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DERECHO CATALÁN

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DERECHO CATALÁN

Sucesiones

Sucesiones

Sucesiones

El poder preventivo

Como apunta el insigne jurista y notario Roberto Follia Camps, en la presentación de esta obra, estamos ante un verdadero tratado sobre la representación voluntaria mediante poder, aunque centrado en la novedosa figura del poder preventivo. El poder preventivo por el que el poderdante confiere al apoderado el encargo de cuidar de sus asuntos en caso de sufrir una discapacidad que limite su natural capacidad de obrar es una institución relativamente reciente y tiene su origen en la corriente social que considera que la incapacitación es una fórmula arcaica que debe superarse. En la primera parte de la obra se examina la incardinación del poder preventivo en nuestro ordenamiento jurídico y lo que le pueden aportar figuras jurídicas generales, como el mandato, el poder y la representación. La segunda parte se centra en el estudio de la regulación del poder preventivo en el Código Civil de Cataluña, comparándolo también con la normativa común. De la contraposición de los artículos 1.732 CC y 222-2 CCCat y sus concordantes surge lo que el autor llama “la gran paradoja” y que el lector descubrirá con una mezcla de sorpresa y desconcierto.

Por último, la cuarta parte está dedicada a la plasmación práctica de las ideas vertidas con anterioridad mediante unos formularios destinados a que cada poderdante pueda confeccionar un poder preventivo completo y eficaz. Por ello se da una especial importancia a las instrucciones y a las cláusulas de control, con lo que el poder preventivo se concibe como una verdadera autorregulación de la discapacidad del otorgante.

Josep María Valls i Xufré

En la tercera parte, de lege ferenda, el autor formula su propia ley del poder preventivo, con la particularidad de que con la normativa y la doctrina actual puede llevarse a la práctica tal hipotética regulación, adaptado a las circunstancias personales del poderdante y con un sistema de supervisión que impida que el poder preventivo se convierta en un medio de expoliación.

Josep María Valls i Xufré El poder preventivo

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EL PODER PREVENTIVO


EL PODER PREVENTIVO

JOSEP MARÍA VALLS I XUFRÉ

Valencia, 2018


Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Comisión de estudios de Derecho Civil Catalán del Colegio Notarial de Cataluña

Director de la colección:

Martín Garrido Melero

© Josep María Valls i Xufré

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-832-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf


Índice PRESENTACIÓN.................................................................................... 11

Primera parte

El MANDATO COMO SOPORTE DEL PODER PREVENTIVO 1. PRELIMINARES............................................................................... 21 2. PLANTEAMIENTO......................................................................... 23 3. LA REPRESENTACIÓN Y EL MANDATO. ELEMENTOS BÁSICOS PARA CONFIGURAR EL PODER PREVENTIVO.................. 27 3.1. Mandato y representación........................................................ 27 3.1.1. Relación entre mandato y representación: antecedentes históricos...................................................................... 27 3.1.2. Relación entre mandato y representación en el ordenamiento jurídico español................................................. 29 3.1.3. Concepto de representación.......................................... 34 3.1.4. Ámbito de la representación. Poder post mortem.......... 35 3.1.5. Representación directa e indirecta................................. 43 3.1.6. Representación voluntaria y legal.................................. 49 3.2. Mandato y poder..................................................................... 51 3.2.1. La relación entre mandato y poder................................ 51 3.2.2. Clases de mandato y de poder....................................... 58 3.2.2.a. Mandato civil y mercantil.............................. 58 3.2.2.b Mandato expreso y tácito............................... 64 3.2.2.c. Mandato general y especial. Poder concebido en términos generales y poder general............ 68 c.1) La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013. Hechos................ 76 c.2) Fundamentos de derecho......................... 82 c.3) La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010: Insuficiencia del poder general para pleitos para transigir. 85 c.4) Conclusiones críticas............................... 89 c.5) La resolución de la DGRN de 25 de octubre de 2016 (BOE A-2016-10823): Hechos...... 90 c.6) Fundamentos de derecho......................... 92 c.7) Otras resoluciones recientes..................... 95 3.2.2.d. Mandato puro, condicional y a término......... 97 3.2.3. La forma en el mandato y en el poder........................... 101 3.2.3.a. El artículo 1.280.5 del CC.............................. 101 3.2.3.b Poderes autorizados en el extranjero.............. 104 3.2.4. La revocación del mandato. El poder irrevocable.......... 123 4. La protección de terceros..................................................................... 132


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Segunda parte

EL PODER EN PREVISIÓN DE PÉRDIDA SOBREVENIDA DE CAPACIDAD: EL ARTÍCULO 222-2 CCCat VS ARTÍCULO 1.732 CC 1. PRELIMINARES............................................................................... 145 2. PLANTEAMIENTO......................................................................... 150 3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS: DE LA INTERDICCIÓN CIVIL AL CCCat......................................................................................... 152 3.1. El Derecho civil común............................................................ 152 3.2. El Código civil catalán............................................................. 161 3.2.1. Naturaleza jurídica del poder preventivo en el CCCat.. 161 3.2.2. Regulación del poder preventivo................................... 164 3.2.3. Del artículo 1.732 CC al artículo 222-2 CCCat: Derecho transitorio.............................................................. 166 4. LA GRAN PARADOJA..................................................................... 170 4.1. El artículo 1.732 CC................................................................ 170 4.2. El artículo 222-2 CCCat.......................................................... 172 5. DERECHO INTERREGIONAL E INTERNACIONAL PRIVADO.. 176 5.1. Normas de conflicto aplicables................................................. 178 5.2. Derecho internacional privado................................................. 183 5.2.1. Poderes preventivos extranjeros.................................... 183 5.2.2. Poderes preventivos otorgados en España por extranjeros. 185 5.3. Derecho interregional............................................................... 188 6. COMIENZO DE LA VIGENCIA DEL PODER PREVENTIVO....... 193 7. EL PODERDANTE........................................................................... 197 8. EL APODERADO. SUSTITUCIONES............................................... 202 9. OBJETO DEL PODER PREVENTIVO: FACULTADES.................... 211 10. FORMA DEL PODER PREVENTIVO: ESCRITURA PÚBLICA E INSCRIPCIÓN.................................................................................. 217 11. EXTINCIÓN DEL PODER PREVENTIVO...................................... 221 12. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL APODERADO PREVENTIVO.................................................................................................... 229 12.1. Derechos.................................................................................. 229 12.2. Obligaciones............................................................................ 231 13. RENDICIÓN DE CUENTAS............................................................ 240 14. COEXISTENCIA DEL PODER PREVENTIVO CON OTRAS INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN DE LA PERSONA...................... 245 14.1. La Tutela.................................................................................. 245 14.2. La curatela............................................................................... 248 14.3. El defensor judicial................................................................... 250 14.4. El guardador de hecho............................................................. 253 14.5. El asistente............................................................................... 255 14.6. El administrador del patrimonio protegido.............................. 256 14.7. El administrador nombrado por el donante o testador............. 259 15. CONCLUSIONES............................................................................. 263


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Tercera parte

DE LEGE FERENDA Y DERECHO COMPARADO 1. PLANTEAMIENTO......................................................................... 271 2. LEY DEL PODER PREVENTIVO.................................................... 271 3. COMENTARIO FINAL: UN ENSAYO FACTIBLE........................... 296 4. DERECHO COMPARADO.............................................................. 297 4.1. Francia..................................................................................... 298 4.2. Quebec..................................................................................... 300 4.3. Inglaterra................................................................................. 301 4.4. Alemania.................................................................................. 303 4.5. Italia......................................................................................... 305 4.6. Argentina................................................................................. 307

Cuarta parte

FORMULARIOS 1. PLANTEAMIENTO......................................................................... 313 2. PODERES PREVENTIVOS POR RAZÓN DE SU OBJETO Y FACULTADES....................................................................................... 313 2.1. Poder general preventivo.......................................................... 313 2.2. Poder preventivo general con exclusión de determinadas facultades......................................................................................... 321 2.3. Poder preventivo concebido en términos generales o poder preventivo para administrar.......................................................... 322 2.4. Poder preventivo especial......................................................... 324 2.5. Poder preventivo con un apoderado general para el ámbito civil y otro especial para el ámbito mercantil................................... 325 2.6. Poder preventivo asimilando las facultades del apoderado a las del tutor................................................................................... 326 3. CLÁUSULAS RELATIVAS AL COMIENZO DE LA VIGENCIA DEL PODER..................................................................................... 327 3.1. Cláusula de continuidad........................................................... 327 3.2. Continuidad según el artículo 222-2 CCCat............................. 327 3.3. Continuidad según el artículo 1.732 CC.................................. 328 3.4. Poder preventivo para el caso de discapacidad natural............. 328 3.5. Poder preventivo para el caso de incapacidad apreciada administrativamente......................................................................... 329 3.6. Poder preventivo para el caso de incapacidad declarada judicialmente.................................................................................. 330 3.7. Poder preventivo para el caso de incapacidad apreciada por consejo de familia..................................................................... 331 3.8. Poder preventivo para el caso de incapacidad apreciada por tercero.......................................................................................... 332 3.9. Poder preventivo para el caso de incapacidad libremente apreciada por el apoderado............................................................. 332


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3.10. Poder preventivo a partir de determinada edad........................ 333 4. CLÁUSULAS RELATIVAS A LOS APODERADOS. SUSTITUCIONES Y SUSTITUTOS........................................................................ 334 4.1. A favor de cónyuge.................................................................. 334 4.2. Recíprocamente entre cónyuges................................................ 335 4.3. Poder con cláusula de continuidad a favor del cónyuge y preventivo puro a favor de los hijos.............................................. 336 4.4. Cónyuge e hijos conjuntamente................................................ 336 4.5. A favor de hijo o hijos (mancomunada o solidariamente)......... 337 4.6. Cláusula de sustitución. Subapoderado.................................... 338 5. CLÁUSULAS CONTENIENDO INSTRUCCIONES......................... 340 5.1. Instrucciones, condiciones y limitaciones.................................. 340 5.2. Instrucciones generales orientativas.......................................... 343 5.3. Instrucciones específicas orientativas........................................ 344 5.4. Instrucciones limitativas........................................................... 344 5.4.a. Limitaciones de carácter previo..................................... 345 5.4.b. Limitaciones de carácter posterior................................. 346 6. CLÁUSULAS DE CONTROL........................................................... 347 6.1. Control unipersonal................................................................. 347 6.2. Control colegiado..................................................................... 349 7. COEXISTENCIA CON TUTELA O CURATELA............................. 351 7.1. Coexistencia con tutor............................................................. 351 7.2. Coexistencia con curador......................................................... 351 8. AUTOCONTRATACIÓN, CONTRAPOSICIÓN DE INTERESES Y MULTIREPRESENTACIÓN............................................................. 352 9. SOLICITUD DE COPIA.................................................................... 353 10. CADUCIDAD Y REVOCACIÓN...................................................... 354 11. PODER PREVENTIVO GENERAL DE LEGE FERENDA.............. 355

APÉNDICE 1. CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD..................................................................... 363 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 397 CURRICULUM....................................................................................... 402


PRESENTACIÓN Es de todos conocido, a fuerza de repetirlo, que, entre mis actividades, una de las que me ha dado mas satisfacciones, es el haber dedicado parte de mi tiempo a la preparación de nuevos notarios, ya que todos ellos son buenos notarios y la mayoría de ellos me han superado en ciencia y profesionalidad, siendo reconocidos como juristas y profesionales del Derecho de mucho prestigio. Uno de estos ex-preparados míos acaba de terminar un magnifico estudio sobre el poder preventivo y me pide que lo presente, a lo que accedo con sumo gusto, porque tanto el autor como el estudio se lo merecen cumplidamente. Conocí a Josep Mª Valls cuando cursaba el último curso de Derecho y quería empezar ya con la redacción de los temas. Yo le dije que ya tendría tiempo de estudiar y agotarse y entretanto que simplemente hiciera bien el curso, eso sí, dedicando un poco más de tiempo al Derecho Civil. Me hizo más o menos caso, pero inmediatamente después de terminada la carrera empezamos la preparación desde cero, como debe ser. Desde un principio me sorprendieron en él dos cualidades: la primera el ir directamente al fondo de asunto, y la segunda su prodigiosa memoria, cualidades las dos óptimas para un opositor, que en tres años y medio aprobó la oposición en 1979, y con excelente puntuación. Preparó después oposiciones entre notarios, obteniendo la Notaría de Igualada y de allí, ya por concurso, el año 1986 accedió a Barcelona, donde continúa ejerciendo en el día de hoy. Pero sus actividades no se centran únicamente en el campo puramente profesional. Su actividad en el mundo jurídico ha sido y continúa siendo muy importante como puede verse en el curriculum que figura al final del libro. Destacando sólo algunos puntos, hay que referirse en primer lugar a su colaboración continua con el Colegio, y dentro de la misma haber formado parte de un Tribunal de oposiciones a Notarías, como Presidente. En el campo académico ha sido profesor de la Universidad Pompeu Fabra en la asignatura de Redacción Jurídico y Documental y también Profesor del Master de Derecho Inmobiliario y Urbanístico. Igualmente, ha sido profesor en el Colegio de Abogados impartiendo clases en diversos cursos. Y no hay que


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olvidar su influencia en la legislación catalana, en su condición actual de miembro de la Comisión de Codificación de la Generalitat de Catalunya. Entre sus publicaciones, quiero destacar una de las primeras, sus comentarios sobre el fideicomiso en los Comentarios al Código de Sucesiones, publicado en 1994 por la editorial Bosch. En cuanto a su estudio sobre el poder preventivo, que ahora comentamos, se trata, más que un estudio sobre esta institución, de un verdadero tratado sobre el poder. Así, sin abandonar nunca su objetivo principal, el estudio de los diversos aspectos y problemas del poder preventivo, entra en la problemática de la relación entre mandato, poder y representación, con unas reflexiones muy acertadas sobre la finalidad y problemas de la representación mediante poder, incidiendo en el grave problema que suscitó la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 2013 con su confusión entre poder general y poder en términos generales, estudiando la abundante Jurisprudencia, anterior y posterior a la misma, sobre el tema, así como la importante Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 25 de Octubre de 2016, que han significado un cambio de dirección. Ello, después de estudiar profundamente el tema, le lleva a la conclusión de que el mandato expreso es el que se contrapone al tácito, en el artículo 1.710 CC, y al concebido en términos generales en el artículo 1.713 CC, aunque tanto uno como otro pueda ser general o especial, para todos o uno o más negocios del mandante como expresa el artículo 1.712 CC. Es decir, para realizar actos de disposición, el mandato no puede ser tácito, sino que al menos debe ser verbal. Y, por otra parte, no puede estar concebido en términos generales, como sería la expresión “ocuparse de la gestión patrimonial”, sino que debe expresar las facultades dominicales que se confieren al apoderado, tales como comprar, vender, permutar, hacer y aceptar donaciones…, aunque sea englobándolas en una expresión general como “realizar actos de disposición o riguroso dominio sobre toda clase de bienes”. Encuentra la causa de la confusión jurisprudencial en la extensión del artículo 25 LEC dictado para los poderes para pleitos, a los poderes civiles ordinarios. El lector desenredará esta problemática de la mano del autor. Como puntos importantes a destacar en el estudio señalaremos: · En primer lugar, su afirmación de que todo poder implica un mandato y aunque el poder se otorgue unilateralmente, una vez


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aceptado, lo que puede hacerse tácitamente, para la ejecución de cualquiera de las facultades conferidas por parte del apoderado la relación se hace bilateral y aunque no existan instrucciones por parte del mandante, se aplican las normas legales sobre el contrato de mandato. Cita especialmente a GARRIDO PALMA, para quien en nuestro Derecho el poder se integra siempre dentro de un mandato y el hecho de que se separe documentalmente el poder sólo tiene por finalidad desvincularlo del mandato para conseguir plena eficacia en la práctica frente a terceros de buena fe independientemente de las instrucciones del mandante, si bien el autor advierte que en el caso de un poder preventivo se tiene que pretender la máxima vinculación de la actuación publica del apoderado a las instrucciones del mandante, lo que recalca mas tarde, afirmando tajantemente que el mandato debe volcarse dentro del poder preventivo convirtiendo las instrucciones del mandante en condiciones del poder y debe mostrar sus límites, facultades y requisitos, haciendo hincapié en que por su misma naturaleza cualquier extralimitación del mandatario no podrá ser ratificada por el mandante, por su situación de incapacidad. Como base legal a esta subsunción del poder en el mandato, cita al CCCat. que en la Exposición de Motivos del Libro VI declara “que se regula el mandato en sentido estricto, es decir, el mandato representativo”. El mandato confiere una legitimación para actuar como lo hace el otorgamiento de un poder mediante el negocio unilateral del apoderamiento, que implica, pues, una representación. Y, por otra parte, en el art. 622-21 declara “en el contrato de mandato el mandatario se obliga a gestionar en nombre y por cuenta del mandante los asuntos jurídicos que éste le encarga de acuerdo con sus instrucciones” mientras el CC en su art. 1709 dice simplemente que “por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra”. · Otro punto en el que hace especial referencia es el problema de la protección a terceros, y la responsabilidad tanto del mandante como del mandatario, especialmente en los casos de extralimitación de facultades, distinguiendo las diversas situaciones respecto al conocimiento previsible del mismo por el tercero, citando la abundante jurisprudencia al respecto. Si bien se muestra com-


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pletamente contrario con la de 13 de Febrero de 2014, respecto a la presunción de conocimiento de dicho tercero. Señala en este punto la claridad del artículo 622-39.2 y 3 del CCCat. “2. Los actos que haga el mandatario antes de conocer la extinción del contrato son eficaces respecto al mandante y sus herederos”/“3.Si los terceros de buena fe no conocen la extinción del contrato, este hecho no les afecta, con independencia de las acciones del mandante contra el mandatario”. Concretamente respecto a la posible extralimitación de facultades incide siempre en que en el poder preventivo las instrucciones del mandante deben quedar reflejadas en el poder para acotar claramente su ámbito. · Es muy interesante el estudio que hace sobre la relación del poder preventivo respecto a otras instituciones de protección de personas, como la tutela, la curatela, la asistencia jurídica, etc., en cuyo estudio destaca los casos en que se pueden coincidir estas instituciones con la existencia el poder preventivo, dando o estudiando soluciones para dichos casos. Señala especialmente que en la legislación catalana el poder preventivo se considera totalmente ajeno a la tutela y más bien como medio de evitarla, si bien entiende, también, que a pesar de ello y de no haberse nombrado tutor se podría promover su nombramiento si se entendiera que el mandatario no cumple su encargo con fidelidad o la dedicación debida. Contempla, también, la hipótesis de poderes preventivos distintos, otorgados unos para los asuntos patrimoniales y otros para los temas no previstos en el poder patrimonial. Incluso admite la coexistencia de la curatela con el poder preventivo, sin más problemas que delimitar la esfera de actuación tanto del curador como del apoderado. · En el examen más detallado de todos los aspectos del poder preventivo hay que destacar una afirmación que predomina, sobre todas las demás y que repite varias veces. El poder preventivo no es un poder de serie, de fórmula, aunque una parte del libro se dedica a formularios con vistas a las posibles situaciones en que se puede encontrar el poderdante. Hace falta, siempre, un estudio profundo por parte del Notario sobre la situación del poderdante en sus aspectos familiares y económicos, para buscar, dentro de lo posible, la fórmula más conveniente, así como las cautelas que hay que sugerir. Para el autor, el poder preventivo


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no es bueno ni malo en sí mismo, es solo un instrumento puesto a nuestro servicio, y que “el legislador ha depositado en los juristas la confianza en la regulación de su contenido. Al ser dicho poder una institución casi tutelar, como una tutela privada, no puede quedar en una simple cláusula de estilo más o menos compleja, sino que debe haber sido objeto de personalización meditada por el poderdante, así como del Notario autorizante y en su caso de los otros profesionales que lo han aconsejado”. Adicionalmente, queremos destacar también, por su relevancia, los siguientes aspectos: · La determinación del Derecho aplicable, que no tiene problema si el poderdante está sujeto a Derecho catalán y además se otorga el poder en Cataluña. Pero no sucede lo mismo con el miembro de otra comunidad autónoma o incluso de un extranjero que quiere otorgar poder preventivo en Catalunya. Estudia las diversas teorías que atienden a su resolución, así como el cambio de vecindad civil o nacionalidad del poderdante. Estima que “es necesario que el poderdante haga una manifestación expresando la ley bajo la cual se otorga el poder” para que dicho poder quede sometido a una misma normativa durante toda su vida independientemente de los cambios de circunstancias vitales del poderdante. Una professio iuris, al igual que en los testamentos. Admite, sin ambigüedades, el poder preventivo otorgado por un extranjero en su país, de acuerdo con su Ley personal y cumpliendo sus formalidades, con la correspondiente apostilla de La Haya o legalización diplomática, o consular, pero también si lo otorga en el lugar de su residencia habitual, admite que el poderdante pueda escoger entre su ley personal o la del lugar donde presumiblemente va a acabar sus días. · Igualmente, la determinación del comienzo de la vigencia del poder preventivo. En este punto destaca la diferencia entre el poder con cláusula de continuidad para el caso de incapacidad, del poder que sólo tiene vigencia en caso de que falte dicha capacidad. Para el primer caso no hace falta requisito alguno, aunque recomienda al Notario preguntar siempre al apoderado sobre la capacidad del poderdante, para ver si el acto esta comprendido dentro de los que necesitan autorización judicial. En cambio, pa-


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ra el poder preventivo puro hará falta siempre algún requisito que acredite su vigencia, como la declaración judicial de incapacidad, que precisamente es lo que se pretende evitar, o una certificación médica, o alguna otra prueba suficiente. El autor se manifiesta a favor de una especie de consejo de familia o supervisor del poder preventivo, como figuras que pueden suplir la intervención judicial. En los poderes normales con cláusula de continuidad no se constituirá la tutela, no habrá ninguna declaración de incapacidad que permita discernir entre un antes y un después, lo que unido a la exigencia de autorización judicial para determinados actos de disposición del artículo 222-44 CCCat provoca lo que el autor llama la gran paradoja o lo que equivale a preguntarse en un poder ordinario, pero con cláusula de continuidad para el caso de discapacidad, ¿a partir de qué momento será necesaria la autorización judicial que prevé el artículo 22244 CCCat? El autor apunta que esta paradoja ha conducido a que, en la práctica, la casi totalidad de poderes preventivos se otorguen con una cláusula expresa de exclusión de la autorización judicial. · La necesidad de autorización judicial que el CCCat exige para determinados actos, salvo relevación expresa de esta necesidad, y que estima un poco peligrosa si no se regulan de algún modo sus límites, lo que le lleva también al citado supervisor. Y estima que en todo caso podrá acudirse a la decisión judicial en casos de grave incumplimiento del mandatario de su encargo. Y respecto al hecho que el CC no exija la autorización judicial en la disposición de inmuebles, le lleva a estudiar los problemas de los poderes preventivos otorgados en Cataluña antes de 1 de Enero de 2011, con arreglo al artículo 1.732 CC y que, gracias a una serie de intervenciones y artículos del autor, se modificó el derecho transitorio en esta materia, quedando los poderes preventivos anteriores sujetos a la nueva normativa, salvo la exigencia de autorización judicial del artículo 222-44 CCCat. · El problema de su extinción, bien por muerte del poderdante o del apoderado, o por la revocación que entiende cabe siempre y que no es concebible un poder preventivo irrevocable, o por incumplimiento de algunas instrucciones si así se estipula, o por grave incumplimiento de los deberes del apoderado, bien de lo


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estipulado, o bien por no adaptarse su actuación a las normas generales del mandato, como establece el CCCat en su art. 62227-2, disponiendo que el mandatario “debe actuar siempre con la diligencia propia de una persona razonable, de acuerdo con la naturaleza del asunto encargado. En caso de que el mandatario ejerza profesionalmente la actividad encomendada, salvo pacto expreso, debe actuar con la correspondiente diligencia profesional”. Y cuyo cumplimiento podrá exigir el Juez, el tutor si existiera y, como siempre también, el supervisor o cualquier persona en interés del discapacitado. · La rendición de cuentas, que se exige para todo mandato salvo dispensa por parte del mandante. En este punto el autor sostiene la tesis “que la rendición de cuentas en el mandato es ineludible y que no debería admitirse en ningún caso que el poderdante exonerase al apoderado de esta obligación”. Y mucho menos en un poder preventivo dada su función. Pero si a pesar de todo se hubiere exonerado, el artículo 622-31 CCCat. declara ineficaz dicha exoneración si el mandatario ha actuado de mala fe. Entiende por ello que, si el mandatario incumple sus deberes y ha actuado de mala fe, puede pedirse judicialmente dicha rendición de cuentas. Pero insiste que en los poderes preventivos no debe existir nunca la exoneración de rendición de cuentas, cuando el apoderado es un profesional o una persona jurídica. · La introducción de un organismo superior, individual o colectivo, una especie de supervisor o de Consejo de Familia para el control de la actividad del mandatario, para autorizar ciertos actos, como la disposición de inmuebles, verificar la rendición de cuentas, instar la revocación del mandato, todo ello de acuerdo en las instrucciones que figuren en el poder. Personalmente se inclina por un Consejo de 3 personas. Como complemento de su estudio, el autor hace una referencia a la regulación del poder preventivo en el Derecho comparado, señalando que no hay regulación unitaria, sino que ha ido surgiendo en la doctrina y en la práctica. Y que los Estados regulan de diversa forma el problema, que detalla en los principales países de nuestro entorno. Señala también que hay una tendencia en todos ellos a considerar que el mandato no se extingue por incapacidad natural, sino por incapacitación judicial.


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Es curioso y novedoso a la vez, que el autor además de todas sus explicaciones, y como es partidario de que una Ley especial regule el poder preventivo, inserte un proyecto de ley con su articulado y comentario a cada uno de sus artículos, a modo de las famosas “Concordancias y Motivos” de GARCÍA GOYENA. Finamente, aunque declara y repite que cada poder preventivo debe tratarse de modo separado, con estudio de todas las situaciones del poderdante y a veces con sus asesores, inserta como guía una gran cantidad de fórmulas respecto a los diversos tipos de poder preventivo, con varios tipos de cláusulas relativas al comienzo de su vigencia, y del problema de las sustituciones. Entre las fórmulas del poder general preventivo, hay que destacar la que lo configura como un poder general amplísimo, sin detalle de facultades y, en cambio, con exclusión de determinadas facultades concretas o condicionando su ejercicio a determinados requisitos, que entiende resuelve el problema de que, por más que detallemos, siempre habrá alguna facultad no tenida en cuenta. Dicha fórmula, teóricamente es, sin lugar a dudas, la mejor, pero falta todavía que la jurisprudencia, tan restrictiva siempre con los poderes, o la Dirección General la admitan, pero es verdad como dice, que tal fórmula se utiliza constantemente cuando el testador ordena que los bienes relictos queden sometidos a una administración especial, nombrado a tal efecto a un administrador que tendrá las mismas facultades pero sin las limitaciones y obligaciones que la ley establece para el tutor respecto de su pupilo. En resumen, se trata de un estudio bien estructurado y fundamentado, con fuerte argumentación doctrinal y jurisprudencial y a la vez también con un gran sentido practico, por lo que será de gran utilidad no sólo para los notarios y juristas en general, sino de todas las personas interesadas en esta figura, como los posibles poderdantes. Robert Follia Camps Ex-Decano del Colegio Notarial de Cataluña Ex-Presidente de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña


Primera parte

El MANDATO COMO SOPORTE DEL PODER PREVENTIVO


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