1_9788411300353 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA ACCIÓN DE PROVECHO DEL DOLO AJENO

José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional eduardo Ferrer MaC gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de LuCas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia víCtor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid FranCisCo Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla angeLika nussberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originalesweb:

LuCiano PareJo aLFonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid ConsueLo raMón CHornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia toMás saLa FranCo Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia ignaCio sanCHo gargaLLo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España toMás s. vives antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia rutH ziMMerLing Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Jorge a. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto AutónomoTecnológicodeMéxico

Miembro de la Comisión de Venecia HéCtor oLasoLo aLonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LA ACCIÓN DE PROVECHO DEL DOLO AJENO ALBERTO PINO EMHART MANUEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ Editores tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. La presente obra fue financiada y forma parte del proyecto Fondecyt de iniciación N° 11170398 “La restitución de ganancias ilícitas en el derecho privado chileno”. © Alberto Pino Emhart Manuel González González © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 Libreríawww.tirant.comEmail:tlb@tirant.com51virtual:https://editorial.tirant.com/cl ISBN: MAQUETA:978-84-1130-035-3DissetEdiciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice I PRÓLOGO Algunas notas sobre el provecho obtenido a causa del dolo ajeno ............ 13 ENRIQUE BARROS BOURIE II ASPECTOS GENERALES Y CONSTITUCIONALES El provecho del dolo ajeno ante los derechos y principios constitucionales . 25 HERNÁN CORRAL TALCIANI Fenómeno Phi y eficacia del conjunto. Sobre el dinamismo del art. 2316 del Código Civil ............................................................................................. 45 ALFREDO FERRANTE III NATURALEZA JURÍDICA Y FUNCIONES DE LA ACCIÓN Defensas frente a la acción por provecho del dolo ajeno ........................... 65 MANUEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ Sobre el provecho obtenido del dolo ajeno ............................................... 85 DANIEL PEÑAILILLO ARÉVALO La acción por provecho del dolo ajeno: régimen legal y condiciones ........ 115 ÁLVARO VIDAL OLIVARES

8 Índice IV REQUISITOS DE PROCEDENCIA Y CARACTERES Sobre el concepto de “provecho” y la naturaleza jurídica del acto que sirve de antecedente a la acción por provecho del dolo ajeno del art. 2316 del Código Civil ......................................................................................................... 137 RODRIGO MOMBERG URIBE Provecho indirecto en la jurisprudencia chilena: Provecho positivo y negativo, quantum amplio y restringido .................................................................. 157 IGNACIO RÍOS ERAZO Concurso entre la acción de indemnización de perjuicios y la acción de provecho por dolo ajeno en el Código Civil chileno ................................................. 193 ADRIÁN SCHOPF OLEA ANDRÉS JANA LINETZKY La repetición del provecho del dolo como acción restitutoria ................... 223 JOSÉ MIGUEL VALDIVIA OLIVARES NICOLÁS ROJAS COVARRUBIAS V IMPLICANCIAS DE LA NATURALEZA RESTITUTORIA Notas sobre el provecho del dolo ajeno y la acción reivindicatoria ........... 245 JAIME ALCALDE SILVA La acción por provecho del dolo ajeno y su relación con la categoría de “restitu ción por ilícitos” ...................................................................................... 265 PABLO LETELIER CIBIÉ

9Índice Algunas implicancias de la naturaleza restitutoria de la acción de provecho por dolo ajeno ................................................................................................ 285 ALBERTO PINO EMHART La culpa del demandante en la acción de provecho del dolo ajeno a propósito del caso Inverlink. Comentario a la sentencia Corfo con Inversiones Torres del Paine ........................................................................................................ 305 LILIAN C. SAN MARTÍN NEIRA

I PRÓLOGO

Hace algunos años, un académico, que valoro mucho, me pregun tó por qué elegir para una conferencia en Madrid el tema tan árido del concurso de acciones indemnizatorias con restitutorias en mate rias contractuales y extracontractuales. El estudio buscaba hurgar en las fronteras del enriquecimiento injusto, llevado por la curiosidad de buscar nuevos caminos para la comprensión de los diferentes tipos de relaciones obligatorias.2 Las reglas sobre restitución del provecho obtenido a consecuencias del dolo ajeno son diferentes a las acciones restitutorias reconocidas por el derecho comparado, porque tienen su origen en un ilícito, lo que las aleja de las acciones propiamente restitutorias, y alcanzan a terceros ajenos a quien incurre en el ilícito.

2 Barros Bourie (2009).

Si bien la calificación jurídica de los distintos tipos de enriquecimiento injusto está aún en fases exploratorias en nuestro derecho, la restitu ción del provecho del dolo ajeno presenta especiales peculiaridades, que son analizadas por los autores de los ensayos que incluidos en esteEllibro.efecto restitutorio del enriquecimiento injustificado ha tendido a transformarse en fuente general de obligaciones. Su generalidad per mite incluso reinterpretar acciones restitutorias del derecho de bienes, como las prestaciones mutuas en la reivindicación, así como en el derecho de contratos (Alcalde). En nuestra doctrina, el enriquecimiento injustificado ha sido estu diado en líneas generales, aceptándolo como principio general del de 1 Profesor del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Dirección postal: Pío Nono 1, Providencia, Santiago. Correo electrónico ebarros@ebarros.cl. Los nombres entre paréntesis se refieren a los trabajos de los autores de los ensayos contenidos en este libro.

Algunas notas sobre el provecho obtenido a causa del dolo ajeno ENRIQUE BARROS BOURIE1 1

14 Enrique Barros Bourie recho chileno.3 Sin embargo, sus concreciones nos deparan sorpresas. Por ejemplo, la distinción entre el enriquecimiento injustificado por prestación, como ocurre con el pago de lo no debido, y el enriqueci miento por intromisión en un derecho ajeno, en que la restitución se justifica por el beneficio injustificado que se obtiene de un bien ajeno, sea corporal o incorporal, sobre el cual no se tiene derecho de goce (v.g. un pastizal o la imagen).

La relevancia del enriquecimiento injustificado se extiende más allá de las fronteras fijadas por la antigua doctrina de lege ferenda francesa, que ha sido seguida, con el correctivo de terminar con su subsidiaridad, en la reciente reforma del código francés (art. 1303).4

La restitución de ganancias adquiere una concreción peculiar en las normas sobre restitución del provecho obtenido por terceros a causa

3 Peñailillo Arévalo (2003): 102 y ss.; Domínguez Águila (2009): 225 y ss.

Pero en esta doctrina se suele ignorar el enriquecimiento por intro misión, que si bien no es relevante para los casos Inverlink, lo es en casos de aprovechamiento de propiedad intelectual o industrial o de derechos de la personalidad ajenos.5 Se trata de intromisiones que en riquecen a quien las comete, sin que tal enriquecimiento suponga ne cesariamente un empobrecimiento del titular. En estos casos se actúa voluntariamente al intervenir en un derecho ajeno, y de ello se sigue la acción restitutoria de las ganancias, según el principio que se infiere del artículo 2316 II. Mientras el enriquecimiento por prestación, reco nocido tradicionalmente en la tradición francesa, envuelve restitución de lo recibido, el enriquecimiento por intromisión obliga a restituir lo tomado, con prescindencia de dolo o culpa.6

4 Sobre la relación entre la doctrina francesa y chilena en la materia, Letelier Cibié (2020): 93 y ss.

5 Pino Emhart (2019a): 33 y ss.; Pino Emhart (2019b): 795 y ss.

6 En el derecho alemán, el más desarrollado en la materia, a acción de restitución por intromisión (Eingriffskondiction) no tiene por requisito el dolo, sino simple mente que se obtenga un provecho, a costa del acreedor, sin justificación jurídica alguna (Looschelders (2015): 373 y ss.)

Este desarrollo, coincidente con algunas acciones del common law (P. Letelier), se encuentra con la dificultad de que en el caso del tercero inocente el efecto disuasivo puede resultar en una sanción que, a su respecto, carece de ese fin.

Pero hay acuerdo en las sentencias y en la mayoría de los comen tarios de este libro acerca de la naturaleza restitutoria de la acción, aunque el fundamento de la restitución no sea el enriquecimiento in justificado, sino el ilícito doloso. Este doble carácter es reconocido por las sentencias. Sin embargo, a esas miradas hacia quien incurrió en dolo y quien se beneficia, se suma una tercera perspectiva, como es la de quien sufrió el daño: la pretensión se limita al provecho, pero su antecedente no es solo la protección del afectado, sino el ilícito, lo que justifica calificarla como excepcional (P. Letelier). En consecuencia, la regla del artículo 2316 II, si bien da lugar a una restitución, no tiene por fundamento primario el enriquecimiento injustificado, sino el ilícito y el daño, como ocurre con la responsabi lidad extracontractual. Solo así se puede encontrar alguna razón para explicar que las sentencias de los casos Inverlink hayan dado lugar a una obligación restitutoria contra quienes habían recibido lo que se les debe. Así, la restitución resulta muy extensa, que no se compara con la del poseedor de buena fe, o entre partes de un contrato que se resuelve. Se trata de una expansión de los efectos del dolo hasta ter ceros. El efecto jurídico no responde a la lógica del enriquecimiento

Los estudios de este libro se refieren a las acciones restitutorias contra esos terceros inocentes que obtienen beneficio a causa de un dolo. El punto focal son las sentencias de la Corte Suprema en los ca sos iniciados por Corfo contra terceros con fundamento en el fraude de Inverlink

Algunas notas sobre el provecho obtenido a causa del dolo ajeno del dolo extracontractual (art. 2316 II) o del incurrido al celebrar un contrato (art. 1458 II), que es una hipótesis más infrecuente (A. Pino).

El fin de las normas sobre restitución del provecho del dolo es limpiar sus efectos corrosivos, lo que explica que su espectro sancionatorio se extienda a terceros que no participan del ilícito. Su ante cedente es el dolo, incluso el eventual por mera representación del daño (H. Corral). La obligación restitutoria se explica en razón de la calificación de la conducta y no de lo injustificado del provecho. Por eso, se justifica que esta sea tratada entre los efectos de los ilícitos extracontractuales.

3 A ello se agrega, como he adelantado, que en el caso Inverlink no hay ganancia, sino pago de lo debido. Por consiguiente, el provecho es más bien indirecto. En efecto, las sentencias de la Corte Supre ma parecen mirar solo dos caras de la situación jurídica completa. Atribuir el costo del dolo al tercero que recibe el pago de lo que se le debe, supone radicar extensivamente el riesgo en ese tercero y no en quien estuvo en situación de prevenir el dolo; con mayor razón si no se considera con cierta estrictez la conducta de la víctima (L. San 7 En el mismo sentido, Pizarro Wilson (2009). 8 Con referencias a la prolija investigación de Barrientos Grandón (2016): 1067 y ss. Sin embargo, los orígenes históricos de la acción de repetición del provecho no se corresponden con la generalidad que adquiere en nuestro código.

16 Enrique Barros Bourie injustificado, porque la acción no se justifica en la ganancia del terce ro, sino en el dolo que lo provocó; pero sus efectos son restitutorios (lo que es generalmente aceptado en los ensayos).

Así se explica la intrincada argumentación de la Corte Suprema para fijar la sede de la acción en materia extracontractual y calificar su efecto como restitutorio; así también se explicaría que las reglas de prescripción aplicables sean las de ese tipo de responsabili dad (D. Peñailillo).

Por eso, las acciones restitutorias originadas en enriquecimientos injustificados y las provenientes de beneficios por ilícitos correspon den a ámbitos fundamentalmente distintos (P. Letelier, con referencia a P. Birks y al common law; A. Jana y A. Schopf, afirmando la existencia de un concurso acumulativo de pretensiones indemnizatorias y restitutorias).

Lo sorprendente de estos análisis es que si, por explicables razones lógico-sistemáticas, el daño es irrelevante a efectos de la acción contra quienes se aprovechan del dolo (A. Pino, A. Jana y A Schopf),7 la res titución podría eventualmente traducirse en un enriquecimiento para la víctima de dolo. El caso plantearía una aberración axiológica, que, para evitarla, puede hacer aconsejable exigir que efectivamente la res titución no sea superior al daño (P. Letelier), para lo cual hay también razones históricas (J.M. Valdivia y N. Rojas; A. Vidal).8

Algunas notas sobre el provecho obtenido a causa del dolo ajeno Martín). En efecto, la víctima de dolo (Corfo), a diferencia de los ter ceros demandados, tiene necesariamente una participación causal en el daño que sufre y no parecen haber razones de justicia ni prevención para radicar el riesgo en esos inversionistas inocentes, que tenían un crédito contra el autor del dolo. Lo que ocurrió en este caso no es un enriquecimiento injustificado, sino un pago de lo debido con dineros mal habidos (R. Momberg). La palabra provecho no tiene suficiente densidad en el lenguaje jurídico como para entenderla como diferente a ganancia o enriquecimiento, como lo hace la Corte Suprema.

Otro problema serio del caso Inverlink es la extensión que la Corte Suprema da a la exigencia de causalidad en la restitución del prove cho por dolo ajeno (R. Momberg, I. Ríos). Imaginemos que con dolo del corredor de propiedades, en perjuicio del vendedor que lo ha con tratado, se enajena un terreno, en el cual el comprador de buena fe ha realizado un loteo y los adquirentes han comenzado a construir sus casas. El dolo del corredor es alegado por el vendedor en juicio con tra los adquirentes subsecuentes. La aplicación del criterio Inverlink debiere llevar a que es admisible probar que las ganancias obtenidas por los terceros adquirentes, por una inusual plusvalía de esos terre nos, deben ser restituidas porque serían causalmente atribuibles a ese dolo del corredor y debieren restituir el mayor valor a la víctima, el original vendedor. La solución parece extrema, porque a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad extracontractual, que las sentencias reconocen como estructurantes de la acción, no se analiza la imputación objetiva de la ganancia al dolo, i.e. si la ganancia está en relación directa con el ilícito. En el caso Inverlink, el tercero no recibe un provecho gratuito, sino plenamente justificado en su relación personal con Inverlink (R. Momberg).9Sinosetrata de una acción restitutoria del provecho, como parece inferir la Corte Suprema, sino de consecuencia de un ilícito extra contractual (A. Pino, P. Letelier, A. Vidal), es el daño sufrido por la 9 La materia llegó al Tribunal Constitucional, cuyas argumentaciones, más bien ininteligibles, son aclaradas por H. Corral en este libro, con especial acento en los riesgos de vulgarización que envuelve recurrir irreflexivamente a la Constitu ción en materias privadas.

En tales circunstancias, se plantean preguntas de causalidad norma tiva, i.e. de imputación objetiva del ‘provecho’ a la acción dolosa. En definitiva, “si tal vínculo causal es interrumpido por un título lícito que justifique la atribución patrimonial del tercero, la víctima del dolo carece de acción para la restitución de aquello que, al amparo de tal título, y no del dolo, obtuvo el tercero” (R. Momberg, con referencias a otras reglas del Código Civil). En otras palabras, ¿no se interrumpe la relación de causalidad normativa entre el dolo y el ‘provecho’?

Asumido que la estructura de la relación es extracontractual, co mo lo hace la Corte Suprema, es criticable que esos principios queden en la oscuridad; más aún si el tribunal no atiende a su propia antigua jurisprudencia (I. Ríos). En el caso Inverlink, los terceros no reciben un provecho que mejore su posición patrimonial; no se ‘aprovechan’ del dolo, sino reciben el pago de sus créditos, aun con la reserva de que probablemente estos no habrían sido pagados si no hubiese in tervenido el fraude. Pero esto mismo muestra la necesidad de dar un paso adicional para construir la causalidad normativa del dolo en el provecho. Así también lo ha entendido desde antiguo la jurispruden cia francesa a la luz de la doctrina del enriquecimiento injusto (J.M. Valdivia y N. Rojas, con referencia a un caso líder en que la situación dolosa de quien pagaba era mucho menos indirecta que en el asunto Inverlink).

18 Enrique Barros Bourie

4 Un resultado colateral de esta discusión sobre el provecho obtenido por el dolo puede ser la ampliación de la doctrina del enriqueci miento injusto por una vía desatendida. Traer a discusión las acciones restitutorias que tienen por antecedente un ilícito (A. Pino, P. Letelier, con referencia al common law), permite abrir una puerta para hacerse

víctima lo que justifica la acción restitutoria contra el tercero. Pero, ¿no hay límites que excluyan a quienes solo obtienen el pago de sus créditos, de modo que no obtienen incremento patrimonial alguno?

Con todo, en la práctica es inusual que la intromisión ocurra con inocencia del intruso. Entre las acciones de enriquecimiento que no tienen su antecedente en una prestación injustificada se señala también la acción de regreso (Rückgriffs kondition), que presenta analogías con el pago con subrogación, de modo que es impertinente en la materia de este libro.

Algunas notas sobre el provecho obtenido a causa del dolo ajeno cargo de muchas situaciones de enriquecimiento por intromisión, que en nuestra doctrina jurídica no han recibido suficiente atención.10

En casos de intromisión injustificada en la propiedad intelectual o industrial ajena, el dolo envuelto en la acción que enriquece a quien se apropia del goce del bien ajeno, sin necesariamente producir un empobrecimiento en el titular del derecho; y si hubiera efectivamente daño, se plantea un concurso alternativo de pretensiones indemnizatorias y restitutorias con fundamento en los artículos 2314 y 2316 II.11 Algo semejante podría ocurrir en la reivindicación contra un po seedor de mala fe, materia en que el Código Civil tiene un tratamiento bien diferenciado (Alcalde). En otros ámbitos, como la competencia desleal o el aprovechamiento de información privilegiada, se puede producir esa misma sustitución funcional de la condictio por intromi sión por la acción de restitución de provechos provenientes del dolo.12 Aunque en términos puros, la norma de restitución por ilícitos (restitution for wrongs del common law) parece un contrasentido, permite conjugar la naturaleza restitutoria de la acción del artículo 2316 II con la comisión de un ilícito civil en su base (A. Pino; P. Le telier). Pero, más allá de los casos que motivan los estudios, se abre un camino nuevo de investigación. En el derecho chileno hay normas especiales sobre provecho obtenido por intromisión voluntaria en un 10 La referencia necesaria a este respecto es la doctrina Alemana, v.gr. Larenz y Canaris (1994): 130, 167 y ss.; para un análisis luminoso de esa doctrina y de su incorporación a la tradición civil de origen francés, Basozabal Arrue (1998); con referencias al common law, Pino Emhart (2016): 227 y ss.; Barros Bourie (2009): passim. 11 Pino Emhart (2016): 264. 12 En el derecho alemán del enriquecimiento se distinguen dos grupos de accio nes, la de restitución de lo pagado (Leistungskondiktion) y de restitución de beneficios obtenidos por intromisión no autorizada en un derecho ajeno (Ein griffskondiktion). Esta última se construye en la Pandectística a partir de los principios de la reivindicación ficta. En todo caso, se asume que el fundamento de la acción restitutoria no es un ilícito extracontractual, sino el sacrificio sufrido por el titular de la acción en un interés legítimo (Larenz y Canaris (1994): 171).

BIBLIOGRAFÍA CITADA

Barrientos Grandón, J. (2016). El Código Civil. Su jurisprudencia e historia, tomo II, Thomson Reuters. Barros Bourie, E. (2020). Tratado de responsabilidad extracontractual, tomo II, segunda edición, Editorial Jurídica de Chile. Barros Bourie, E. (2009). “Restitución de ganancias por intromisión en de recho ajeno, por incumplimiento contractual y por ilícito extracontrac tual”, en Barros Bourie, E., García Rubio, M. y Morales Moreno, A. (eds.), Derecho de Daños, Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Basozabal Arrue, X. (1998). Enriquecimiento injustificado por intromisión en derecho ajeno, Editorial Civitas. Domínguez Águila, R. (2009). “Sobre el artículo 2316 inciso segundo del Código Civil y la acción contra el que recibe provecho del dolo ajeno”, Revista de Derecho. Universidad de Concepción, Nº 225-226. 13 Pino Emhart (2016). 14 Barros Bourie (2020): Nos 725 y ss.

Las acciones restitutorias del provecho del dolo ajeno son parti cularmente oscuras si no se atiende a la ordenación jurídica de los intereses en juego. Los excelentes estudios muestran que los fallos de la Corte Suprema en los casos Inverlink presentan flancos al llevar a un extremo la norma del artículo 2316 II. Este libro se justifica por los muy buenos análisis críticos y comparados de esos fallos. Pero, indirectamente, estos estudios también abren una discusión acerca de formas de enriquecimiento injustificado, que aún carecen de forma en nuestro derecho.

Enrique Barros Bourie derecho ajeno, v.gr. en materia de propiedad industrial;13 pero bien se puede construir un principio general que las autorice.14 Pendiente queda atender a un grupo especial de condiciones que tengan por antecedente la mera irrupción en un derecho ajeno. Mientras no cons truya una doctrina basada en la idea de tales condiciones, como ocurre en la doctrina alemana y española referida, la norma del artículo 2316 II puede llenar el vacío.