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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA

Perspectivas comparadas

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Derecho y familia

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA

Perspectivas comparadas

Nicolás Espejo Yaksic

Ana María Ibarra Olguín Editores

Copyright ® 2023

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/.

Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

Primera edición: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2019. Segunda edición: Suprema Corte de Justicia de la Nación y Tirant lo Blanch, 2023.

© VV.AA.

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación

Avenida José María Pino Suárez núm. 2 Colonia Centro, Alcaldía Cuauhtémoc

C.P. 06060, Ciudad de México, México.

El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en forma alguna la opinión institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Esta obra estuvo a cargo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

La edición y el diseño de esta obra estuvieron a cargo de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministra Norma Lucía Piña Hernández Presidenta

Primera Sala

Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo Presidente

Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá

Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena

Ministra Ana Margarita Ríos Farjat

Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea

Segunda Sala

Ministro Alberto Pérez Dayán

Presidente

Ministro Luis María Aguilar Morales

Ministra Yasmín Esquivel Mossa

Ministro Javier Laynez Potisek

Ministra Loretta Ortiz Ahlf

Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Alejandra Martínez Verástegui

Presentación Segunda Edición

Es un gran placer presentar esta segunda edición de la obra La constitucionalización del derecho de familia. Perspectivas comparadas. Esta vez, co-publicada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y Tirant lo Blanch México.

Desde la publicación de la primera edición de este trabajo, en noviembre de 2019, la relevancia dogmática y jurisprudencial de los procesos de constitucionalización del derecho familiar sólo se ha acrecentado. En el Derecho Mexicano, tanto los precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como las reformas legales y los debates doctrinarios han profundizado el anclaje constitucional de las instituciones reguladas por el derecho familiar. No resulta ya posible hablar de responsabilidad parental, alimentos, divorcio, compensación económica o violencia doméstica, entre muchas otras materias, sin advertir la forma en que tales asuntos encuentran una justificación -y a veces, un límite- en los principios y reglas constitucionales. Igualdad, autonomía, interés superior de la niñez, dignidad, son sólo algunos de los principios constitucionales que le están dando una nueva cara al derecho familiar y proyectando su

utilidad para familias que esperan ser reconocidas y protegidas, en el marco del ideal constitucional y democrático de derecho.

Las instituciones, prácticas y derechos de quienes conforman familia han ido encontrando, también, un marco de referencia y justificación jurídica en las normas de derechos humanos consagradas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Estas normas han ido permeando el propio contenido de los sistemas constitucionales nacionales y federales -sea por vía directa o indirecta- y han provisto a juezas y jueces de herramientas hermenéuticas y contenidos sustanciales indispensables para la labor de adjudicación. Como dan cuenta casi todos los capítulos de esta obra, los derechos humanos no son sólo una herramienta de defensa frente al poder público, sino también, reglas cuya aplicación permea el espacio de las relaciones personales. Es, quizás, el campo familiar, donde esta cuestión ha encontrado uno de los mayores ecos y desarrollado, con mayor intensidad, sus ramificaciones.

Que el derecho familiar se encuentre constitucionalizado es, sin lugar a duda, una buena noticia. Pero es una noticia insuficiente. Junto con recurrir a los principios y reglas constitucionales frente a vacíos, contradicciones o conflictos en el campo de las relaciones familiares, este campo del derecho debe ser capaz de desarrollar, también, mayores insumos para dar cuenta de sus transformaciones y dinámicas. Ello importa, entre otras cosas, fortalecer el desarrollo de una política social que apoye y acompañe el desarrollo de las familias y no abandone a sus miembros. Del mismo modo, el derecho familiar constitucionalizado requiere de una dogmática propia que, sin perjuicio de su fuerte vinculación con otros campos del derecho y las ciencias sociales, pueda contribuir a dotar de mayores y mejores guías para el diseño de reformas legales y adjudicación de conflictos en sede judicial. Creemos que este libro puede seguir siendo una contribución a este segundo cometido.

Nicolás Espejo Yaksic & Ana María Ibarra Olguín Ciudad de México, julio 2023

Esta obra da cuenta de la progresiva constitucionalización del derecho familiar. Este proceso puede ser conceptualizado como la constante y sucesiva precisión en torno a las normas explícitas y nociones implícitas a nivel constitucional relacionadas con la vida familiar; la incorporación de una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos —que incluyen disposiciones pertinentes para la regulación de la vida privada y familiar— y a los que se ha reconocido jerarquía constitucional; así como el desarrollo de jurisprudencia en la materia, emanada de los órganos nacionales competentes para llevar a cabo el control de constitucionalidad (sea este difuso, concentrado o mixto).

En particular, los textos incluidos en esta obra precisan los distintos alcances conceptuales, dogmáticos y jurisprudenciales derivados de la creciente relación entre el campo del derecho constitucional y del derecho familiar, en una perspectiva comparada. Con ese objetivo en mente, se da cuenta de una serie de innovaciones teóricas y avances jurisprudenciales observables en distintas jurisdicciones, en especial, las de Argentina,

Brasil, Chile, Colombia, los Estados Unidos de América, Holanda, México y el Reino Unido. Sin constituir una revisión exhaustiva de tales avances doctrinarios y jurisprudenciales, los autores de esta obra abren un debate de largo aliento sobre las discusiones más destacadas que, en el campo de las relaciones familiares, la protección de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución, están teniendo lugar dentro y fuera de México.

Siguiendo el ejemplo de trabajos colectivos similares,1 este libro presupone que —a pesar de las dificultades propias e implícitas al análisis comparado en el ámbito del derecho familiar—,2 dicho análisis constituye una avenida fértil para el desarrollo del derecho a nivel local. A diferencia de los procesos de armonización, cuyo fin es la estandarización de los sistemas jurídicos,3 el análisis comparado busca determinar la forma en que diversas jurisdicciones responden a la creación, funcionamiento, disolución e interacciones permanentes de las familias. Al hacerlo, el trabajo comparado puede decirnos mucho respecto a las sociedades en que operan los sistemas jurídicos, distinguir similitudes y diferencias entre ellos, a la vez que orientar debates y posibles soluciones implícitas en el ordenamiento jurídico doméstico.4 Ese es el espíritu de este libro.

1 Cfr., entre otros, Choudry, S. y herring, J. (eds.), The Cambridge Companion to Comparative Law, Cambridge University Press, Cambridge, UK, 2019; eekelaar, J. y george R. (eds.), Routledge Handbook of Family Law and Policy, Nueva York, Routledge, 2014 y; MaClean, M., (ed.), Family Law and Family Values, Oñati International Series in Law and Society, Oxford-Portland Oregón, Hart Publishing, 2005.

2 En este sentido, por ejemplo, Bradley, D., "A Note on Comparative Family Law: Problems, Perspectives, Issues and Politics", Oxford University Comparative Law Forum, Vol. 6, No. 4, 2005. (sosteniendo que el derecho familiar es un discurso político que apunta a variaciones en política económica y social y que reflejan diferencias importantes en los procesos culturales y políticos).

3 Algunos esfuerzos en este sentido en, Boele-Woelki, K. y Sverdrup, T. (eds.), European Challenge in Contemporary Family Law, Intersentia, Antwerp, 2008 y antokolskaia, M., "Harmonisation of Substantive Family Law in Europe: Myths and Reality", en 22(4) Child and Family Law Quarterly, No. 397, 2010, pp. 397-421.

4 sutherland, E. (ed.), The Future of Child and Family Law. International Predictions, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, pp. 2-3.

Avances y experiencias sobre constitucionalización del derecho familiar

Un capítulo general respecto a la constitucionalización del derecho familiar abre esta obra. En éste, Nicolás Espejo precisa el sentido y alcance de tal proceso, prestando especial atención a cuatro cuestiones que parecen estar relacionadas al mismo: a) La definición y características centrales de la constitucionalización del derecho familiar; b) la identificación de algunos procesos sociales que pueden explicar su emergencia y progresiva aceptación por parte de los sistemas jurídicos, c) la interpretación de las nociones implícitas sobre la familia en la jurisprudencia constitucional y de los órganos de tratados internacionales de derechos humanos (y derivados de tales procesos) y; d) la revisión de algunos precedentes constitucionales en Argentina, Colombia, México y Brasil, vistos por el autor como reflejos indiciarios de un incipiente proceso de constitucionalización del derecho familiar en América Latina.

A la presentación general le sigue el detallado trabajo de Marisa Herrera sobre la constitucionalización/convencionalización del derecho familiar argentino. El texto de Herrera da cuenta de un progresivo proceso de democratización de las relaciones familiares en la Argentina, reforzado por un conjunto de precedentes judiciales y normas especiales dictadas con base en los mandatos de derechos humanos y que permitieron sancionar un nuevo Código Civil acorde a los principios de igualdad y no discriminación, pluralidad, libertad y autonomía. En dicho proceso, la incorporación de los estándares derivados de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (convencionalización) parece haber jugado un rol clave.

Si bien existe una serie amplia de derechos fundamentales que han estado al centro del proceso de constitucionalización del derecho familiar, los derechos de libertad e igualdad parecen haber sido especialmente relevantes para el anclaje de este proceso en el ámbito del matrimonio. Rosa Ce-

lorio analiza aspectos históricos e innovadores en el tratamiento constitucional de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en asuntos vinculados a los derechos humanos y al matrimonio en la sentencia de Obergefell vs. Hodges (2015), que legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo en los Estados Unidos. El capítulo avanza consideraciones sobre el potencial impacto jurídico de la Corte en cuatro áreas en concreto, que incluyen el alcance de los derechos constitucionales en el matrimonio; la interpretación de la Constitución conforme a los tiempos y el papel de las Cortes en la definición de derechos individuales; la introducción de derechos individuales y no explícitos en la interpretación constitucional; y la naturaleza de la libertad, autonomía, y la prohibición de la discriminación en la Constitución de los Estados Unidos.

Como indica Karyna Sposato, el derecho brasileño ha adoptado la tesis de la preponderancia normativa de la Constitución con profundas rupturas en la tesitura conceptual clásica del derecho privado. El capítulo cuarto ahonda, con un análisis integral, sobre las profundas transformaciones dogmáticas experimentadas en Brasil en el campo del derecho constitucional, en general, y en el del derecho de familia, en particular. El ejemplo más fuerte de este proceso de consolidación de un orden familiar plural se encuentra en el reconocimiento por la jurisprudencia constitucional brasileña, en 2011, de la unión entre personas del mismo sexo como entidad familiar. Sposato explica que, desde entonces, la jurisprudencia ha consolidado el reconocimiento extensivo de dichas familias, con base en la prohibición de todo tratamiento discriminatorio.

Contar con el reconocimiento legal de nuestra identidad personal constituye una garantía constitucional esencial. Siguiendo lo resuelto por la jurisprudencia constitucional chilena, Leonor Etcheberry revisa cómo el derecho a la identidad se vincula estrechamente con la dignidad humana e incluye, entre otras cosas, la seguridad de conocer el origen propio y aspirar al reconocimiento social que se deriva de tal proceso. Así entendido, el derecho a la identidad conforma un derecho fundamental clave para el ejercicio de la vida familiar, entre otras materias, para los