Issuu on Google+

&

homenajes congresos

&

homenajes congresos


LA ADECUACIÓN DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL AL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA LA POLÍTICA CRIMINAL EUROPEA

Director:

F. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA Coordinadores:

F. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA ARACELI MANJÓN-CABEZA OLMEDA ARTURO VENTURA PÜSCHEL

tirant lo b anch Valencia, 2009


Copyright ® 2009 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© F. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA ARACELI MANJÓN-CABEZA OLMEDA ARTURO VENTURA PÜSCHEL y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V-5024-2008 I.S.B.N.: 978-84-9876-383-6


Índice Listado de autores .............................................................................................................. Prólogo ................................................................................................................................

11 13

I. INTRODUCCIÓN – La Legislación Penal Europea y las obligaciones que genera. El modelo de integración o armonización: Tercer pilar, Directivas y Decisiones Marco ...................................... LUIS P. VILLAMERIEL PRESENCIO – Sobre una política criminal común europea................................................................. GONZALO QUINTERO OLIVARES Y JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC

19

37

II. PARTE GENERAL – La responsabilidad penal de las personas jurídicas: perspectivas de reforma en el Derecho penal español................................................................................................... FERMÍN MORALES PRATS – La reincidencia y la habitualidad ................................................................................. ÁNGEL JOSÉ SANZ MORÁN – La integración jurídica en la Unión Europea y la reforma de 2006. Las penas y la reforma ........................................................................................................................... JOSEP MARÍA TAMARIT SUMALLA – Presente y futuro de la pena de localización permanente ........................................... PILAR OTERO GONZÁLEZ – La pérdida definitiva del derecho de conducir o del derecho a la tenencia y porte de armas.............................................................................................................................. JOSEP MARÍA TAMARIT SUMALLA – Ejecución de penas en el proyecto de reforma. Estudio de un problema concreto: ¿qué hacer con los reos habituales o reincidentes en los que subsiste la peligrosidad criminal tras el licenciamiento definitivo? ................................................................... RAMÓN GARCÍA ALBERO – La reforma de la pena de multa. Lo que hace y deja de hacer el Proyecto de 2006 de reforma del Código Penal español con respecto a la pena de multa ........................... LUIS ROCA AGAPITO

47

61

79

87

123

127

141


8

ÍNDICE

– La reforma del régimen de la accesoriedad penal. Especial referencia al Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal de 2007 ................................................... INMACULADA VALEIJE ÁLVAREZ – La reforma del comiso y su adaptación al Derecho europeo ....................................... LUÍS RUEDA GARCÍA

187

215

– La indagación de bienes del responsable civil ex delicto. Perspectivas desde el programa político-criminal de la Unión Europea .............................................................. JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ TOMÁS

231

– Perspectivas de reforma de la prescripción del delito y la cancelación de antecedentes penales ........................................................................................................................... MIRIAM CUGAT MAURI

249

III. PARTE ESPECIAL – El endurecimiento del homicidio culposo y de las lesiones imprudentes ................... EDUARDO RAMÓN RIBAS

267

– ¿Protección penal específica del derecho a no sufrir acoso en el trabajo?................... ESTHER POMARES CINTAS

289

– Explotación sexual y pornografía infantil. Un análisis de la regulación penal en España a la luz de los requerimientos internacionales y comunitarios ..................... MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ MESA

321

– El acceso ilícito a un sistema informático .................................................................... MARIA DEL MAR CARRASCO ANDRINO

341

– El delito de estafa en el Proyecto de Ley de reforma del Código Penal de 2007 ........ JAVIER MIRA BENAVENT

365

– La apropiación indebida y su relación con la administración fraudulenta ................ ESTHER HAVA GARCÍA

385

– Técnica legal y problemas político criminales de la regulación del delito de concurso doloso .............................................................................................................................. GONZALO QUINTERO OLIVARES – Los daños informáticos en el Derecho penal europeo .................................................. ANA CRISTINA ANDRÉS DOMÍNGUEZ

399

411


ÍNDICE

– Las falsedades contables en el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal de 2007................................................................................................................. CAROLINA VILLACAMPA ESTIARTE – Actuación penal en defensa de los consumidores ante el mercado financiero único: las consecuencias de la Directiva 2003/06 sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado ................................................................ ESMERALDA RASILLO LÓPEZ – Sobre la tipificación de la mal llamada “corrupción entre particulares” (o de cómo la pretendida política criminal común de la Unión Europea entiende la competencia en el mercado)................................................................................................................ ARTURO VENTURA PÜSCHEL

9

427

469

487

– La exclusión de la inmigración ilegal del espacio físico y moral: un nuevo Narrenschiff Europeo .......................................................................................................................... GUILLERMO PORTILLA CONTRERAS

515

– El inmigrante como víctima: crimen organizado, tráfico de personas, delitos contra los derechos de los trabajadores ................................................................................... ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

539

– ¿Qué salvar del art. 318 CP? La responsabilidad de administradores y encargados del servicio en los delitos contra los derechos de los trabajadores “atribuidos a una persona jurídica”. Consideraciones de lege ferenda ..................................................... JACOBO DOPICO GÓMEZ-ALLER

549

– El delito de utilización de sociedades instrumentales, pantalla o tapadera .............. RAMÓN GARCÍA ALBERO

575

– El perfeccionamiento de la tipicidad del fraude de subvenciones ............................... FÉLIX MARÍA PEDREIRA GONZÁLEZ

593

– Sobre la supresión del apartado 2º del artículo 325 CP............................................... NICOLÁS GARCÍA RIVAS

625

– Sobre la reforma del art. 337 CP .................................................................................. NICOLÁS GARCÍA RIVAS

629

– La Ley Orgánica de reforma del Código Penal en materia de Seguridad Vial: un comentario de urgencia ................................................................................................. JUAN CARLOS CARBONELL MATEU – Falsificación de tarjetas de crédito, de débito y de cheques de viaje .......................... ANA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA

633

651


10

ÍNDICE

– Tráfico de documentos falsificados y uso indebido de documentos auténticos en el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del CP de 2007 ......................................... CAROLINA VILLACAMPA ESTIARTE

667

– Perspectivas de reforma y estrategia de la Unión Europea en la represión del tráfico de drogas ........................................................................................................................ ARACELI MANJÓN-CABEZA OLMEDA

685

– Asociaciones y organizaciones criminales. Las disfunciones del art. 515.1º CP y la nueva reforma penal...................................................................................................... JOSÉ ÁNGEL BRANDARIZ GARCÍA

725

– La influencia de la Unión Europea en la lucha contra la corrupción pública ............ LUIS ROCA AGAPITO – Delitos contra la Administración de Justicia. Modificación del art. 464.1 del Código Penal .............................................................................................................................. FRANCISCO JAVIER. ÁLVAREZ GARCÍA – La prueba en los nuevos delitos contra la Seguridad Vial .......................................... EMILIO LLERA SUARÉZ-BÁRCENA

759

801

813


Listado de autores Álvarez García, Fco. Javier Catedrático. Universidad Carlos III de Madrid

Andrés Domínguez, Ana Cristina Profesora Titular. Universidad de Cantabria

Brandariz García, José Ángel Profesor Titular. Universidad de La Coruña

Carbonell Matéu, Juan Carlos Catedrático. Universitat de Valéncia

Carrasco Andrino, Mª del Mar Profesora Titular. Universidad de Alicante

Cugat Mauri, Miriam Profesor Titular. Universidad Autónoma de Barcelona

Dopico Gómez-Aller, Jacobo Profesor Titular interino. Universidad Carlos III

García Albero, Ramón Catedrático. Universitat de Lleida

García Rivas, Nicolás Catedrático. Universidad de Castilla-La Mancha, Albacete

González Cussac, José Luis Catedrático. Universidad Jaime I

Gutiérrez Castañeda, Ana Profesora Ayudante. Universidad de Cantabria

Hava García, Esther Profesora Titular. Universidad de Cádiz

Llera Suárez-Bárcena, Emilio Fiscal. Audiencia de Sevilla

Manjón-Cabeza Olmeda, Araceli Profesora Titular. Universidad Complutense de Madrid

Mira Benavent, Javier Profesor Titular. Universitat de Valéncia

Morales Prats, Fermín Catedrático. Universidad Autónoma de Barcelona

Otero González, Pilar Profesora Titular. Universidad Carlos III de Madrid

Pedreira González, Félix María Profesor Ayudante Doctor. Universidad Complutense de Madrid

Pomares Cintas, Esther Profesora Doctora Asociada. Universidad de Jaén


12 Portilla Contreras, Guillermo Catedrático. Universidad de Jaén

Quintero Olivares, Gonzalo Catedrático. Universitat Rovira i Virgili

Roca Agapito, Luis Profesor Titular. Universidad de Oviedo

Rodríguez Mesa, Mª José Profesora Titular. Universidad de Cádiz

Ramón Rivas, Eduardo Profesor Titular. Universitat de les Illes Balears

Rasillo López, Esmeralda Fiscal. Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado

Rueda García, Luis Fiscal. Tribunal de Cuentas

Sánchez Tomás, José M. Profesor Titular. Universidad de Murcia

Sanz Morán, Ángel José Catedrático. Universidad de Valladolid

Tamarit Sumalla, Josep Mª Catedrático. Universitat de Lleida

Valldecabres Ortiz, Isabel Asesora del Ministro de Justicia

Valeije Álvarez, Inmaculada Profesora Titular. Universidad de Vigo

Ventura Püschel, Arturo Profesor Colaborador. Universidad Complutense de Madrid

Villacampa Estiarte, Carolina Profesora Titular. Universitat de Lleida

Villameriel Presencio, Luis P. Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia

LISTADO DE AUTORES


Prólogo La presentación y difusión del Proyecto de Reforma del Código Penal de enero de 2007, que proponía nuevas fórmulas para problemas viejos a la vez que abordaba la respuesta penal a nuevos fenómenos criminales, fue la razón esencial para que un nutrido grupo de penalistas españoles, jóvenes en su mayoría, se reunieran en Valencia, a impulsos del Ministerio de Justicia y con la colaboración generosa de la Generalitat Valenciana, para estudiar y criticar positivamente el texto del Proyecto. El conjunto de trabajos que ofrece el presente volumen tiene un denominador común que alcanza tanto a los temas cuanto a la posición compartida desde la que sus autores los abordan, que no es otro que el convencimiento de la bondad de trabajar en pro de la consecución del, por otra parte, programado y prometido Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia de la Unión Europea. La armonización del Derecho Penal, nadie lo discute, es una condición esencial para lograr ese territorio común que sufre problemas comunes y que tiene esperanzas y proyectos comunes. Las relaciones entre los Estados en materia penal han experimentado una evolución que se acelera espectacularmente con el nacimiento de la UE. El siglo XIX solamente conoció, como mucho, los tratados bilaterales de extradición, que fuera de eso hacían de cada nación un espacio impermeable y aislado, por más que la cultura penal comenzara a saltar fronteras desde tiempos de Beccaria y ya en el siglo XIX pudiera hablarse de una cultura penal europea, y sin perjuicio también de las influencias que unos Códigos tuvieron sobre los de otros Estados. A finales de aquel siglo comenzó a extenderse el ideal de la “solidaridad penal internacional”, concepto que apelaba a la cultura común y a la buena voluntad en la lucha contra algunos problemas comunes, pero cuyo necesario presupuesto era también la soberanía penal absoluta y sin fisuras. Aquella solidaridad se plasmó históricamente en algunos Tratados multilaterales o bilaterales de fines del siglo XIX y del siglo XX, y, en lo cultural, como sabemos, en el nacimiento de la Unión Internacional de Derecho Penal, fundada en Viena en 1889 por Franz Von Liszt, Gérard Van Hamel y Adolphe Prins, que duró hasta 1918, y posteriormente, en la Asociación Internacional de Derecho Penal, nacida en París el 14 de marzo de 1924, cuya sección española reúne a muchos de los que aquí firman. El Tratado de la Unión Europea y, posteriormente, el Proyecto de Constitución Europea que tan azarosa evolución está teniendo, proclaman la idea de que la Unión puede, y debe, proponer a sus miembros la adopción de normas penales, y no solo ya en las tradicionales materias de terrorismo, tráfico de drogas y blanqueo de dinero, sino en cualquiera otra que sea precisa para la construcción del espacio común, como puede ser, por ejemplo, la formulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Algunos quieren ver en ello una especie de cercenamiento de la soberanía estatal para decidir qué se castiga y cómo se tipifica cada conducta punible; pero de nuevo estamos ante una crítica infundada. La pertenencia a la UE determina, y creo que está fuera de duda, que tiene que haber una Política Criminal compartida en relación con un grupo importante de problemas, y eso en nada afecta a la soberanía (penal) estatal, sino que simplemente, y no es poco, obliga a ser coherentes con un compromiso común. Los penalistas académicos, y en el presente libro se reúnen trabajos de un nutrido grupo de ellos, estamos convencidos de que es precisa una “política criminal compartida”, que sin duda es algo mucho más profundo que la denominada “solidaridad penal internacional”, que


14

G. QUINTERO OLIVARES, J. L. GONZÁLEZ CUSSAC y F. J. ÁLVAREZ GARCÍA

supone una nueva fase en esa evolución de las relaciones que para algunos debería culminar en un Código penal común —cosa que si se interpreta como Código total y completo debe ser rechazada por innecesaria y contraproducente, pero que si se reduce a un listado de infracciones sobre cuya incriminación y persecución haya concordia, merece ser tomada en consideración como meta a alcanzar—, que por el momento vive en el estadio de las recomendaciones e indicaciones emanadas de la UE a través de sus Directivas y Decisiones. En la Unión Europea, como sabemos, se han alcanzado niveles de comunión de políticas penales desconocidos en el pasado, que a su vez se han plasmado en Tratados concretos, como la Decisión-Marco (190/1 de 17 de julio de 2002) relativa a la Orden de Detención Europea y al Procedimiento de Detención y Entrega de Prisioneros entre Estados miembros, desarrollada y aplicada en todos los Estados miembros, superando las reticencias y obstáculos que en un primer momento se produjeron, o, en el plano de las iniciativas científicas, los trabajos del llamado “Grupo de Freiburg”, que dirigió Klaus Tiedemann1, orientados a la formulación de lo que se calificó como eurodelitos, que no son ni más ni menos que una propuesta de selección de graves conductas que lo han de ser en cualquier Estado miembro, con fórmulas de incriminación razonablemente “ideales”. Sin duda todo eso tiene en primer lugar un alcance reducido en lo territorial, si se tiene en cuenta el tamaño de la Unión Europea; pero sin duda es mucho más amplio en su alcance de lo que pueda darse en cualquier otra región del planeta, a pesar de que hasta hace relativamente poco tiempo tuvo prioridad lo económico, lo cual hoy ya no se puede decir. En la actualidad, a pesar de todas las reservas que se quieran formular, puede afirmarse que la Unión Europea es, tal vez, la zona del planeta en que más profunda es la aproximación y armonización de los sistemas penales y de la política criminal, judicial y policial. El camino, no obstante, está lleno de problemas, pues a todas las dificultades de índole política se suman problemas que la ciencia penal ha de afrontar y resolver. La vieja imagen del delito como acto de individuos aislados, ha tenido que ir dejando paso ante todo a formas de delinquir mucho más complicadas tanto en la forma de la acción, compuesta de diferentes episodios o eslabones, como en la extensión del comportamiento criminal, en lo territorial y en lo temporal. La variedad de protagonistas de los delitos, así como la distribución de los papeles, se manifiesta en muy diversas formas, desde el desarrollo e implantación de la asociación, grupo, sociedad, o como se le quiera denominar, hasta la ejecución de los actos criminales, incluyendo su propia organización para controlar la actividad ilícita y en su momento reintroducir sus ganancias a través del blanqueo. Quiere ello decir que la admisión de problemas comunes entendida como aceptación de que determinadas conductas han de ser tipificadas y perseguidas, va acompañada de otros problemas igualmente graves. Unos serán de índole procesal y de necesidad de coordinación de las actuaciones de las diferentes jurisdicciones penales del territorio de la UE. Pero otros problemas pertenecen a la llamada Parte General, que en su configuración tradicional tropieza con enormes dificultades para dar la debida respuesta a la criminalidad de organizaciones o grupos a menudo transnacionales. En otro orden de ideas, para algunos lo fácil sería disponer de un Derecho Penal supranacional que, prescindiendo de su extensión y contenido, hubiera sido producido por el Par-

1

Trabajos que se plasmaron en la obra colectiva “Eurodelitos: el derecho penal económico en la Unión Europea”, dir. Klaus Tiedemann, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2005


Prólogo

15

lamento Europeo, y capaz de adquirir automática vigencia en todo el territorio de la Unión. Eso no existe y, además, creo que no es imprescindible, sin olvidar que ello encierra, además de muchos problemas de carácter técnico-jurídico y político, una problemática cuestión previa para muchos Estados, dependiendo de su Carta Fundamental, cual es la compatibilidad de las normas constitucionales internas sobre las fuentes del derecho y la pretensión de un Derecho Penal supranacional. Efectivamente, en el Derecho comparado se aprecia que muchas Constituciones no reconocen ningún otro poder creador de leyes por encima del Parlamento propio, al que se otorga, de acuerdo con la lógica distribución de funciones en el Estado de Derecho, la competencia exclusiva en la producción de leyes. Por el contrario, algunas Constituciones europeas sí hacen reconocimiento expreso de la existencia de la fuente comunitaria y la incorporan a las fuentes propias del derecho, pero, a escala mundial, ello es de muy reducido alcance todavía. La admisión de que los problemas son comunes es el primer paso, lo que no afecta en manera alguna a la percepción de una importante parcela de problemas propios de cada Estado o de decisiones que cada Estado ha de adoptar de acuerdo a sus propios criterios, como son los que atañen a fenómenos que no se dan en otros lugares, o a la gravedad de las penas y medidas, la ejecución penitenciaria, reducción o ampliación del Derecho Penal, el sistema procesal, y tantos otros. Determinar, no obstante, lo que debiera ser común y lo que tiene que ser diferente y privativo de cada Estado es, de todos modos, ardua tarea. Incluso es difícil decidir lo que es “problema europeo” y lo que no lo es. Con frecuencia y facilidad se afirma que vivimos en un mundo globalizado, y que sólo desde un absurdo eurocentrismo se puede pretender construir una Política Criminal transfronteriza, pues esa meta excede no solo a los confines del Estado sino incluso a los de las Uniones o Federaciones regionales, como pueda ser, en nuestro caso, la Unión Europea. Pero esa es una crítica injustificada y que olvida que la UE también debe de proponer con voz única líneas de actuación en la lucha contra el delito, sin perjuicio de la necesidad de afrontar sus propios problemas, que ciertamente no afectan por igual a todos los Estados miembros, y basta pensar en las dimensiones económicas y los fenómenos migratorios intraeuropeos. Recapitulando: la Unión Europea, hoy agobiada por una crisis económica de todos conocida, ha alcanzado un grado de convergencia político criminal que parece pequeño en relación con el ideal de una política común, pero que es enorme en el marco de la historia de las relaciones internacionales. Por eso se ha de admitir que es grande el volumen de materias en las que ya existe una indicación comunitaria que se debe de seguir, aunque para muchos sería deseable que hubiera muchas más materias disciplinadas con un criterio uniforme, condición sine que non, aunque solo sea una más, para alcanzar una Política Criminal eficaz para todo el espacio europeo de justicia y libertad. Las preocupaciones por la necesidad de preservar ámbitos de específica y propia Política Penal y Criminal son injustificadas, pues ese ámbito de responsabilidad es tan grande como evidente. El necesario cumplimento de las diferentes indicaciones emanadas de la Unión Europea a través de distintos vehículos técnicos y políticos, es el que explica muchas de las propuestas que se incluyeron en aquel Proyecto de reforma del Código penal. Las mejoras técnicas que se proponen en los trabajos que hoy aparecen publicados, obedecen a ese doble interés por alcanzar un sistema penal que sea, a la vez, mejor y más europeo. G. Quintero Olivares, J. L. González Cussac y F.J. Álvarez García. Otoño de 2008


AGRADECIMIENTOS Esta obra ha sido posible llevarla a cabo gracias al apoyo obtenido del Centro de Estudios Jurídicos (CEJ) del Ministerio de Justicia, y de la Dirección General de Justicia de la Generalitat Valencia; por ello, y en estas líneas, los autores deseamos expresar nuestro agradecimiento a ambas instituciones y a las personas que se encuentran, o se encontraban, tras ellas en el momento en que se tomó la decisión de apoyar la iniciativa que ha conducido, finalmente, a la publicación de esta obra.


I. INTRODUCCIÓN


La Legislación Penal Europea y las obligaciones que genera. El modelo de integración o armonización: Tercer pilar, Directivas y Decisiones Marco Luis P. VILLAMERIEL PRESENCIO Secretario General Técnico Ministerio de Justicia. Gobierno de España

SUMARIO: I. LA FORMACIÓN DE LA AGENDA LEGISLATIVA. II. LA NORMATIVA EUROPEA INCORPORADA EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL. III. HACIA UN DERECHO PENAL DE LA UNIÓN EUROPEA. IV. LA AGENDA LEGISLATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA.

I. LA FORMACIÓN DE LA AGENDA LEGISLATIVA Voy a centrar mi intervención en reflexionar sobre el papel que le corresponde al Ministerio de Justicia en la evolución del derecho penal o, más exactamente, sobre el papel que le corresponde en la adecuación del derecho penal español al ordenamiento de la Unión Europea. Vaya por delante que el Ministerio de Justicia no ejerce ninguna potestad jurisdiccional, ni tiene tampoco por misión promover la acción de la Justicia. Al Ministerio de Justicia lo que le corresponde es preparar la agenda legislativa del Gobierno en materia de derecho penal. Esa es su responsabilidad directa. Al Gobierno lo que le corresponde es dirigir la política nacional o, si se prefiere, impulsar políticas públicas. La capacidad de iniciativa legislativa que, conforme a nuestra Constitución, le compete al Gobierno, se enmarca o está al servicio de esa dirección política general de la nación que constituye la auténtica razón de ser de todo Gobierno. De modo que la agenda legislativa debe considerarse como una parte de la agenda política general. Y también en materia de agenda legislativa penal, su elaboración por el Ministerio de Justicia, y su presentación y defensa en el Parlamento, debe considerarse en el contexto más amplio de lo que pudiéramos llamar la dirección de la política criminal. Sucede que la agenda del legislador penal nacional se integra hoy mediante iniciativas procedentes de muy distintos ámbitos. La convicción de que una conducta es merecedora de reproche penal puede surgir en el ámbito puramente doméstico, pero surge también en el ámbito internacional, como resultado de decisiones tomadas por las organizaciones supranacionales que combaten la criminalidad. En el seno del Consejo de Europa, de Naciones Unidas, o de la OCDE, se generan convenios internacionales en materia penal cuya ratificación por los Estados parte les obliga a ajustar sus legislaciones internas a las previsiones del convenio. Si la organización tiene potestad normativa propia —como es el caso de la Unión Europea— los Estados miembros quedan sujetos a sus disposiciones sin necesidad de ningún acto de ratificación o aceptación. En determinados ámbitos, el legislador nacional es hoy un legislador subordinado o, al menos, un legislador condicionado.


20

LUIS P. VILLAMERIEL PRESENCIO

Sin duda, esta situación contradice a la teoría tradicional del derecho penal, que lo ha caracterizado siempre como una manifestación directa de la soberanía nacional. Es evidente que, al menos en Europa, algo ha cambiado en las dos últimas décadas. Junto al legislador nacional nos encontramos con una pluralidad de fuentes legislativas penales de orden internacional, un fenómeno que se ha explicado como la internacionalización del derecho penal o, incluso, la globalización del derecho penal. La internacionalización del derecho penal no es una pura reflexión teórica, ni un programa reformista diseñado al margen de la evolución que está experimentando el derecho positivo. Para valorar el impacto que el derecho penal europeo tiene ya en el derecho penal español, basta con examinar la agenda legislativa de la legislatura 2004-2008 que acaba de finalizar. En ella se han producido varias reformas notables del Código Penal. Quizá la más destacada haya sido la relativa a la nueva incriminación de los delitos de violencia sobre la mujer. Una reforma legislativa muy importante porque demuestra hasta qué punto la lucha contra la violencia de género era un tema central en la agenda política del Gobierno socialista, e importante también por el debate jurídico, debate jurídico-penal en sentido estricto, que esta reforma ha suscitado en España y sobre el cual esperamos el decisivo pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Muy importante ha sido también la reforma de la legislación penal aplicable a los menores de edad, y la revisión de los delitos relativos a la seguridad del tráfico. Sin embargo, la reforma más amplia de las proyectadas por el Ministerio de Justicia, plasmada en el proyecto de ley orgánica de modificación del Código Penal, no ha llegado a ser aprobada por las cámaras, al agotarse la legislatura y caducar el proyecto de ley en tramitación parlamentaria. Voy a referirme a este proyecto con alguna extensión, porque creo que ilustra perfectamente la decidida voluntad del Gobierno de armonizar el derecho penal español con el de la Unión Europea. Me interesa resaltar que este proyecto de ley orgánica de reforma del Código Penal no es un proyecto olvidado ni debemos considerarlo como un esfuerzo que fracasó. Al contrario, basta con leer los compromisos contenidos en el programa electoral del Partido Socialista, para advertir que el núcleo esencial de la reforma penal enviada al Parlamento en la pasada legislatura se ha plasmado en dicho programa electoral, que aspira a ser lógicamente un programa de Gobierno. Dice en este punto el programa electoral del PSOE: “Impulsaremos las reformas necesarias del Código Penal para mejorar la eficacia en la lucha contra la delincuencia, y dispensar una adecuada tutela a las víctimas del delito, de conformidad con nuestros compromisos internacionales y, especialmente, los derivados de la Unión Europea. Es importante afrontar coordinadamente con el resto de países la nueva criminalidad organizada ampliando las posibilidades de decomisar las ganancias ilícitas y asegurando el pago de las responsabilidades civiles. Tipificaremos como delito la asociación para delinquir. Estableceremos la responsabilidad penal para las personas jurídicas y la lucha contra la corrupción pública y privada para garantizar los derechos de los accionistas, clientes y consumidores. Mejoraremos la protección de la intimidad, especialmente vulnerable por el acceso y la intromisión ilegal en los sistemas de información, los datos o los programas informáticos. Sancionaremos penalmente a los clientes de la prostitución de los menores de edad y el acoso laboral y contractual.”

Dentro de la necesaria concisión que debe tener un programa electoral, creo que este pasaje sintetiza las líneas maestras de una reforma penal, comprometida para la próxima legislatura, basada en las siguientes premisas: a) El doble objetivo de mejorar la eficacia en la lucha contra la delincuencia y dispensar una mayor tutela a las víctimas del delito.


La Legislación Penal Europea y las obligaciones que genera

21

b) La llamada al cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España. Quiero resaltar este punto porque supone, a mi juicio, explicitar una voluntad política de armonización de nuestra legislación penal con el derecho penal internacional y, señaladamente, con el derecho penal de la Unión Europea. c) Un reconocimiento de que la lucha contra la criminalidad organizada tiene hoy un componente trasnacional, y que debe afrontarse coordinadamente con el resto de los países. d) Y finalmente, varios compromisos programáticos explícitos que derivan de la convicción política de que es necesario armonizar nuestro Código Penal con el derecho penal de la Unión Europea, en los siguientes puntos hoy pendientes: * Estableciendo la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas. * Ampliando las posibilidades de decomisar las ganancias ilícitas. * Tipificando la corrupción privada o corrupción en el sector privado de la economía. * Tipificando los delitos de ataques a los sistemas informáticos. Con ello quiero explicitar una idea central. Uno de los aspectos más importantes de la reforma del CP impulsada por el Gobierno en la anterior Legislatura fue la de ajustar nuestra ley penal nacional a varias Decisiones Marco de la Unión Europea ya aprobadas y a varios Convenios internacionales con contenido penal sustantivo ratificados por España. Al caducar la iniciativa legislativa en el Congreso de los Diputados, esta tarea de armonización de nuestro Código sigue pendiente, y el programa electoral del PSOE, como hemos visto, ha recogido expresamente el compromiso de abordar definitivamente, en la próxima Legislatura, tal armonización. Ciertamente, la ambiciosa reforma del CP que se envió al Parlamento no era únicamente un esfuerzo de armonización internacional de nuestro Código. La reforma tenía como eje inspirador el transcurso de diez años desde la aprobación del CP de 1995. Se pretendía resolver problemas advertidos por la jurisprudencia y por la doctrina científica: baste citar a título de ejemplo el debate sobre la prescripción de los delitos, la distinción entre el delito societario de administración desleal y la apropiación indebida, o la delimitación de la estafa procesal. Se pretendía también adaptar la respuesta penal a nuevas formas de criminalidad tales como, entre otras, la manipulación genética, el acoso laboral, la clonación de tarjetas de crédito, o la imprescindible iniciativa de penalizar al cliente de la prostitución de los menores de edad.

II. LA NORMATIVA EUROPEA INCORPORADA EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Dicho esto, es interesante repasar las modificaciones del CP vinculadas directamente a la armonización con el derecho penal europeo que se contenían en el proyecto de ley orgánica remitido al Parlamento: 1.- Establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La responsabilidad de las personas morales se incorporó en el Código Penal francés en 1982 y se incluye en numerosas Directivas y Decisiones marco europeas. La proyectada reforma de nuestro CP en este punto es congruente con la incorporación al propio CP de diversas Decisiones marco que contemplan la imposición de sanciones a las personas jurídicas por parte de los Estados miembros: Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques a los sistemas de información; Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector pri-


22

LUIS P. VILLAMERIEL PRESENCIO

vado; Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de los delitos y penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil; Decisión Marco 2001/413/JAI del Consejo, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo; así como diversos Convenios internacionales (señaladamente el Convenio OCDE relativo a la lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de 17 de diciembre de 1997). Dicha responsabilidad únicamente se exigirá respecto de los delitos donde expresamente se prevea. En el elenco de los mismos se encuentran los delitos armonizados que constan en los instrumentos internacionales aprobados y algunos otros delitos respectos de los cuales ya se prevé en el CP la imposición de las consecuencias accesorias del artículo 129. Entre dichos delitos estarían: los relativos a la manipulación genética, daños informáticos, a la propiedad industrial e intelectual, delitos societarios, sociedades tapadera (297 bis CP), blanqueo de capitales, contra la hacienda pública y la seguridad social, contra los derechos de los trabajadores, contra el medio ambiente, contra la salud pública, de tráfico de influencias, de corrupción internacional, falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje. En el proyecto, se ha optado por definir los supuestos donde cabe declarar dicha responsabilidad y la total autonomía de la misma respecto a la posible responsabilidad penal de las personas físicas. Se ha incorporado un catálogo de sanciones a imponer donde destacan como novedad las multas tanto proporcionales como por cuotas y la inhabilitación para obtener ayudas y subvenciones públicas, para contratar con las Administraciones públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social. Finalmente, se ha establecido un catálogo de atenuantes específico. 2.- Se introduce el comiso para los delitos imprudentes y el denominado comiso ampliado para los delitos cometidos en el seno de una organización criminal en cumplimiento de la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito. A estos efectos se ha reformado el artículo 127 CP, donde se prevé que en los casos de imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez podrá ordenar el decomiso de los efectos, bienes, instrumentos, o ganancias que de él provengan. Asimismo, cabe ampliar el comiso a los efectos y a los bienes que procedan de la actividad delictiva, entendiéndose que proviene de dicha actividad delictiva el patrimonio cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos legales de las personas que hayan sido condenadas por cualquier delito cometido en el seno de una organización criminal. 3- Se sancionan más gravemente los abusos sexuales ejecutados sobre menores de trece años en el marco de la actuación de las organizaciones delictivas, en cumplimiento de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. En este ámbito se reforman los artículos 187 a 189 CP. Se castiga expresamente al cliente de la prostitución de menores de edad o incapaces. 4.- En cumplimiento de la Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques a los sistemas de información, se tipifican como delitos el acceso y la intromisión ilegal en los sistemas de información, en los datos o en los programas infor-


La Legislación Penal Europea y las obligaciones que genera

23

máticos, así como los daños causados a los mismos. La reforma se incluye en los artículos 197 (dentro del capítulo “Del descubrimiento y revelación de secretos”) y 264 (en el capítulo “De los daños”). 5.- En favor de la protección del mercado y los consumidores se tipifica la conducta consistente en falsear balances e informaciones que las sociedades cotizadas ofrecen con engaño a los consumidores con el fin de captar inversiones u obtener créditos (art. 282 bis CP). Se amplía el concepto de abuso de información privilegiada y manipulación del mercado (art. 284 CP), siguiendo las pautas de la Directiva 2006/6/CE del Parlamento y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado. 6.- Se traspone la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. Se trata de garantizar una competencia comercial justa y honesta y, para ello, se tipifican los actos encaminados a corromper a los administradores de empresas privadas de manera similar a como se hace en el ámbito público a través del delito de cohecho. Al igual que en este último caso, se castiga tanto la conducta activa como la pasiva. La incorporación ha tenido lugar mediante la inclusión del art. 286 bis en el CP y la previsión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el artículo 288 CP. 7.- En el apartado de los delitos de tráfico de drogas se han incorporado las previsiones contenidas en la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de los delitos y penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas, en el sentido de sancionar la comisión de estos delitos por parte de una organización delictiva, previendo el comiso ampliado y estableciendo la responsabilidad de las personas jurídicas que cometieren estos hechos, así como aumentando las penas en algunos supuestos exigidos por la normativa de la Unión Europea. Se ha aprovechado para incorporar una definición de organización delictiva a los efectos del delito de tráfico de drogas, entendiendo por tal una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un periodo de tiempo, y que actúe de manera concertada con el fin de su comisión. 8.- Se ha introducido un nuevo Titulo (XVII BIS) que contiene un único artículo (385 bis CP) para tipificar la pertenencia o la colaboración con organizaciones y grupos criminales. 9.- Se modifica el delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales (art. 445 CP) para cumplir las Recomendaciones hechas a España por la OCDE a fin de adecuar nuestra legislación penal al Convenio relativo a la lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de 17 de diciembre de 1997. Así, se ha configurado un tipo penal correspondiente a este delito que no hará necesario acudir a la legislación interna para su integración; se impondrán, en todo caso, penas privativas de libertad superiores a un año para permitir la extradición cuando se den los supuestos para ello, y se castigará a las personas jurídicas responsables. Asimismo, se ha incorporado al CP una definición de funcionario público extranjero, en los términos previstos en el Convenio. Se adapta la normativa penal sobre corrupción a lo previsto en el Convenio establecido sobre la base de la letra C) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de


1_9788499854953