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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales


CONSTRUYENDO LA IGUALDAD LA FEMINIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO CARMONA III

Directora

TEODORA TORRES GARCÍA Coordinadores

FRANCISCO INFANTE RUIZ MARTA OTERO CRESPO AMALIA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

Valencia, 2017


Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Teodora Torres García y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-394-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.


Dedicado a la memoria de Rosario Valpuesta Fernรกndez


Presentación “La igualdad es una cuestión de democracia y cuando se produce un déficit al respecto no estamos cumpliendo las exigencias democráticas” ROSARIO VALPUESTA FERNÁNDEZ

El libro que tenemos la satisfacción de presentar recoge las aportaciones que, en forma de ponencias invitadas y comunicaciones, se incluyeron en el Congreso celebrado los días 13 y 14 de marzo de 2014, en las ciudades de Valladolid y Palencia bajo el título de “Feminización del Derecho privado. Carmona III. Homenaje a Rosi Valpuesta”. Pensando, sobre todo, en el lector menos avisado sobre sus orígenes, conviene comenzar explicando brevemente la razón de ser de esta denominación con el objeto de situar correctamente la obra en su contexto y de permitirle calibrar su exacto significado. Necesariamente hemos de comenzar por la referencia a Carmona, ciudad histórica y monumental de la provincia de Sevilla, para identificar un congreso que tuvo su sede en el corazón de Castilla. Pues bien, con la citada mención se trata de rendir tributo al lugar donde arrancó un movimiento académico, dedicado a la reflexión y el estudio sobre un campo hasta entonces relativamente yermo en nuestra literatura jurídica, que se identificó en su día con el nombre de “Feminización del Derecho privado”. Corrían los inicios del mes mayo de 2009 cuando tuvo lugar precisamente en Carmona el primer Congreso sobre la Feminización del Derecho privado, fruto de la inquietud intelectual de un conjunto de profesoras, lideradas por la Catedrática de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide, Rosario Valpuesta Fernández, que pretendía profundizar en lo que consideraban uno de los temas pendientes de la ciencia iusprivatista española del siglo XXI: los problemas de las mujeres en el contexto social contemporáneo y, más en concreto, en su tratamiento en el ámbito del Derecho privado, poniendo especial énfasis en la virtualidad de este sector del ordenamiento para la realización efectiva del principio de igualdad entre mujeres y hombres, más allá de las declaraciones normativas puramente formales bajo las que, no pocas veces, se siguen encubriendo situaciones más o menos discriminatorias. Los resultados de ese primer Congreso, que marcó un hito por la notable asistencia de público, por la calidad de la reflexión teórica que allí se realizó y por los vínculos personales que se


Teodora F. Torres García - María Paz García Rubio - Francisco Oliva Blázquez

entablaron entre los participantes, fueron publicados en una voluminosa obra que apareció bajo el sugerente título de “El levantamiento del velo: las mujeres en el Derecho Privado”, dirigido por R. Valpuesta y M. P. García Rubio, Ed. Tirant lo Blanch, 2011. Transcurrido más de un lustro, podemos afirmar, sin ningún temor a equivocarnos, que aquel encuentro de Carmona se ha convertido en un punto de referencia ineludible en los estudios con perspectiva de género desde los métodos y los conceptos más propios del Derecho privado. Buen indicativo del éxito de la iniciativa y de su valor seminal fue el hecho de que, apenas un año y medio después de la reunión de Carmona, se celebrara el Congreso “Carmona II”, los días 2 y 3 de diciembre de 2010, en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, lo que venía a significar una auténtica declaración de intenciones acerca de que la reflexión jurídica sobre la feminización del Derecho privado no iba a ser una moda pasajera. Este segundo Congreso, como su antecedente, fue de nuevo un triunfo que ni siquiera una inoportuna y bien conocida huelga de controladores aéreos pudo empañar; sus resultados fueron igualmente publicados en una excelente obra titulada “Mujeres, Contratos y Empresa desde la Igualdad de Género”, dirigida por la Profesora Carolina Mesa Marrero, también publicado por la editorial Tirant lo Blanch, en 2014. El tercer jalón en el camino ha sido el Congreso de Valladolid-Palencia, “Carmona III”, del cual el volumen que presentamos es el resultado más tangible. El encuentro fue nuevamente un rotundo éxito desde todos los puntos de vista: se inscribieron casi cien personas, se impartieron cuatro conferencias magistrales y se presentaron cincuenta y ocho comunicaciones que abarcaban prácticamente todos los ámbitos del Derecho privado, sin que podamos olvidar, ni dejar de agradecer, la generosidad de los miembros de la Universidad de Valladolid, incluidos varios de la sede de Palencia, que contribuyeron a la creación del excelente clima, tan particular del espíritu de Carmona, que sabe combinar como nadie el estudio serio y riguroso con el ambiente fraternal y el ánimo positivo. La lectura de los trabajos que se incluyen en este libro, versión escrita de los presentados en las sedes de Valladolid y Palencia, pone de relieve el interés del Movimiento Carmona en la apertura y ensanche de nuevas vías para hacer real y efectiva, desde una perspectiva netamente feminista, la igualdad entre mujeres y hombres. La calidad de las ponencias y comunicaciones, así como la implicación de sus autores en el espíritu que impregna la obra, nos excusan de mayores explicaciones.


Presentación

Pero, como indicábamos en las líneas iniciales de esta presentación, el subtítulo del Congreso contiene un segundo, y no por ello menos importante, elemento referencial: la mención a la persona de Rosario Valpuesta Fernández, Catedrática de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, cuyo fallecimiento, producido el día 13 de marzo de 2013, abrió un profundo hueco que el tiempo confirma como imposible de llenar. La celebración del Congreso “Carmona III” se hizo coincidir precisamente con el primer aniversario de su desaparición, convirtiéndose en un sentido homenaje a su persona y a su trayectoria vital y profesional, así como en una muestra de reconocimiento a todo lo que hizo y a lo mucho que aportó, tanto a la civilística española como, en general, al pensamiento feminista. Quienes allí estuvieron ese 13 de marzo de 2014, pueden dar buena cuenta de la profundidad y sinceridad del sentimiento de pérdida y nostalgia por la amiga desaparecida, a la par que se pusieron de manifiesto las profundas raíces generadas por su espíritu de incansable lucha por los derechos de las mujeres. Este libro es, pues, el resultado más palpable del homenaje que quisimos ofrecer a Rosario Valpuesta Fernández, a nuestra inolvidable Rosi, sirviendo con ello al objetivo de permanencia del tributo que le rendimos y del intenso compromiso adquirido por mantener su espíritu y sus inagotables ganas de hacer del mundo un lugar mejor. Con gran tristeza dejamos aquí también constancia de otra pérdida irreparable entre los integrantes del Movimiento Carmona. En el tiempo transcurrido entre la celebración del Congreso de Valladolid-Palencia y la publicación de esta obra, nos ha desgarrado la noticia del fallecimiento de Ariadna Aguilera Rull, joven profesora de la Universidad Pompeu Fabra, quien desde sus primeros escritos se convirtió en un referente necesario para los interesados en el Derecho privado con perspectiva de género y cuyo libro, “Contratación y diferencia. La prohibición de discriminación por sexo y origen étnico en el acceso a bienes y servicios”, publicado por la editorial Tirant lo Blanch en 2013 es, sin lugar a dudas, una de las obras señeras de esa misma línea. Con la ilusión y la convicción que bien conocíamos sus compañeros y amigos Ariadna escribió, para que formara parte de esta obra el que, probablemente y sin que nadie pudiera anticiparlo, ha sido su último trabajo. Su magnífica aportación “Edad núbil y consentimiento matrimonial” es la mejor muestra del rigor intelectual con el que ella sabía tratar los temas que más le preocupaban y que tantas veces coincidían con los que también empeñaban a Rosi.


Teodora F. Torres García - María Paz García Rubio - Francisco Oliva Blázquez

Todos somos conscientes de la fragilidad de nuestra existencia y de que la muerte no es sino el último instante de la vida; Rosi y Ariadna vivieron con intensidad y con pasión, dejándonos a quienes aquí seguimos de modo necesariamente provisional la sensación de una vida muy vivida y de que algo hay de verdad en la idea de que, por algún mal capricho del destino, siempre se van las mejores. Ambas permanecerán siempre en nuestro recuerdo. Teodora F. Torres García María Paz García Rubio Francisco Oliva Blázquez 30 de marzo de 2015


I. DERECHO DE LA PERSONA, SALUD, DERECHOS REPRODUCTIVOS Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD


Autonomía de la mujer, discapacidad y derechos reproductivos* Mª Belén Andreu Martínez Universidad de Murcia

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LOS POSTULADOS DE LA CIDPD. III. LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS DE LA MUJER CON DISCAPACIDAD A LA LUZ DE LA CIDPD. EN PARTICULAR, EL ABORTO. IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

I. INTRODUCCIÓN Uno de los pilares básicos en materia de derecho y salud y, en concreto, en el reconocimiento de derechos a los pacientes y usuarios de servicios sanitarios, es el principio de autonomía del paciente, siendo una de sus principales manifestaciones la relativa al consentimiento informado del mismo. Conforme a dicho principio es el paciente el que, tras recibir completa información de la asistencia médica que se le va a prestar, consiente o acepta de manera libre y voluntaria su realización (art. 8 LBAP; art. 5.1 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina del Consejo de Europa, aprobado en Oviedo el 4 de abril de 19971). Esta regla general puede verse matizada en el caso de que el paciente no sea “competente” o no goce de capacidad de obrar, ya que si el paciente no dispone de la capacidad de discernimiento necesaria para entender la naturaleza y consecuencias de la asistencia médica que va a recibir, el consentimiento podría prestarse “por representación” o “sustitución” por un tercero (representante legal u otros; art. 9.3 LBAP).

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Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de investigación financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación “Capacidad jurídica, discapacitados e incapacitación. Bases para la adecuación del Derecho español a la Convención de Nueva York (DER 2010-20873). Ratificado por España mediante Instrumento de 23 de julio de 1999 (BOE 20 octubre 1999) y vigente desde el 1 de enero del año 2000.


Mª Belén Andreu Martínez

El ámbito de autonomía personal y de autodeterminación incluye las cuestiones relativas al ejercicio de la sexualidad y la procreación, íntimamente relacionadas con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad y con derechos básicos como la integridad física y moral y el respeto a la intimidad. La protección de la salud sexual y reproductiva cobra especial significación en el caso de la mujer, habiendo constituido un elemento importante en la lucha por los derechos y contra la discriminación de la mujer en las últimas décadas. Por otro lado, la CIDPD del año 20062 ha supuesto un auténtico cambio de paradigma en el tratamiento de la discapacidad y, en especial, en la autonomía y participación de las personas con discapacidad y en el reconocimiento de su “capacidad jurídica”. La CIDPD incorpora, además, declaraciones específicas en materia de discriminación de la mujer, salud y consentimiento informado y del derecho a formar una familia. Pues bien, la aplicación de la autonomía y de la posible “representación” o “sustitución” de la persona en la toma de decisiones relativas a los derechos reproductivos y, en particular, en materia de interrupción voluntaria del embarazo ha sido una cuestión polémica y sometida a continuos cambios legislativos en nuestro país, sobre todo en la última década. En las siguientes páginas analizaremos la protección de los derechos reproductivos de las mujeres con discapacidad, especialmente a la luz de la CIDPD. Para ello comenzaremos con unas pinceladas sobre los principios básicos que incorpora la Convención, especialmente en lo relativo a la autonomía y toma de decisiones, y las declaraciones que incorpora en materia de salud y familia. Posteriormente analizaremos la incidencia del modelo la CIDPD en la regulación existente en nuestro país en materia de salud sexual y reproductiva y en la interrupción voluntaria del embarazo.

II. LOS POSTULADOS DE LA CIDPD La CIDPD ha supuesto, como se ha señalado, un cambio trascendental en el tratamiento de la discapacidad, incorporando los principios del denominado modelo social y la perspectiva de los derechos humanos. Se suele presentar la evolución producida en este ámbito a través de los dos

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Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados en Nueva York el 16 de diciembre de 2006 y vigentes desde el 3 de mayo de 2008.


Autonomía de la mujer, discapacidad y derechos reproductivos

principales modelos explicativos de la discapacidad: el modelo médico, que es el que tradicionalmente se ha reflejado en nuestros ordenamientos jurídicos, y el modelo social. El modelo médico aborda el tema de la discapacidad como una cuestión o problema “individual”, causado por un padecimiento o enfermedad que produce una serie de deficiencias o limitaciones en el individuo. La actuación desde este modelo es de carácter rehabilitador y asistencialista. Y, desde el punto de vista de los derechos, puede implicar que se limite su ejercicio para las personas con discapacidad si, a través de las medidas rehabilitadoras, no se alcanza el parámetro de “normalidad” exigido. Todo ello como un mecanismo de protección de las personas con discapacidad. En cambio, el modelo social centra su atención, no en las limitaciones que pueda sufrir una persona, sino en el entorno. La discapacidad deriva así no (o no solo) de las deficiencias físicas o psíquicas de la persona, sino de las deficiencias o déficits sociales, que excluyen a las personas con discapacidad impidiendo su participación plena en la sociedad3. En este sentido, la persona con discapacidad pasa a considerarse como un sujeto con plenos derechos en todas las esferas de la vida4. El modelo social se centra, por tanto, no en las limitaciones de la persona, sino en potenciar sus capacidades5.

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Hace referencia la CIDPD a las barreras sociales que impiden la participación en la vida social, además de en el Preámbulo (apdos. e y k), en la propia conceptualización de las personas con discapacidad (art. 1.2). Destaca al respecto CUENCA GÓMEZ, P., Los derechos fundamentales de las personas con discapacidad. Un análisis a la luz de la Convención de la ONU, Universidad de Alcalá, Alcalá de Henares (Madrid), 2012, p. 36, que no son las personas las que tienen que adaptarse para poder acceder a los derechos, sino los derechos los que tienen que rediseñarse para posibilitar el acceso. Véase ampliamente sobre este tema CUENCA GÓMEZ, P., Los derechos fundamentales... cit., pp. 26 y ss.; PALACIOS, A., El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Cinca, Madrid, 2008, pp. 103 y ss. ÁLVAREZ LATA, N./ SEOANE, J. A., “El proceso de toma de decisiones de la persona con discapacidad. Una revisión de los modelos de representación y guarda a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, Derecho Privado y Constitución, nº 24, 2010, pp. 14 y ss. Recogen, por otra parte, estos últimos, las críticas a los diferentes modelos, incluido el “modelo de la diversidad”, que también ha tenido influencia en la CIDPD (y que pone el acento, sobre todo, en la discapacidad como rasgo de la diversidad humana).


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Una de las principales aportaciones de la CIDPD ha sido, precisamente, el fomento de la autonomía e independencia de las personas con discapacidad6. El artículo 3 de la Convención establece como el primero de sus principios básicos “la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas”, y lo hace junto con el respeto a la dignidad inherente, que es el valor central que impregna toda la CIDPD y que se refleja en los derechos reconocidos en ella. La autonomía e independencia de las personas con discapacidad se relaciona íntimamente con otros principios y derechos reconocidos en la CIDPD, como son la no discriminación y la igualdad de oportunidades, incluida la obligación de realizar los ajustes razonables (arts. 3.b y e, 5), así como la accesibilidad (arts. 3.f y 9) y la participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad (arts. 3.c y 19), entre otros. De los distintos derechos reconocidos en la CIDPD cobra especial significación, por lo que hace al ámbito de autonomía de las personas con discapacidad, el artículo 12 dedicado al igual reconocimiento como persona ante la ley. Se ha dicho que éste es uno de los preceptos más relevantes de la Convención, en la medida en que puede suponer un cambio radical en la concepción de la capacidad de las personas7. En este sentido, se indica que el derecho al igual reconocimiento ante la ley entraña que la capacidad jurídica (que incluiría tanto la capacidad jurídica como la de obrar) es un atributo universal inherente a todas las personas, por lo que solo cabe un reconocimiento pleno de la “capacidad jurídica universal”8. De esta manera, las personas con discapacidad deberían considerarse como sujetos capaces de ejercer por sí mismos sus derechos, sin necesidad de

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Destacan ÁLVAREZ LATA, N./ SEOANE, J. A., ob. cit., p. 21, que el ideal normativo de la Convención y el modelo de los derechos no se colma con la igualdad formal, sino con la autonomía de las personas con discapacidad. CUENCA GÓMEZ, P., Los derechos fundamentales... cit., p. 207, señala que una disposición de este tipo no tiene precedentes en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. BARRIO GALLARDO, A., “La repercusión del artículo 12 de la Convención de Nueva York sobre el sistema tutelar español”, en DÍEZ-PICAZO, L. (coord.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor José María Miquel, T. I, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 473 y ss., habla del efecto desestabilizador que una interpretación vanguardista del artículo 12 tiene en los ordenamientos de base romana e inspiración napoleónica. Cfr. Observación general nº 1 (2014) sobre el artículo 12 CIDPD, del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad (Comité encargado de supervisar la aplicación de la Convención por los Estados parte, conforme a los arts. 34 y ss. CIDPD).


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sustituciones, estableciéndose para ello los apoyos que precisaran y con las salvaguardas adecuadas (entre ellas, las establecidas en el art. 12.4 CIDPD). El alcance del artículo 12 CIDPD y su compatibilidad o no con los sistemas de “sustitución” en la toma de decisiones han sido, no obstante, objeto de una ardua discusión. Además, sus postulados siguen estando pendientes de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico9, en particular, en la regulación de la capacidad y del procedimiento de incapacitación previstos en el CC y LEC, que es precisamente donde se concentra el grueso de la regulación que afecta al ejercicio de los derechos y a la autonomía y toma de decisiones10. El TS se ha decantado, no sin críticas, por la compatibilidad de nuestra normativa en materia de “incapacitación” y de los sistemas de protección en él presentes, siempre que se haga una interpretación acorde con la CIDPD11. En la doctrina, si bien algunas voces reclaman la eliminación del sistema actualmente vigente por uno de apoyo en la toma de decisiones12, en general, se admite la pervivencia de dicho sistema, aunque sea con carácter excepcional, y se reclaman cambios, de mayor o menor calado, para su adaptación a la Convención13. Frente a ello, el Comité de

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La DA 7ª Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, concedió el plazo de un año para que el Gobierno remitiera un proyecto de ley para dar cumplimiento al artículo 12 CIDPD. El Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, en sus observaciones finales a España, puso de relieve el incumplimiento de este mandato legal y recomendó al Estado español que tomara las medidas para remplazar el sistema de sustitución por uno de apoyo en la toma de decisiones, que respete la autonomía, deseos y preferencias de la persona. Sobre la impermeabilidad del Derecho privado al modelo de la Convención y al discurso de los derechos humanos, véase CUENCA GÓMEZ, P., “El sistema de apoyo en la toma de decisiones desde la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad: principios generales, aspectos centrales e implementación en la legislación española”, REDUR 10/2012, pp. 63 y ss. Para esta autora, la negación de la capacidad jurídica a las personas con discapacidad implica que se vean privadas del ejercicio de derechos fundamentales (ej. derecho al voto, a formar una familia o a otorgar el consentimiento para un tratamiento médico). STS 29-4-2009 (RJ 2009/2901). Véase CUENCA GÓMEZ, P., Los derechos fundamentales... cit., pp. 200 y ss. y doctrina allí citada. Entre otros, PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, C., “La Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y el sistema español de modificación de la capacidad de obrar”, Derecho Privado y Constitución, 23, 2009, pp. 336 y ss.; PEREÑA VICENTE, M., “La Convención de las Naciones Unidas


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los derechos de las personas con discapacidad ha insistido en la necesidad de que los Estados parte tomen medidas para elaborar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes basados en la sustitución por otros de apoyo para la adopción de decisiones. Para el Comité, elaborar sistemas basados en el apoyo a la adopción de decisiones y mantener paralelamente regímenes basados en la sustitución no basta para cumplir con lo dispuesto en el artículo 12 CIDPD14. Sea como fuere, la apuesta es clara a favor de otorgar a las personas con discapacidad una mayor participación y, en general, la capacidad para decidir sobre su propia vida y las cuestiones que les afectan (con los apoyos que precisaran), así como la necesidad de interpretar nuestro ordenamiento en consonancia con los principios establecidos en la CIDPD15. Por otro lado, se ha destacado también el carácter instrumental del derecho reconocido en el artículo 12 CIDPD, convirtiéndose de esta manera en un elemento clave para el disfrute de los restantes derechos reconocidos en la Convención16. En este sentido, y por lo que hace al tema objeto de este trabajo, es necesario hacer referencia a los derechos reconocidos en los artículos 23 y 25 de la Convención, así como al artículo 6. Se refiere este último precepto a las mujeres con discapacidad, reconociendo el hecho de que se encuentran sujetas a múltiples formas de discriminación, por motivos de género y de discapacidad (ocupando aquí un lugar importante las cuestiones relacionadas con la salud reproductiva). De ahí que deban tomarse las medidas pertinentes para el pleno desarrollo y potenciación de la mujer, de manera que se asegure el ejercicio de los derechos reconocidos en la CIDPD17.

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sobre los derechos de las personas con discapacidad. ¿El inicio del fin de la incapacitación?”, Diario La Ley, nº 7691, 2011, pp. 12 y ss. Observación general nº 1 (2014) sobre el artículo 12 de la Convención (§ 28). Señala el Comité que no se ha comprendido en general que el modelo de la discapacidad basado en los derechos humanos implica pasar del paradigma de la adopción de decisiones sustitutiva a otro que se base en el apoyo para tomarlas; de ahí la adopción de la Observación general sobre este artículo (cfr. § 3). Para el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad (cfr. Observación general nº 1, 2014, sobre el artículo 12 CDPD, § 30), los derechos del art. 12 se aplican desde el momento de la ratificación y deben hacerse efectivos inmediatamente. PALACIOS, A., ob. cit., p. 419; CUENCA GÓMEZ, P., Los derechos fundamentales... cit., pp. 201 y ss., y doctrina allí citada. Se destaca en el Preámbulo de la Convención, no solo el mayor riesgo de las mujeres a violencia, abusos, explotación, etc., sino también la necesidad de incor-


Autonomía de la mujer, discapacidad y derechos reproductivos

Por su parte, el artículo 23 regula el respeto al hogar y la familia. Se trata de un precepto amplio, en el que se reconocen diversos derechos en el ámbito de las relaciones familiares18. Interesa ahora destacar por lo que se refiere a los derechos reproductivos, lo dispuesto en su apartado 1 sobre las medidas a adoptar por los Estados de cara a evitar la discriminación de las personas con discapacidad en relación con la familia y la maternidad o paternidad. Se establece, en primer lugar, el derecho de todas las personas con discapacidad a contraer matrimonio y fundar una familia con base en un consentimiento libre e informado (apdo. a). Se reconoce, por tanto, la capacidad y autonomía para decidir por sí sola a la persona con discapacidad en este ámbito. En segundo lugar, se menciona específicamente en relación con la reproducción el “derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos” (apdo. b). Con ello, la Convención recoge específicamente para este ámbito derechos que se habían ido consolidando a nivel general en relación con la salud sexual y reproductiva de las personas y, en particular, de la mujer, tal y como se abordará en el siguiente apartado. Por último, se reconoce el derecho de las personas con discapacidad a mantener la fertilidad en igualdad de condiciones que las demás (apdo. c), previsión de especial importancia en materia de esterilización, como luego veremos. El artículo 25 CIDPD se dedica a la salud, estableciéndose el derecho a disponer del más alto nivel posible de salud, sin discriminación por moti-

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porar la perspectiva de género en las actividades destinadas a promover el goce de los derechos humanos por las personas con discapacidad (apdos. q y s). Por otra parte, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad en su Observación general nº 1, 2014, sobre el artículo 12 CIDPD (§ 35), pone como ejemplos de discriminación de la mujer con discapacidad las tasas elevadas de esterilización forzada o la privación del control de su salud reproductiva y de la adopción de decisiones al respecto, al darse por sentado que no son capaces de otorgar su consentimiento para las relaciones sexuales. Indica BIEL PORTERO, I., Los derechos humanos de las personas con discapacidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 390, que las disposiciones del art. 23 son esencialmente cláusulas de no discriminación y ello, precisamente, por la discriminación histórica que han sufrido las personas con discapacidad respecto de sus derechos familiares. El precepto regula, así, un conjunto amplio de aspectos relativos al matrimonio, la familia, la procreación, la fertilidad o lo derechos familiares de los niños.


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vos de discapacidad. Se reconoce la necesidad de tener en cuenta las cuestiones de género en el acceso a los servicios de salud y se incluye dentro de éstos expresamente los relativos a la salud sexual y reproductiva, que deberán estar a disposición de las personas con discapacidad en las mismas condiciones que para las restantes personas (apdo. a). Por otra parte, se incide también en este ámbito en la autonomía de las personas con discapacidad, al disponerse la necesidad de contar con su consentimiento libre e informado en la prestación de la atención sanitaria por los profesionales de la salud, señalando para ello mecanismos como “la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado”. La Convención se decanta claramente por la prestación del consentimiento por el propio paciente con discapacidad, con los apoyos pertinentes, en consonancia con el resto de su articulado (y, en particular, con los principios contenidos en su art. 3 y los criterios establecidos en el art. 12 en materia de capacidad)19.

III. LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS DE LA MUJER CON DISCAPACIDAD A LA LUZ DE LA CIDPD. EN PARTICULAR, EL ABORTO Como se ha señalado anteriormente, las cuestiones relacionadas con el desarrollo de la sexualidad y la procreación se encuentran íntimamente relacionadas con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, y entran dentro del ámbito de autodeterminación del individuo. La protección de los derechos en el ámbito sexual y reproductivo cobra especial significación en el caso de las mujeres. No en vano, la Convención

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Señala el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad en su Observación general nº 1, 2014, sobre el artículo 12 CIDPD (§ 41), que lo dispuesto en el art. 25 CIDPD conlleva la obligación de los Estados de no permitir que el consentimiento sea otorgado por personas que sustituyan a las personas con discapacidad en la adopción de decisiones en nombre de ellas. Entiende también que el personal médico y sanitario debe velar por que se consulte directamente a la persona con discapacidad y garantizar, en la medida de sus posibilidades, que las personas encargadas de prestar el apoyo no sustituyen a las personas con discapacidad en la toma de decisiones, ni tengan influencias indebidas. Sobre la compatibilidad con la CIDPD de normas internas de los Estados que autoricen un tratamiento o una intervención sin consentimiento de la persona con discapacidad, vid. BIEL PORTERO, I., ob. cit., pp. 472 y ss.


Autonomía de la mujer, discapacidad y derechos reproductivos

para la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer de 1979 ya contenía menciones al respecto; y, con posterioridad, se han ido sentando las bases en diversos textos internacionales para la protección de los derechos de la mujer en relación con la sexualidad y la procreación20. En nuestro país, esta materia se aborda decididamente por la LOSSRIVE, actualizando las políticas en la materia. Conforme a su artículo 1, constituye el objeto de la Ley garantizar los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y regular las condiciones para la interrupción voluntaria del embarazo. La Ley incorpora las definiciones de

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La Convención de la ONU para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 se refiere expresamente a la procreación, como elemento relacionado con la discriminación de la mujer, pero también al derecho a la mujer a decidir en cuanto a la reproducción, conteniendo menciones específicas a la planificación familiar. Así, como elemento a incluir en el proceso educativo (art. 10.h), en relación con el derecho a la salud (art. 12), o con el matrimonio y la familia (art. 16), disponiendo este último precepto el derecho de la mujer en igualdad de condiciones a “decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Por su parte, el programa de acción de la Conferencia internacional sobre la población y el desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, refiere en su principio 4 el derecho de la mujer a controlar su propia fecundidad, dedicando un capítulo específico a los derechos y salud reproductiva (cap. VII). En él se establece que los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva (apdo. 7.3). Se incluye, además, una definición de salud reproductiva (en sentido amplio, incluyendo la salud sexual, apdo. 7.2). Con ello se sientan las bases sobre las que luego se cimentarán otras declaraciones que ahondan en estos derechos. De especial significación en la protección de los derechos reproductivos de la mujer es la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, acordada en la IV Conferencia de la ONU sobre la mujer, en 1995. En ellas se incorporan la definición de salud reproductiva y el contenido de los derechos reproductivos de la Declaración de El Cairo de 1994, señalándose expresamente que “los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia”. A nivel europeo pueden consultarse, por ej., las Resoluciones del Parlamento Europeo sobre salud sexual y reproductiva y derechos afines (2001/2128 INI; 2013/2040 INI), por citar solo algunos textos.


Mª Belén Andreu Martínez

la Organización Mundial de la Salud sobre salud sexual y salud reproductiva (art. 2), conceptuándose esta última como la “condición de bienestar físico, psicológico y sociocultural en los aspectos relativos a la capacidad reproductiva de la persona, que implica que se pueda tener una vida sexual segura, la libertad de tener hijos y de decidir cuándo tenerlos”. Establece los criterios en la materia que deben aplicarse en las políticas públicas de salud, educativas y sociales, recogiendo medidas específicas en el ámbito sanitario y educativo (arts. 5 y ss.). Se recoge, además, en su artículo 3 el derecho a la maternidad libremente decidida, que implica, entre otros, el respeto a la decisión inicial sobre su embarazo tomada por la mujer de manera consciente y responsable. En relación con la discapacidad, la LOSSRIVE menciona expresamente en su Preámbulo a la CIDPD, dentro de la normativa internacional de la que parte. Establece, así, en su artículo 3.3 la prohibición de discriminación, entre otros, por motivos de discapacidad, en el acceso a las prestaciones y servicios que prevé la Ley; aspecto éste que se recoge igualmente en el artículo 5.1.d (relativo a la actuación de los poderes públicos), en donde se señala expresamente la garantía para las personas con discapacidad del derecho a la salud sexual y reproductiva, estableciéndose los apoyos necesarios en función de su discapacidad. Junto a esto, la atención a las necesidades de las personas con discapacidad se incluye en la formación de los profesionales de la salud (art. 8.d) y en las medidas en el ámbito educativo (art. 9.f). Por otra parte, se establece que la información previa a la interrupción voluntaria del embarazo se proporcione en formatos adecuados y accesibles para las personas con discapacidad (art. 17.5). Con ello, la CIDPD parece haber permeado en la LOSSRIVE, no solo en cuanto a sus principios básicos (como la igualdad, no discriminación o accesibilidad), sino también respecto a las previsiones en relación con concretos derechos, como los recogidos en el artículo 23 CIDPD en relación con la familia y, en particular, en su apartado 1.b respecto a la procreación (derecho a decidir el número de hijos a tener, acceso a la información y educación en materia de procreación y planificación familiar...). Ahora bien, no parece que se pueda decir lo mismo respecto de la toma de decisiones cuando nos encontramos con personas con su capacidad modificada judicialmente, en particular, a propósito de la interrupción voluntaria del embarazo. Establece el artículo 13.3 LOSSRIVE, en relación con los requisitos comunes para practicar esta intervención, que debe contarse con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la LBAP. El artículo 9.3 LBAP indica que se otorgará el consentimiento por representación cuando el paciente esté incapacitado legalmente. Esta

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