REPENSAR LA JUSTICIA RESTAURATIVA DESDE LA DIVERSIDAD: CLAVES PARA SU DESARROLLO PRÁCTICO E INVESTIGACIÓN TEÓRICA Y APLICADA
homenajes & congresos
directora GEMA VARONA MARTÍNEZ
REPENSAR LA JUSTICIA
RESTAURATIVA DESDE LA DIVERSIDAD: CLAVES PARA SU DESARROLLO PRÁCTICO
INVESTIGACIÓN TEÓRICA Y APLICADA
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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
REPENSAR
Introducción: una parada en el camino para volver la vista atrás GEMA VARONA1
La principal virtud de ir a la escucha es que te obliga al sosiego. No basta llegar a un lugar y ponerte a escuchar, porque cuando llegas a un sitio no suena nada. Necesitas parar, reposar un rato y esperar a que sucedan las cosas.
(Carlos de Hita, 2022, pfo. 3)
Según las Naciones Unidas, la justicia restaurativa2 es un enfoque que ofrece a las personas acusadas o que han cometido un delito, a las víctimas y a la comunidad una vía alternativa de justicia. Promueve la participación segura de las víctimas y ofrece a las personas que aceptan la responsabilidad por el daño causado por sus actos la oportunidad de rendir cuentas ante aquellos a quienes han perjudicado. Se basa en el reconocimiento de que el comportamiento delictivo no sólo viola la ley, sino que también perjudica a las víctimas y a la comunidad (UNODC, 2020, p. 4) y es posible responder de forma reconstructiva para todos. De acuerdo con la Ley 4/20105 del Estatuto de la Víctima del Delito, art. 2. 1 d), por justicia restaurativa, o reparadora, se entiende “cualquier proceso que permita a la víctima y al infractor participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solución de los problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial”.
1 Doctora investigadora en el Instituto Vasco de Criminología (UPV/EHU), https://orcid.org/0000-0002-2794-2239. Para evitar repeticiones, la bibliografía de esta introducción se encuentra recogida, junto con el resto de capítulos de la autora, en el capítulo final.
2 A lo largo de este libro se ha respetado la opción de los autores en el uso de las mayúsculas cuando se utiliza el término de justicia restaurativa. También en lo que respecta al lenguaje inclusivo. Asimismo, se han respetado algunas opciones personales respecto de la referenciación y listado bibliográficos (por ejemplo, la utilización de nombres completos, orden de elementos en libros colectivos, etcétera), siendo APA en su última edición el sistema recomendado.
Partiendo de las dificultades de definir satisfactoriamente el concepto complejo de justicia restaurativa, desde una amplia diversidad de miradas, como teselas de un mosaico donde se dibuja de forma inacabada ese acercamiento relacional a la idea de justicia (Llewellyn, 2021)3, los objetivos de este libro son los siguientes:
1) Desarrollar un mejor entendimiento sobre la utilización de la justicia restaurativa en diferentes ámbitos y con formatos flexibles.
2) Entender y valorar los efectos multi-escala (individuales, interpersonales, comunitarios, sistémicos, profesionales, sociales…) del carácter reparador/preventivo, es decir, reactivo/proactivo de la justicia restaurativa.
3) Identificar o recordar buenas prácticas o prácticas prometedoras, sin olvidar el carácter único de cada proceso restaurativo.
4) Formular recomendaciones para la práctica, la política criminal, la legislación y regulación, la educación, la cooperación y la investigación.
5) Contribuir al debate general sobre la justicia restaurativa, con actualizaciones en su bibliografía de referencia.
Cada año, en la tercera semana de noviembre, organismos que trabajan en el ámbito de la justicia restaurativa en todo el mundo organizan una serie de actos y campañas para concienciar sobre la misma. En 2022, el lema impulsado por la organización más importante a nivel mundial, el Foro Europeo de Justicia Restaurativa4, fue “La justicia restaurativa: Disponible, accesible y adaptable”. ¿Qué significan esos adjetivos unidos a la justicia restaurativa? ¿Por qué son importantes en el momento actual y en qué medida se cumplen en diferentes países y territorios dentro de un mismo
3 Jennifer J. Llewellyn (2021), en un artículo galardonado por el Grupo de Justicia Restaurativa de la Sociedad Europea de Criminología, en 2022, como mejor artículo en la materia, se ha referido a transformar la justicia restaurativa, considerando su potencial relacional como justicia. Cfr. Engle (2022). En mi opinión, el elemento más transformador de la justicia restaurativa reside precisamente en su cuestionamiento de la justicia penal clásica y su resistencia a la seducción del punitivismo como medio para lograr la igualdad o la emancipación.
4 Véase en https://www.euforumrj.org/en/restorative-justice-week-2022.
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Introducción: una parada en el camino para volver la vista atrás
país, donde no se observa un aumento significativo en el número de casos (Bernuz y García, 2022)?5.
Gráfico 1. Evolución casos derivados a mediación penal en España
Fuente: Gráfico reproducido de Bernuz y García (2022, p. 258)6
Nos acercamos al medio siglo desde que se comenzó a aplicar la justicia restaurativa tal y como la conocemos hoy dentro de la justicia penal (Umbreit, Coates y Vos, 2004). Un caso ocurrido en 1974 en Kitchener, Ontario (Canadá), se considera el punto de partida del actual movimiento de justicia restaurativa. Nació con una idea muy sencilla, pero contra intuitiva en un sistema penal que tiende a separar, no a conectar. La idea era mirarse cara a cara, víctimas y ofensores con ayuda de un tercero, y conversar para reparar. En dicho “experimento de Kitchener”, dos adolescentes se reunieron e indemnizaron a cada una de las veintidós personas cuyos bienes habían destrozado en un contexto de borrachera7. Mark Yantzi (2005), un joven menonita8, oficial de probation, junto con un trabajador de prisiones,
5 En el ámbito latinoamericano, el 4º Congreso Latinoamericano de Justicia Restaurativa, celebrado en 2022, se centró en “el reconocimiento de la justicia restaurativa como derecho humano”.
6 Vid. la comparativa referida a datos de 2019 con Navarra y Catalunya, en https:// www.mediacion-aname.org/_files/ugd/91e016_677bc33755c14c0eaa2d30c73d0 3f179.pdf.
7 Véase el vídeo sobre ese caso (https://cjiwr.com/the-elmira-case/), llamado Elmira por la comunidad donde ocurrió, también conocido como experimento Kitchener.
8 Sobre los mitos menonitas que deben revisarse para abarcar aspectos de justicia social y transformadora, relativos a la desigualdad económica, pero también a la discriminación sistemática, véase Stauffer (2015). Sobre las contradicciones de los
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Dave Worth, fueron a cada una de las casas de las víctimas, acompañando a los jóvenes que querían reparar de algún modo. La experiencia fue tan positiva que Yantzi fue encargado de continuarla. Dicha experiencia no hubiera sido posible sin la receptividad y colaboración del juez del caso, Gordon McConnell, quien siguió apoyando la justicia restaurativa hasta su muerte en 2019. Fruto del caso Elmira, el Código penal canadiense se reformó para abrir la posibilidad a este tipo de respuestas. Uno de los jóvenes del caso, Russ Kelly, huérfano cuando sucedieron los hechos, muchos años después comenzó a colaborar como voluntario en proyectos restaurativos, tras escuchar casualmente una charla sobre justicia restaurativa. En dicha charla se mencionaba el caso Elmira y que se había perdido la pista de aquellos dos jóvenes, con quienes se quería contactar para celebrar el veinticinco aniversario de lo que era, ya en ese momento y Kelly desconocía, un movimiento internacional con numerosos programas y un corpus normativo emergente9
principios pacifistas menonitas con la violencia y la desigualdad de género, véase Toews (2019).
9 Vid, en las Naciones Unidas, los Principios básicos para la aplicación de Programas de Justicia restaurativa en materia penal (2002) y el Manual sobre Programas de Justicia restaurativa (2006/2020); en el Consejo de Europa, la Recomendación CM/Rec (2018) 8 del Comité de Ministros a los Estados miembros en materia de justicia restaurativa penal; en la Unión Europea, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, así como la Estrategia de la UE sobre los derechos de las víctimas 2020-2025; y, en España, la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores y su RD (anteriormente Ley 4/1992); la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito; el Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 4/2015; y el art. 84.1 CP (el juez o tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación). Ténganse en cuenta también las consideraciones generales sobre la cobertura procesal e impacto procesal y penológico en relación con: la atenuante genérica, art. 21.5 CP; la atenuante analógica de confesión tardía, art. 21.7 CP; las atenuantes específicas; la extinción de la responsabilidad penal por perdón del ofendido; los arts. 963 y 964 LECrim (principio de oportunidad reglada del MF en los delitos leves); las sentencias por conformidad (privilegiada o premial, ordinaria); la posibilidad de pena reparadora, la suspensión de la ejecución de la pena, la libertad condicional, el indulto; así como la aplicación de la justicia restaurativa en el marco de la ejecución penal y penitenciaria en general.
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A lo largo de toda su carrera, Yantzi se encontró con víctimas de delitos muy graves y con sus responsables, algunos de ellos también víctimas de hechos terribles en su infancia, atrapados en un círculo de violencia que, sin embargo, no impedía la responsabilización restaurativa, en un trabajo conjunto con la sociedad. Tras jubilarse, Yantzi (2009) siguió trabajando en proyectos pioneros, como la aplicación de la justicia restaurativa en violencia sexual, cuyos efectos se extienden a víctimas directas e indirectas, incluso intergeneracionalmente (Gervais y Johnston, 2022).
Hemos comenzado con la narración de este origen, si se quiere mítico, de la justicia restaurativa10 para resaltar que surge de la insatisfacción con la práctica de la justicia penal clásica a la hora de responder a los delitos; de una idea aparentemente razonable pero no contemplada por el sistema penal; de unas víctimas —que, aunque no eran en ese momento el centro del proceso— aceptaron conversar con los jóvenes; y de la colaboración de operadores jurídicos que, sin existir precedentes, se salieron del guión.
Décadas después de ese origen, este libro constituye una parada para mirar atrás, para repensar, dando cuenta de una diversidad de proyectos que se están desarrollando, o se propone desarrollar, principalmente en nuestro país. A lo largo de sus capítulos, se menciona la difusa distinción entre justicia y prácticas restaurativas, quizá en la emergencia de ese ideal de ciudades restaurativas, cuestionando los límites y objetivos iniciales de los primeros proyectos, así como el recorrido desde el debate teórico sobre la selección e idoneidad de los casos, a la constatación empírica de la adaptabilidad y flexibilidad de los programas, sin perjuicio de la desigualdad en el acceso. Esa desigualdad fundamenta la propuesta de una regulación específica en el campo penal (Rebollo, 2022), más allá de menciones puntuales a la justicia restaurativa, o a la mediación (Barona, 2022) y conciliación, en la Ley del Estatuto de la Víctima, la Ley Orgánica Reguladora
10 En realidad podemos encontrar precedentes en la idea de reparación en algunos autores anteriores a 1974, no específicamente con el sentido restaurativo, y también prácticas indígenas de justicia comunitaria que han servido para inspirar normativa penal para menores, por ejemplo, en Nueva Zelanda, en relación con las conferencias de grupo familiar, si bien, en la actualidad, se cuestiona su apropiación y, en su caso, distorsión (Tauri, 2022; Barmaki, 2022), al tiempo que se pide una mirada restaurativa más coherente respecto de los legados coloniales, el Derecho, la justicia penal y la justicia social.
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de la Responsabilidad Penal de los Menores11, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de manera más transversal de proyectos de leyes de justicia restaurativa, mediación y prácticas restaurativas comunitarias12. Sin embargo, también existen sombras sobre una excesiva institucionalización de la justicia restaurativa, así como una falta de recursos y de evaluaciones del seguimiento de los estándares internacionales en la materia13. Por ello, sin caer
11 Véase sobre las potencialidades de la justicia restaurativa para edades inferiores a los 14 años respecto del infractor, pero también de la víctima, Jullien de Asís (2022).
12 Véase la la Ley Foral navarra 4/2023, de 9 de marzo, de justicia restaurativa, mediación y prácticas restaurativas comunitarias. Véase, sobre el estado de su tramitación, en https://www.parlamentodenavarra.es/es/expedientes/10-22ley-00012. Sin rango normativo, véase también la Estrategia Vasca de Justicia Restaurativa 2022-2025 (https://www.justizia.eus). Por otra parte, considérese también, aunque se refiere al ámbito civil y mercantil, la repercusión de la regulación de los MASC (Mecanismos Alternativos para la Resolución de Litigios), contenida en el Proyecto de Ley de Medidas para la Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, de 2022, en relación con su impulso en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y el Plan de la Unión Europea Next Generation. Se indica en el proyecto que en el proceso penal “no rige el principio dispositivo, sin perjuicio del derecho de las víctimas a acceder a servicios de justicia restaurativa con la finalidad de obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito cuando se cumplan los requisitos establecidos legalmente”. En el ámbito penal, este proyecto sí potencia la conformidad, si bien en el artículo 787 ter de la LECrim, “se mejora la regulación para acoger la audiencia previa de la víctima o persona perjudicada, aunque no estén personados, a fin de ponderar correctamente los efectos y alcance de la conformidad y en todo caso cuando la gravedad o trascendencia del hecho o la intensidad o la cuantía sean especialmente significativos, así como en todos los supuestos en que víctimas o personas perjudicadas se encuentren en situación de especial vulnerabilidad. Y también sobre los aplazamientos de las responsabilidades pecuniarias y los requerimientos y liquidaciones de condena de las penas impuestas en la sentencia”.
13 Con base en una fundamentación teórica, criminológica y victimológica (sobre la teoría del protagonismo en los conflictos y la reducción de daños; la pacificación y el cambio de lente; la justicia procedimental y relacional; la justicia terapéutica; la justicia transformadora; la vergüenza reintegrativa y la necesidad de regulación adaptada o receptiva a las necesidades del caso; las teorías del desistimiento; de los intereses prosociales, junto con el interés común y la confianza; la teoría de las necesidades de las víctimas; la teoría del reposicionamiento; teorías narrativas; comunicativas; sobre la injusticia, etcétera). Además, en el marco dogmático-penal, siguen citándose las teorías mixtas de la pena, en concreto la concepción de Claus Roxin y la tercera vía. Sin perjuicio de las limitaciones de los estudios empíricos, Sherman y Strang (2007) subrayaron en su trabajo comparado que ninguna otra alternativa a la visión de la justicia clásica pone a la víctima tan claramente en
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en complacencias y simplificaciones, en este libro se ha querido invitar especialmente a personas con largas trayectorias de facilitación para que, con sus palabras, nos iluminen aspectos que pasan desapercibidos sobre la artesanía de los diálogos restaurativos.
Repensar significa en esta monografía preguntar por lo que se da por supuesto y por lo que se obvia. La justicia restaurativa hoy también debe ser parte de una respuesta mayor a la revolución digital (el ciberespacio como lugar de comisión delictiva, pero también de justicia y reparación) (Adorjan et al., 2019), la crisis medioambiental (Pali, Forsyth y Tepper, 2022), la violencia política y su legado (Ríos, 2021; Ferrándiz, 2022) y la creciente polarización, los delitos socioeconómicos (Tierno, 2022), incluyendo la delincuencia corporativa (Valeije, Nieto y Cugat, 2022; Guardiola, 2020), la desigualdad global, las críticas a la colonización (Llewellyn, 2021), las reivindicaciones desde el feminismo (Francés, 2022), las formas diversas de identidad, los enfoques antidiscriminatorios, las migraciones o la salud mental (Bacones y Ollero, 2021), entre otros.
Al preparar esta introducción, en una actualización de la revisión bibliográfica, encontramos la utilización de la palabra “repensar” en un monográfico reciente sobre justicia restaurativa en una revista anglosajona. Sus coeditores, Wilson y Carvalho (2022), hablan del potencial cuestionador de la justicia restaurativa ante formas punitivas de hacer justicia y, al mismo tiempo, de su impasse en cuanto a que resulta marginal en el sistema penal, tras décadas desde que fue introducida. Algunos autores que contribuyen a dicho monográfico ya no piden un cambio de paradigma o lente, sino rehacer el paradigma restaurativo, considerando nociones actuales respecto de la producción de daños sociales (Pavlich, 2022; Wood y Mashairo, 2016). Otros autores sostienen que la justicia restaurativa se enmarca, en buena dirección, en contextos más amplios de descontento con el uso masivo y tradicional del sistema penal clásico (Johnstone, 2022), si bien para algunos ha sido especialmente frustrante en sus promesas respecto de las comunidades indígenas que sufrieron procesos de colonización (Tauri, el centro de una comunidad, en la cual todos somos interdependientes, como lo hacen los programas restaurativos (Varona, 2009). Asimismo, en el contexto de la prisión, como alternativa a la prisión o a parte de la misma, así como elemento dentro de programas de tratamiento, limita el efecto de institución total y la prisionización inherentes en cualquier sistema penitenciario y posibilita un mejor entendimiento y aplicación del principio de humanidad que resulta más ético y rentable socialmente (Robinson y Shapland, 2008). Estas conclusiones se extienden a diversas modalidades de justicia restaurativa (Guardiola et al., 2012).
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2022) o, en general, para los colectivos sociales que más sufren el control jurídico-penal. Otros autores defienden la idea de que hace falta más desarrollo teórico y ético, y ello incluye hablar de culpa restaurativa porque el castigo no ayuda por sí mismo a rectificar (Wilson, 2022). Ahondando en aspectos teóricos filosóficos, Chamberlen y Carvalho (2022) se refieren a la necesidad de un “sentido vivido de justicia” que se interprete más allá de infligir otro daño. También desde perspectivas feministas se cuestiona que el mero castigo pueda ayudar en la lucha por la igualdad (Pali y Canning, 2022).
Conscientes de los retos a que se enfrenta la justicia restaurativa, debe agradecerse la generosidad de todas las personas que han contribuido en este libro, la mayoría con gran experiencia en este campo, pero también recién llegados. Algunos de nosotros hemos querido contribuir de forma intimista, es decir, expresando sentimientos y reflexiones que no solemos compartir, al enmarcar nuestras publicaciones o intervenciones de forma más académica. Sin perder el compromiso con lo académico, hemos ganado quizá en honestidad y deseo de dialogar sobre vivencias concretas en el estudio y la práctica de la justicia restaurativa que, particularmente cuando descritas por facilitadores, difícilmente suelen expresarse por pudor y rechazo a hablar de uno mismo o de los casos en los que se ha intervenido. Desde esa honestidad, se quiere compartir preocupaciones para ahondar en el significado, potencialidades y peligros de la justicia restaurativa hoy.
Por último, una vez más, manifestamos nuestra deuda de gratitud por el apoyo y confianza depositados hacia el Laboratorio de Teoría y Práctica de Justicia Restaurativa del Instituto Vasco de Criminología/Kriminologiaren Euskal Institutua (UPV/EHU) por la Dirección de Víctimas y Derechos
Humanos del Gobierno Vasco y por la editorial Tirant lo Blanch. Gracias también a todas las personas lectoras por su preciado tiempo, por dejarnos conversar con ellas sobre la justicia restaurativa a través de estas páginas, donde sus muchas citas pretenden ser guías para lecturas más profundas, con el fin de apreciar el hilo que termina conectando posiciones y autores aparentemente no relacionados o incluso con posturas enfrentadas.
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