caso de África Occidental............................................................................................................ 209 Gema Serón

El derecho humano a la paz: balance de seis años de codificación internacional... 225 Carlos Villán Durán

Datos académicos/profesionales de los autores...................................................... 279

Prólogo Fernando Mariño El recuerdo del Profesor Ángel Chueca y de su labor académica sigue vivo entre sus amigos y compañeros académicos, en particular ciertamente los de la Universidad de Zaragoza donde fue Catedrático de Derecho Internacional Público los últimos años de su vida. Este es el segundo volumen colectivo que se dedica a su memoria (el primero, años atrás, fue dirigido por Pascual Aguelo). La iniciativa honra a la Catedrática acreditada Natividad Fernández quien continúa una línea de trabajo en esa querida Universidad de cuya Facultad de Derecho yo mismo fui Catedrático entre 1982 y 1990. Fue entonces cuando “recuperé” a Ángel Chueca para su Universidad y, ello constituye uno de mis principales motivos de orgullo: yo mismo le sugerí y alenté su línea de investigación y docencia centrada en, lato sensu, el Derecho Internacional de los derechos humanos con particular atención a los problemas migratorios y de extranjería. La madrastra que es la Universidad española le había privado durante largos años del acceso a la Cátedra, que logró finalmente. Entonces comenzó una actividad intensa en la que no sólo destacaron sus aportaciones científicas sino su labor de edición y divulgación junto al citado Pascual Aguelo. Por pocos años porque la muerte le alcanzó sin piedad cuando estaba en la cumbre de su producción.

Este volumen contiene una serie de trabajos de Relaciones Internacionales, Derecho Internacional y, muy en particular, del Derecho Internacional de las migraciones y asilo y refugio. Es pues un libro en el que el análisis jurídico se entrecruza con aportaciones de Teoría y práctica de las relaciones internacionales en cuanto que el régimen de las migraciones plantea cuestiones “globales” y regionales y atañe directamente a la protección de derechos humanos. El lúcido análisis de Javier de Lucas sobre la impotencia y pasividad de la Comunidad Internacional frente a las exigencias de la “gobernanza global” (que yo mismo apunto) son bien expresivas del desesperado balance que cabe hacer de la gravedad de la crisis siria que ha provocado ya miles y miles de muertos y sufrimientos indecibles derivados de la guerra en Siria y por Siria y de la red de conflictos a ella vinculados; aunque sin olvidar a los desplazados y refugiados por motivos medioambientales (Martín Cubel) e incluso a los originados por la actividad terrorista (particularmente pero no exclusivamente del Daesh) frente a la cual,

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Fernando Mariño

con brillante análisis, defiende la validez del derecho a la legítima defensa el Catedrático Cesáreo Gutiérrez Espada.

La paz aún no ha llegado a esa atormentada región. No es el caso aquí de buscar complicidades y responsabilidades respecto de ese violento carnaval de geo estrategias enfrentadas sino de poner de manifiesto hasta qué punto el derecho humano a la libre circulación y, en expresión cara a Ángel Chueca, el derecho a migrar plantean (en especial desde luego en la crisis siria, pero entremezclada con las migraciones forzadas de subsaharianos “irregulares” en busca de protección y trabajo) (Arlettaz), la exigencia de su protección eficaz (Susana Rodera). La afirmación y protección del derecho humano a la paz (Carlos Villán) constituye en verdad un prius y un fundamento cuya defensa y aplicación permite fundar la de los demás derechos humanos, sistemáticamente violados en la persona de los migrantes forzados (Fernando Mariño).

Se reclama así para esta “crisis global” (las amenazas del nuevo Presidente de Estados Unidos Sr. Trump de expulsar a los migrantes mexicanos resuenan aquí siniestramente) la eficacia de la “responsabilidad de proteger” (más como aspiración que como realidad: Natividad Fernández, Rafael García) y se ponen de manifiesto determinados esfuerzos de alcance poco ambicioso aún) que regulan el ejercicio del derecho a migrar en áreas regionales (trabajos de Gema Serón, Georgina Guardatti y el colectivo de Maribel Casas, Sebastián Cobarrubias y John Pickles). Más indirectamente, centrados en Ucrania, la construcción del Estado en Estado-frontera y multicultural puede derivar, si no se implementa con criterios como la inclusión y la pluralidad, en conflictos y procesos de migración forzada (Rubén Ruiz).

La falta de una Agencia autónoma de Naciones sobre Migraciones y la ausencia de una política común de la UE dirigida a completar y “cerrar” el sistema comunitario de asilo y refugio son reclamaciones lógicas que deben ser atendidas (en particular la segunda de ellas sufre una parálisis quizá acentuada por el Brexit). En todo caso, no es suficiente que la Asamblea General haga grandes Declaraciones (bienvenidas, desde luego) sobre migraciones y asilo y refugio. El sufrimiento, la muerte injusta y la indignidad que las migraciones forzadas conllevan exigen mayores esfuerzos y más eficacia por parte de la Comunidad Internacional.

Bienvenido pues este volumen y nuestro recuerdo al profesor Chueca.

Cruzar la frontera: extranjeros, migrantes y trabajadores migrantes Fernando Arlettaz SUMARIO: I. PERTENECER O NO PERTENECER: NACIONALES Y EXTRANJEROS. II. CIUDADANOS Y NO CIUDADANOS. III. MIGRANTES QUE NO SON EXTRANJEROS Y EXTRANJEROS QUE NO SON MIGRANTES. IV. TRABAJADORES MIGRANTES (¿O TRABAJADORES EXTRANJEROS?). V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFÍA.

En el título de este trabajo se mencionan las fronteras. Desde un punto de vista geográfico, es bien sabido, la frontera se constituye en torno de un límite que separa dos unidades políticas. Si las unidades políticas referidas son dos Estados, el límite es un límite internacional. Pero no es de este límite geográfico que hablaremos aquí. Existe otro límite (igualmente convencional que el límite geográfico) que es el que separa a los miembros de una comunidad política de quienes no son miembros de ella.

Lo que aquí proponemos es una aproximación conceptual a la cuestión de la extranjería y la migración. Nos apoyaremos para ello en el Derecho Internacional Público, en la Sociología Jurídica y en la Filosofía del Derecho. Buscaremos definir analíticamente tres conceptos: extranjero, (no) ciudadano y migrante. Dada la complejidad del tema y teniendo en cuenta los límites del espacio disponible, haremos sólo una somera aproximación a cada uno de ellos.

I. PERTENECER O NO PERTENECER: NACIONALES Y EXTRANJEROS La distinción entre miembros de una comunidad política y extraños a ella atraviesa toda la historia humana. La distinción es retomada a comienzos de la modernidad por el Derecho Internacional clásico, bajo la díada nacional/extranjero. Siendo, al menos todavía y en lo fundamental, el sistema internacional contemporáneo un sistema de Estados nacionales, la frontera esencial que separa a las personas es la frontera de la pertenencia a una comunidad política nacional. La distinción entre nacionales y extranjeros juega pues un rol crucial incluso en el Derecho Internacional

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Fernando Arlettaz

contemporáneo (entendiendo por tal el que se desarrolla luego de la Segunda Guerra Mundial y que incluye entre otros aspectos salientes el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos).

Nacionales de un Estado son aquellas personas que tienen la nacionalidad de ese Estado. De acuerdo con la clásica definición de la Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm, “la nacionalidad es un vínculo jurídico basado en un hecho social de conexión, en una efectividad solidaria de existencia de intereses y sentimientos, unido a una reciprocidad de derechos y deberes”1. Por otra parte, es un criterio generalmente aceptado en Derecho Internacional que corresponde a cada Estado determinar quiénes son sus nacionales2.

El principio de que corresponde a cada Estado determinar quiénes son sus nacionales tiene origen en el Derecho Internacional clásico. En esta etapa del Derecho Internacional se forjó también un segundo principio igualmente relevante: todo individuo tiene una nacionalidad, y sólo una.

La apatridia y la múltiple nacionalidad son anomalías del sistema3. Ahora bien, entre estos dos principios existe, si no una contradicción, al menos una fuerte tensión. El recurso a un mecanismo de determinación unilateral de la nacionalidad incrementa, en efecto, el riesgo de que haya personas que sean reconocidas como nacionales por más de un Estado, o que no lo

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Corte Internacional de Justicia (CIJ): Affaire Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), Deuxième phase: arrêt, Recueil, 1955, p. 23. Para una crítica del criterio de nacionalidad efectiva ver Sloane (2009).

Este es el criterio de la jurisprudencia internacional. Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, Ser. B, no. 4, p. 24; CPJI, Questions de l’acquisition de la nationalité polonaise, Ser. B, no. 7, p.

16; CPJI, Échange des populations grecques et turques, Ser. B, no. 10, pp. 21-23; CIJ, Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), p. 20. El mismo criterio aparece en normas convencionales. Convention on certain questions relating to the conflict of nationality laws, La Haya, 12 de abril de 1930, LNTS vol. 179, no. 4137, artículo 1; European convention on nationality, Estrasburgo, 6 de noviembre de 1997, UNTS vol. 2135, no.

I-37248, artículo 3. El criterio es confirmado por la doctrina. Ver, entre muchos otros, Balladore-Pallieri (1932); Bisschop (1943); Makarov (1949); Perrin (1968); Van Panhuys (1969); Corriente (1974); Hailbronner (2003); Sloane (2009).

La concepción del vínculo nacional que está en la base del Derecho Internacional es la esbozada por los filósofos políticos modernos, como John Locke ([1689]1982). Serán los grandes juristas modernos, y en particular el suizo Emerich de Vattel (1773), los que terminarán de delinear las bases del régimen de nacionalidad y extranjería que pervive, en sus líneas fundamentales, incluso en el Derecho Internacional contemporáneo.

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sean por ninguno. Diversas soluciones convencionales intentan entonces paliar esta situación, aunque sin alterar el principio básico de la potestad estatal en la materia.

El Derecho Internacional contemporáneo continúa en parte la labor paliativa del Derecho Internacional clásico. Esto es particularmente evidente en relación con la apatridia. Pero el Derecho Internacional contemporáneo también reacciona contra dos rasgos del régimen de nacionalidad clásico4. Por un lado, la múltiple nacionalidad, aunque no sea abiertamente promovida como solución general, no tiene ya el disfavor que tuvo en otras épocas. Por otro lado, aunque no se altera radicalmente el principio de la potestad estatal en materia de nacionalidad, se reconoce que ésta es un derecho del individuo. Ahora bien, aunque diversos instrumentos recogen de modo general el principio de que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, no se especifica de modo general cómo se ha de hacer efectivo ese derecho. En otras palabras: no se establece cuál es el Estado obligado a otorgar la nacionalidad para que el derecho tenga su cumplimiento. Esta distancia entre reconocimiento de un derecho y (ausencia de) reconocimiento de una obligación correlativa se ha ido llenando parcialmente a través de tratados internacionales más específicos, que imponen en algunos casos la obligación de determinados Estados de otorgar la nacionalidad5.

El concepto de extranjero debe definirse en términos negativos: extranjero es aquél que no tiene la nacionalidad del Estado en el que se encuentra. De hecho ésta es la definición dada por la Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven6: se entiende por extranjero a “toda persona que no sea nacional del Estado en el cual se encuentre” (artículo 1), con las especificaciones que aparecen luego en la propia Declaración.

La definición dada por la Declaración se corresponde con el concepto amplio de extranjero. La doctrina ha identificado un concepto estricto de extranjero, referido a aquellos que no siendo nacionales del Estado en el que se encuentran poseen la nacionalidad de un tercer Estado. El concep-

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Sobre las transformaciones del Derecho Internacional en materia de nacionalidad, ver Spiro (2007); Lanfranchi (2012).

Sobre el derecho a la nacionalidad como derecho humano ver Batchelor (1998); Batchelor (2006); Ganczer (2014); Arlettaz (2015b).

Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/144, de 13 de diciembre de 1985.

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Fernando Arlettaz

to amplio de extranjero comprende entonces a los extranjeros en sentido estricto (los que tienen la nacionalidad de un tercer Estado) y a los apátridas (los que carecen de nacionalidad).

Según la clásica concepción del Estado formulada por Jellinek a fines del siglo XIX, los tres elementos que lo conforman son el territorio, el gobierno y la población. Para la teoría clásica del Estado la población se define como el grupo de individuos sujetos al gobierno, es decir, al poder del Estado. Ahora bien, no todos los individuos sujetos al Estado forman parte de la comunidad política. Inversamente, no todos los miembros de la comunidad política están sometidos (al menos de un modo directo) a la potestad del Estado. Los extranjeros que residen en el territorio del Estado no son miembros de la comunidad política, pero están sometidos al poder del Estado. Los nacionales que residen fuera del territorio son miembros de la comunidad política, pero no están sometidos de modo directo al poder del Estado de su nacionalidad (sin perjuicio de algunas facultades que se reconocen al Estado respecto de sus nacionales en el extranjero).

II. CIUDADANOS Y NO CIUDADANOS Existe otro concepto que nos resulta de interés aquí. Se trata del concepto de ciudadanía. En diversas lenguas europeas se manifiesta la dualidad nacionalidad/ciudadanía, con predominio de uno u otro término según los casos. Así, además de la mencionada oposición en español, en inglés existe el binomio nationality/citizenship, en francés nationalité/citoyennenté, en italiano nazionalità/cittadinanza, en alemán Staatsangehörigkeit/Staatsbürgerschaft, etc.

El vocablo ciudadanía puede tener, al menos en las lenguas latinas y también en inglés, tres acepciones fundamentales. En una primera acepción, y en un sentido estrictamente jurídico, la ciudadanía se equipara a veces a la nacionalidad. Así, cuando en algunos instrumentos jurídicos internacionales o internos se habla de ciudadanos muchas veces ha de entenderse que se está hablando de los nacionales.

También en un sentido jurídico, el término ciudadanía se usa a veces para designar la titularidad y el ejercicio de los derechos políticos. Esta acepción está emparentada con la anterior, ya que la nacionalidad es normalmente una condición necesaria (aunque no suficiente) para la titularidad y el

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goce de los derechos políticos7. Esta vinculación entre nacionalidad y ciudadanía es heredera de la concepción revolucionaria francesa que, bajo el rótulo de la soberanía nacional, atribuyó los derechos ciudadanos (soberanos) a un sujeto nacional. Por supuesto que para hacer esto tuvo que pasar por el tamiz de la distinción entre ciudadanía activa y ciudadanía pasiva.

Todos los nacionales eran ciudadanos en el sentido pasivo (es decir, como sujetos ficcionalmente representados por los órganos del poder), aunque no todos ellos tuvieran realmente participación en la conformación de esos órganos (es decir, aunque no todos fuera ciudadanos activos).

Como hemos insinuado, no todos los nacionales son titulares y gozan de los derechos políticos. Así, por ejemplo, las personas que no hayan alcanzado todavía la edad necesaria para participar de la vida política o las que hayan sido privadas de sus derechos políticos (por ejemplo, como forma de sanción penal) serán nacionales pero no ciudadanos de conformidad con esta acepción. Igualmente, es posible que algunos derechos políticos estén reconocidos a los no nacionales, de modo que ellos serán también (aunque sea con una extensión limitada a los derechos que les han sido reconocidos) ciudadanos. Por ejemplo, en algunos ordenamientos jurídicos se reconoce el derecho de algunos extranjeros de participar en las elecciones municipales.

Hay una tercera acepción, ésta más próxima a la Teoría Social y a la Filosofía del Derecho que al derecho positivo, que identifica la ciudadanía con la titularidad de los derechos fundamentales. Siguiendo a Ferrajoli, podemos entender los derechos fundamentales como derechos subjetivos que pertenecen únicamente a las personas naturales y que se caracterizan por: 1. Su universalidad: son derechos que se atribuyen a clases de sujetos, todos los cuales son titulares de ellos en idéntica forma y medida. La uni-

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La relación conceptual entre ambos términos puede ser más ambivalente de lo que parece a primera vista. En efecto, en principio es la ciudadanía (entendida en el sentido de conjunto de derechos políticos) la que depende de la nacionalidad.

El ordenamiento condiciona la titularidad de los derechos de ciudadanía a la titularidad de la nacionalidad. Sin embargo, la relación puede invertirse si se aborda desde el punto de vista del principio democrático. Este principio exige que todos aquellos que están sometidos a un sistema legal (al menos con cierta intensidad, excluyendo por ejemplo al simple viajero o turista) participen en su formación. Y si para participar en la formación de ese ordenamiento hace falta acceder a la nacionalidad, el principio democrático exige que esa nacionalidad sea reconocida.

El otorgamiento de la nacionalidad depende (en el sentido de que viene exigido por) la idea misma de ciudadanía (democrática). El tema ha sido desarrollado en Aláez Corral (2012).

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versalidad no quiere decir aquí que los derechos se atribuyan a todas las personas humanas, sino que se atribuyen a categorías generales de personas (por ejemplo, todos los que tienen la nacionalidad del Estado); 2. Su vinculación con los status personales que constituyen su presupuesto (personalidad, ciudadanía y capacidad de obrar) (Ferrajoli, 2011, 685-687)8.

Así, sólo serán ciudadanos en sentido pleno quienes sean titulares y gocen del plexo completo de los derechos fundamentales. El origen de este uso del concepto de ciudadanía puede hallarse en el famoso texto de Thomas Marshall Citizenship and social class (1950)9. También esta acepción está emparentada con la primera, ya que tanto la evolución histórica como la configuración actual de los derechos internos muestran que sólo los nacionales son titulares de la plenitud de los derechos fundamentales y, en este sentido, sólo ellos son plenamente ciudadanos.

El Derecho Internacional contemporáneo es el escenario del surgimiento de una variante de este último concepto de ciudadanía: la ciudadanía supranacional. Se trata de un estatuto de derechos y deberes emergentes de un marco supranacional. Los derechos reconocidos en ese ámbito pueden ir desde algunos pocos derechos básicos (como era el caso de los históricos tratados de comercio y amistad del siglo XIX o como pueden ser hoy acuerdos de exención de visados) hasta un amplio estatuto que puede incluir el derecho de residencia y los derechos políticos, como sucede en los procesos de integración cuyo ejemplo más acabado es obviamente la Unión Europea. Para estos últimos casos, en los que el reconocimiento de derechos adquiere una dimensión amplia, se utiliza la expresión ciudadanía. Esta forma de ciudadanía es también dependiente de la nacionalidad, ya que los derechos son reconocidos en función de la pertenencia nacional conceptualmente preexistente a la ciudadanía supranacional10.

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La teoría jurídica no dice qué son ni cuáles son los derechos fundamentales ya que ambas cosas dependen del derecho positivo. Tampoco dice cuáles deben ser esos derechos, cuestión de filosofía moral, política y de la justicia. La teoría jurídica sólo puede estipular una definición de los derechos fundamentales que identifique los rasgos formales y estructurales merced a los que son (o es justo que sean) tuteladas aquellas expectativas y aquellos intereses que el derecho positivo reconoce como fundamentales (Ferrajoli, 2011, 685-687).

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De acuerdo con Marshall, el reconocimiento de los derechos de ciudadanía había pasado por tres etapas: la de los derechos civiles, la de los derechos políticos y la de los derechos sociales. Para Marshall, cada uno de los estadios era un avance hacia mayores cotas de igualdad (Marshall, 1950).

10 Sobre la ciudadanía europea ver Closa (1995) y, más recientemente, Bauböck (2015) y Arlettaz (2015c).

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III. MIGRANTES QUE NO SON EXTRANJEROS Y EXTRANJEROS QUE NO SON MIGRANTES La dupla de conceptos estrictamente jurídicos nacional/extranjero ha de distinguirse de otro concepto de naturaleza sociológica: el concepto de migrante (aunque, como veremos inmediatamente, los migrantes sean a veces asimilados a los extranjeros). En una primera aproximación, migrante es la persona que cambia de lugar de residencia, la persona que deja el lugar en el que vive actualmente para establecerse en otro lugar con ánimo de permanecer allí. Este ánimo de permanencia es lo que permite diferenciar al migrante del mero viajero o turista11.

En un sistema de Estados nacionales como el actual, suele distinguirse (y por muchas razones resulta útil hacerlo) entre migrantes internos y migrantes internacionales. Migrantes internos son aquellos que se desplazan dentro de las fronteras del Estado, por ejemplo cuando los procesos de industrialización hacen que las personas migren de las áreas rurales a las urbanas. Migrantes internacionales son aquellos que se desplazan atravesando las fronteras de los Estados.

En el uso cotidiano del término, migrante se refiere fundamentalmente a los migrantes internacionales. Más específicamente, con este vocablo se identifica a las personas que, huyendo de la pobreza o simplemente buscando condiciones de vida más favorables, se desplazan desde sus Estados de origen a otros Estados más desarrollados. No deja de resultar interesante ver cómo, en algunos discursos y sobre todo en ciertos discursos de los mass media, se contrapone a veces el migrante al expatriado. Una persona que abandona un país del África Subsahariana huyendo de la miseria para establecerse en un país occidental es un migrante; una persona que cambia su lugar de residencia de un país occidental a un país africano para trabajar como ejecutivo de una compañía multinacional que tiene su sede en este último, en cambio, es un expatriado.

Anderson y Blinder (2013) han identificado, a partir de las prácticas usuales de las bases de datos, diferentes modos de definir sociológicamente el vocablo migrante. Reformulando parcialmente la propuesta de los autores podemos decir que hay tres grandes modos de usar el vocablo migrante.

El primero consiste simplemente en asimilarlo de forma general al vocablo extranjero. El segundo consiste en señalar como migrante a quien ha cam-

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Hemos desarrollado con más detalle esta cuestión en Arlettaz (2015a).

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Fernando Arlettaz

biado de lugar de residencia. El tercero, en identificar a los migrantes con las personas que residen fuera de su país de nacimiento.

El tercer uso es en la mayoría de los casos una especie del segundo. Para estar fuera del país del nacimiento normalmente habrá que cambiar de lugar de residencia: dejar la residencia en el país del nacimiento y adoptar una nueva residencia. Sin embargo, la vinculación no es conceptualmente necesaria. Se puede haber nacido fortuitamente en un país en el que nunca se tuvo residencia y haber residido toda la vida en otro país (es decir, no haber cambiado nunca de lugar de residencia).

Ahora bien, ¿qué quiere decir cambiar de residencia? Una definición de tipo cualitativo, de compleja comprobación, podría ser la de identificar el lugar de residencia con el lugar que actúa como centro de los intereses vitales. Esto por supuesto es muy problemático. En el plano cuantitativo, puede utilizarse el criterio del año de permanencia en el nuevo país como indicador del cambio de residencia (de hecho, este criterio es utilizado por organizaciones internacionales a fines estadísticos). Pero este criterio presenta también algunos inconvenientes: si se considera el tiempo de permanencia efectiva en el territorio, ninguna persona (aunque tenga intención de quedarse permanentemente en el Estado de destino) podría ser considerada migrante antes de que hubiese transcurrido un año desde su entrada al país. En cambio, si no se considera la permanencia real sino la intención, es posible que una persona que declara su intención de permanecer más de un año salga antes de ese tiempo, e inversamente que quien declara su intención de salir del país antes del año permanezca más tiempo.

Demás está decir que a la complejidad conceptual expuesta se suman los problemas resultantes de la verificación estadística efectiva de la migración. Así, hay países que no llevan registros de movimientos internacionales de personas, o que llevan registros sólo de entradas pero no de salidas, etc. Los Estados suelen requerir la inscripción de los extranjeros en un registro general de población y/o en un registro especial de extranjeros, pero dependiendo de los datos recogidos la estadística puede verse falseada (por ejemplo, si se recoge nacionalidad pero no país de nacimiento no se están recogiendo datos sobre el movimiento de personas). Y a todo esto, por supuesto, hay que añadir el hecho de que cualquier estadística basada en este tipo de recuentos oficiales dejará en muchos casos fuera a toda o a parte de la migración irregular.

Una pregunta de especial interés es si en algún momento se deja de ser migrante. Si se adopta la primera aproximación (identificando de modo general los migrantes con los extranjeros) la respuesta es sencilla: se deja

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de ser migrante cuando se deja de ser extranjero, por ejemplo, porque se adquiere la nacionalidad del país de la nueva residencia. En el tercer caso sólo se dejaría ser migrante volviendo al país del nacimiento. Si se adopta la segunda aproximación, nos encontraríamos con la paradoja de que quien ha migrado una vez será migrante por el resto de su vida: aquella persona que vuelve al país de su residencia anterior o incluso al país de su nacimiento continuaría siendo un migrante porque ha vuelto a cambiar de lugar de residencia, salvo que aceptemos convencionalmente una restricción en este sentido (por ejemplo, agregando la aclaración de que sólo se es migrante mientras se permanece fuera del país de la residencia originaria).

No hay ninguna definición jurídica generalmente aceptada de lo que es un migrante. En el primer informe de la Relatoría Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los migrantes se señala expresamente que no existe una definición jurídica de migrante en Derecho Internacional, aunque existen sí definiciones de ciertas categorías específicas de migrantes (como la de los trabajadores migrantes que veremos en el apartado siguiente). Y se construye una definición, que ha de servir para orientar el trabajo de la Relatora, a partir de la idea de vulnerabilidad. Así, se consideran migrantes las personas que: a) están fuera del territorio del Estado del que son nacionales, no están sujetos a la protección legal de éste y están en el territorio de otro Estado; b) no gozan del reconocimiento legal de los derechos inherentes al estatuto de refugiado, residente permanente o persona naturalizada en el Estado de acogida; c) no gozan de la protección de sus derechos fundamentales en virtud de acuerdos diplomáticos, visas u otros acuerdos12.

Los conceptos de migrante (en sentido sociológico) y extranjero, como ya se habrá notado, pueden superponerse pero no son idénticos. Las migraciones contemporáneas producen el desplazamiento de gran cantidad de personas hacia Estados que no son los de su nacionalidad: son migrantes (internacionales, en el caso), que al ingresar a su nuevo Estado de residencia se convierten en extranjeros. Sin embargo, existen migrantes (incluso internacionales) que no son extranjeros, y extranjeros que no son migrantes.

Hay migrantes que no son extranjeros. Por ejemplo, quien ha migrado y luego de permanecer durante un cierto tiempo en el país de acogida adquiere la nacionalidad de éste por naturalización, continuará siendo mi-

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Rodríguez Pizarro, G. (2000), Report of the Special Rapporteur, Ms. Gabriela Rodríguez Pizarro, submitted pursuant to Commission on Human Rights resolution 1999/44, E/ CN.4/2000/82.

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Fernando Arlettaz

grante, pero no será extranjero. Otro caso: un nacional del país X migra desde este país al país Y. El país X establece como criterio de obtención de la nacionalidad el ius sanguinis. El migrante establecido en el país Y tiene un hijo que, por aplicación de la regla mencionada, adquiere la nacionalidad del país X (no importa en el caso si además tiene la nacionalidad del país Y o alguna otra nacionalidad). Pasados algunos años, el hijo del migrante decide regresar al país de su padre. Será un migrante internacional, pero no será un extranjero en el país X. Inversamente, hay extranjeros que no son migrantes. Veamos un ejemplo: algunos países tienen criterios muy estrictos para adquirir la nacionalidad. Pensemos que el país Z establece que son nacionales los hijos de los nacionales de Z (ius sanguinis), y que la nacionalidad sólo puede adquirirse por naturalización luego de veinte años de residencia continuada en Z. Imaginemos que un nacional de W migra hacia Z. Esta persona será migrante internacional y extranjero. Pero si tiene un hijo que nace en Z, este hijo será extranjero (al menos durante los primeros veinte años de su vida), pero no será migrante.

Conceptualmente, pues, es posible distinguir entre extranjeros y migrantes (aunque a veces no se haga esta distinción). Ahora bien, a efectos jurídicos, suele tener un peso mucho mayor la distinción entre nacionales y extranjeros que la distinción entre migrantes y no migrantes. El criterio de la nacionalidad es utilizado en gran cantidad de supuestos como criterio de atribución de derechos. El criterio de la migración es utilizado con mucha menor frecuencia (así, aunque es habitual que un ordenamiento jurídico diga “estos derechos son sólo para los nacionales” es mucho menos frecuente que diga “estos derechos son sólo para quienes han nacido en el territorio del Estado”). Algunos casos por supuesto pueden encontrarse, sobre todo por la vía indirecta: aunque un ordenamiento jurídico normalmente no establece una disposición del estilo “de estos derechos están excluidos los migrantes”, sí puede establecer por ejemplo que, para acceder a determinados servicios públicos del ámbito municipal, sea necesario acreditar un determinado número de años de residencia allí, con lo cual se excluye a algunos migrantes (internacionales e internos) durante cierto tiempo.

IV. TRABAJADORES MIGRANTES (¿O TRABAJADORES EXTRANJEROS?) El concepto de migrante, que como decíamos tiene un origen en el ámbito de la Sociología, ha sido acogido en el ámbito del Derecho Interna-