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LA OFERTA EN LOS CONTRATOS CON CONSUMIDORES

JORGE SIRVENT GARCĂ?A Profesor Titular de Derecho Civil Universidad Carlos III de Madrid

tirant lo b anch Valencia, 2009


Copyright ® 2009 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Barcelona MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

© JORGE SIRVENT GARCÍA

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TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 491 - 8 IMPRIME Y MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant. net/politicas.htm nuestro Procedimiento de quejas.


A Lorena, rayo de luz


ÍNDICE I. Introducción ....................................................................................

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II. La integración publicitaria del contrato. Examen del art. 61 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ......................................................................

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III. La oferta de contrato de viajes combinados. El carácter vinculante del folleto informativo ...........................................................

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IV. El documento informativo de propuesta de transmisión de los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles....

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V. La llamada “obligación de vender” en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. La propuesta de contratación en las ventas a distancia en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ...............................................................

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VI. La oferta de contrato en la Ley de Crédito al Consumo .............

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VII. Bibliografía ......................................................................................

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I. INTRODUCCIÓN1 Uno de los aspectos más interesantes que presentan los contratos celebrados con consumidores es el referido a su período precontractual, es decir, todas aquellas actividades que se desarrollan entre las partes antes de que presten el consentimiento para la celebración del contrato. En esta fase precontractual, es habitual que el consumidor tenga conocimiento de las características del bien que pretende adquirir o del servicio que va a contratar a través de la publicidad, dado que las empresas suelen recurrir a anuncios publicitarios para dar a conocer a los productos que ofrecen. Así, la publicidad se ha convertido en un medio que habitualmente está presente en este ámbito de la contratación. En el presente trabajo se pretende analizar las ofertas al público que se realizan a través de la publicidad en los diferentes supuestos de contratos celebrados con consumidores y usuarios que cuentan con una regulación legal. En el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios existe, por una parte, una normativa general aplicable a todos los contratos celebrados con consumidores y por otra, una regulación separada para algunos tipos contractuales específicos. En concreto, el libro segundo de esta norma está dedicado íntegramente a la regulación de los contratos celebrados con consumidores y usuarios. En él se contienen, en primer lugar las disposiciones generales aplicables a todos estos contratos, incorporando las previsiones introducidas en esta materia por la Ley de mejora de la protección de los consumidores. De estas disposiciones destaca principalmente desde el punto de vista que nos interesa en este estudio, la regulación de los deberes precontractuales de información (art. 60), de la integración publicitaria del contrato (art. 61) y la disposición que prevé la integración del contrato conforme a la buena fe objetiva (art. 65). Por otra parte, dentro de las normas de este Decreto Legislativo que disciplinan algunos tipos contractuales en particular, destaca la regulación de la información que previamente a la celebración del contrato debe ofrecerse al consumidor en los contratos celebrados a distancia (art. 97), así como la que debe plasmarse en folleto informativo en los contratos de viaje combinado (arts. 152 y 153). Fuera de este Real Decreto Legislativo también existen normas, que no han sido objeto de 1

Este estudio ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación SEJ 200502912, titulado “Hacia un código del consumidor”, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia.


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refundición y que, por tanto, mantienen su vigencia, con previsiones específicas sobre la oferta de contrato y publicidad en otros ámbitos de la contratación con consumidores; es el caso, entre otras, de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo y de la Ley 42/1998, reguladora del derecho de aprovechamiento por turnos. Respecto a la primera de ellas, aún reconociéndose en la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Legislativo 1/2007 que contiene una regulación específica sobre contratación con consumidores, se mantiene porque se trata más bien de una norma que se ubica en el ámbito financiero, lo cual parece corroborarse con la posterior aprobación de la Ley 22/2007 de 11 de Julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros. Por su parte, la Ley 42/1998, reguladora del Derecho de aprovechamiento por turnos también se ha mantenido, ya que según se dice en la misma Exposición de Motivos, “se trata de una norma de indudable incidencia en el ámbito registral y fiscal”. Como acabamos de apuntar, en estas dos leyes existen disposiciones referidas a la oferta de contrato. En la Ley de Crédito al Consumo hay previsiones que suponen en ciertos aspectos un régimen jurídico diferente al que se ofrece en el Texto Refundido y en otras Leyes especiales. Así, el art. 16 faculta al consumidor para exigir a la empresa que le pretenda ofrecer el crédito la entrega de un documento en el que consten todas las condiciones del mismo, esto es, la oferta vinculante de contrato. ¿Qué trascendencia práctica tiene esta previsión legal?, ¿qué implica esta diferencia frente a los otros casos? En la Ley 42/98 se regula pormenorizadamente la información mínima que debe contener el documento informativo que ha de ponerse a disposición de cualquier persona que solicite información sobre la adquisición de los derechos de aprovechamiento por turno a que se refiere la norma. Por otra parte, después de la entrada en vigor del R D Legislativo 1/2007, las disposiciones de la Ley 7/96, de Ordenación del Comercio Minorista sobre contratos a distancia mantienen su vigencia en el ámbito de las relaciones empresariales. Existe, por tanto, una doble regulación de los contratos a distancia, según se trate de contratos a distancia entre empresas o de contratos a distancia con particulares. En el primer caso, se aplican las disposiciones de la Ley 7/96, en el segundo, las normas existentes en el R D Legislativo 1/2007. Uno de los problemas que plantea esta doble regulación es que en el RD se ha eliminado toda referencia a la oferta de contrato, mención que sí existe en la Ley de 1996. Hay que tener además en cuenta que a los contratos celebrados


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con consumidores que tienen por objeto la comercialización a distancia de servicios financieros debe aplicarse la Ley 22/2007, de 11 de Julio, en la que con carácter imperativo se regula la información previa al contrato que está obligado a proporcionar al consumidor la empresa prestadora del correspondiente servicio financiero. Fuera de los contratos a distancia hay otras normas de la Ley de 1996 que tienen evidente relación con el tema objeto de este estudio, es el caso del art. 9 donde se contempla la denominada “obligación de vender” los productos expuestos en los establecimientos a aquellos demandantes que cumplan las condiciones establecidas para su adquisición. Esta multiplicidad de normas existentes en materia de protección de los consumidores y usuarios hace que en muchos casos en la práctica se planteen problemas, habida cuenta de que contienen exigencias diferentes en cuanto al contenido y características del documento que en cada caso se debe poner a disposición de los consumidores y usuarios a través del cual se les informa sobre los distintos aspectos del contrato que se les propone celebrar. La principal duda que surge a este respecto es si los mencionados documentos que, en cada caso, se deben poder a disposición de los consumidores y usuarios pueden considerarse como verdaderas ofertas contractuales a todos los efectos. La finalidad que se persigue en este estudio es intentar determinar si de lege feremda sería posible y deseable una completa unificación en una de todo lo relacionado con la oferta de contrato realizada a través de medios publicitarios en los diferentes supuestos de contratos celebrados con consumidores y usuarios, o al menos que hubiera una unificación mayor de la actualmente existente; o si por el contrario, tiene más sentido seguir manteniendo la actualidad dispersión normativa.


II. LA INTEGRACIÓN PUBLICITARIA DEL CONTRATO. EXAMEN DEL ART. 61 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LGDCU Dada la importancia que ha venido adquiriendo la publicidad en el ámbito de los contratos celebrados con consumidores y usuarios, se ha sentido la necesidad de establecer sistemas de protección del consumidor precisamente a través del control de la publicidad, en concreto, se han articulado mecanismos de reacción contra la publicidad engañosa. En efecto, en el art. 8 del Texto Refundido de la LGDCU se reconoce como derecho básico de los consumidores y usuarios el derecho a recibir una información correcta sobre los diferentes bienes o servicios2. Por otra parte y con una mayor concreción, el art. 18 del mismo cuerpo legal regula el derecho del consumidor del consumidor a recibir una información clara, comprensible y suficiente de las características esenciales de los bienes o servicios que se pongan a su disposición. Además, en la misma norma se dispone que el etiquetado de los productos no debe inducir a error sobre sus cualidades3. El derecho a la información del consumidor está estrechamente relacionado con el control de

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Art. 8 TRLGDCU: “Son derechos básicos de los consumidores y usuarios: a) La protección contra los riesgos que puedan afectar a su salud o seguridad. b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute. e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que afectan directamente y la representación de sus intereses, a través de las asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas. f) La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión”. Art. 18 TRLGDCU: ”1. El etiquetado y presentación de los bienes y servicios y las modalidades de realizarlo deberán ser de tal naturaleza que no induzca a error al consumidor y usuario, especialmente: a) Sobre las características del bien o servicio y, en particular, sobre su naturaleza, identidad, cualidades, composición, cantidad, duración, origen o procedencia y modo de fabricación o de obtención. b) Atribuyendo al bien o servicio efectos o propiedades que no posea.


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c) Sugiriendo que el bien o servicio posee características particulares, cuando todos los bienes o servicios similares posean esas mismas características. 2. Sin perjuicio de las exigencias concretas que se establezcan reglamentariamente, todos los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán incorporar, acompañar o, en último caso, permitir de forma clara y comprensible, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales, en particular sobre las siguientes: a) Nombre y dirección completa del productor. b) Naturaleza, composición y finalidad. c) Calidad, cantidad, categoría o denominación usual o comercial, si la tienen. d) Fecha de producción o suministro y lote, cuando sea exigible reglamentariamente, plazo recomendado para su uso o consumo o fecha de caducidad. e) Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias o riesgos previsibles. 3. Sin perjuicio de las excepciones previstas legal o reglamentariamente, las indicaciones obligatorias del etiquetado y presentación de los bienes o servicios comercializados en España deberán figurar, al menos, en castellano, lengua española oficial del Estado. 4. La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de los bienes y servicios será perseguida y sancionada como fraude. Las asociaciones de consumidores estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos legalmente habilitados para hacerlas cesar”. Esta disposición tiene su precedente en el art. 13 de la derogada LGDCU, en el que ya se reconocía el derecho del consumidor a tener una información veraz de los productos o servicios que se le ofrecieran. Art. 13 LGDCD de 1984: “Los bienes, productos y, en su caso, servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios, deberán incorpora, llevar consigo o permitir de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales, y al menos sobre las siguientes: a) Origen, naturaleza, composición y finalidad. b) Aditivos autorizados que, en su caso, lleven incorporados. c) Calidad, cantidad, categoría o denominación usual o comercial, si la tienen. d) Las condiciones esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas y la información sobre el precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso. En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares. e) Fecha de producción o suministro, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de caducidad. f) Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles. g) Procedimiento de que dispone el consumidor para poner fin al contrato. 2. Las exigencias concretas en esta materia se determinarán en los reglamentos de etiquetado, presentación y publicidad de los productos o servicios, en las reglamentaciones o normativas especiales aplicables en cada caso, para garantizar siempre


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la publicidad. Este control se realiza a través de la legislación específica existente en esta materia, es decir, la Ley General de publicidad. Pues bien, sin dejar de reconocer que en cualquier mensaje publicitario siempre hay un cierto engaño aunque sólo sea porque su finalidad es inducir la demanda de un producto4, debemos señalar que de los distintos preceptos de la Ley General de Publicidad (principalmente los arts 4 y 55) se desprende que la publicidad es engañosa cuando induce o puede

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el derecho de los consumidores y usuarios a una información cierta, eficaz, veraz y objetiva. En el caso de viviendas cuya primera transmisión se efectúe después de la entrada en vigor de esta ley, se facilitará además al comprador una documentación completa suscrita por el vendedor, en la que se defina, en planta a escala, la vivienda, y el trazado de todas sus instalaciones, así como los materiales empleados en su construcción, en especial aquellos a los que el usuario no tenga acceso directo. 3. La información precontractual debe facilitarse al consumidor de forma gratuita. 4. Las oficinas y servicios de información y atención al cliente que las empresas pongan a disposición del consumidor deberán asegurar que éste tenga constancia de sus quejas y reclamaciones. Si tales servicios utilizan la atención telefónica o electrónica para llevara a cabo sus funciones deberán garantizar una atención personal directa, más allá de la posibilidad de utilizar complementariamente otros medios técnicos a su alcance”. Así, Reyes López, “El carácter vinculante de la oferta y de la publicidad en el artículo 8 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios”, Estudios sobre consumo 1997, nº 43, p. 72. El art. 4 de la Ley General de Publicidad de 1988 establece que “es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios”. Por otra parte, el art. 5 dispone que “para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a: 1º Las características de los bienes, actividades o servicios, tales como: a) Origen o procedencia geográfica o comercial, naturaleza, composición, destino, finalidad, idoneidad, disponibilidad y novedad. b) Calidad, cantidad, categoría, especificaciones y denominación. c) Modo y fecha de fabricación, suministro o prestación. d) Resultados que puedan esperarse de su utilización. e) Resultados y características esenciales de los ensayos o controles de los bienes o servicios. f) Nocividad o peligrosidad. 2º Precio completo o presupuesto o modo de fijación del mismo. 3º Condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización y entrega de los bienes o de la prestación de los servicios.


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inducir a error, es decir, el parámetro para determinar cuando cierta comunicación publicitaria sea engañosa no será en exclusiva la correspondencia de los datos con la realidad, sino su aptitud para inducir a error a sus destinatarios6. En este sentido parece que el parámetro que deberá emplearse para valorar la aptitud de la publicidad para inducir a dicho error será el de un consumidor medio7. En cuanto a la excusabilidad de este error, se ha señalado que será engañosa la publicidad incluso si el error sufrido por el destinatario se ha debido a su propia negligencia8. Creemos que es sensato entender que no sólo será engañosa la publicidad falsa, sino también aquella que por diversas circunstancias pueda generar una falsa representación de la realidad en aquellos sujetos a los que va destinada9. La tutela que ofrece la Ley General de Publicidad frente a la publicidad engañosa es de carácter fundamentalmente preventivo. Básicamente, la protección del destinatario de la publicidad engañosa se articula a través de las acciones de cesación y de rectifica-

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4º Motivos de la oferta. 5º Naturaleza, cualificaciones y derechos del anunciante, especialmente en lo relativo a: a) Identidad, patrimonio y cualificaciones profesionales. b) Derechos de propiedad industrial o intelectual. c) Premios o distinciones recibidas. 6º Servicios postventa”. Pasquau Liaño, Comentarios a la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, coord. por Bercovitz y Salas, art. 8, pp. 145 y 146, Madrid 1992. En general, sobre la publicidad engañosa puede verse, De La Cuesta Rute, Curso de Derecho de la Publicidad, Pamplona 2002, pp. 141 a 174. Según REYES LÓPEZ se debe entender por tal, quien tiene un “nivel normal de resistencia crítica ante los mensajes publicitarios, no siendo suficiente con que un solo consumidor resulte engañado, ni tampoco necesario que todos sufran el engaño”. Ob. cit., p. 72. Reyes López, ob. cit., p. 72. PASQUAU LIAÑO cita entre estos supuestos los siguientes: cuando se expresen de manera ilegible datos necesarios para la correcta comprensión de lo que se publicita, cuando se utilice un lenguaje ambiguo; cuando se empleen metáforas o frases que produzcan un efecto contrario al de la literalidad del mensaje, bien por presentar como información objetiva lo que no es mas que opinión propagandística interesada, bien porque se silencien datos fundamentales del bien o servicio anunciado. Ob. cit., p. 146. A juicio de DE LA CUESTA RUTE, el art. 4 de la LGP comete el error de amalgamar la publicidad engañosa y la publicidad encubierta, ya que en su opinión, el precepto no solo habla del engaño en el contenido del mensaje publicitario, sino también del engaño que consiste en el encubrimiento del carácter publicitario del mensaje, que es capaz de provocar el error en los destinatarios de no tomarlo como mensaje publicitario. Ob. cit., p. 143.


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ción. La Ley General de Publicidad no contempla ninguna acción que permita obtener una indemnización para resarcir los daños que ya se hayan ocasionado, es decir, no contempla la responsabilidad civil derivada de la publicidad engañosa. Concluye el art. 18 del TRLGDCU con el párrafo cuarto, en el cual se considera a la publicidad falsa y a la engañosa como fraude10. Al respecto debemos señalar que cualquier supuesto de publicidad engañosa o falsa no debe considerarse en todo caso como fraudulento, ello sólo sucederá cuando exista dolo en el anunciante, es decir, cuando haya intención de producir la falsedad o el engaño, y a esa actuación pueda corresponderle una sanción de carácter penal, administrativo o civil11. Frente a esta interpretación, hay quien destaca que no puede admitirse la exigencia de dolo, ni siquiera de negligencia, por cuanto la Ley no lo exige y además, porque semejante conclusión no puede alcanzarse ni siquiera interpretando sistemáticamente la LGDCU con el 30 de la LGP. En este precepto se regulan las medidas de cesación de la publicidad engañosa, y expresamente se dice que no será necesario para su ejercicio que exista intencionalidad o negligencia12. El derecho de información del consumidor reconocido no sólo como principio general, sino también como derecho básico de los consumidores y usuarios por los arts. 8 y 18 del TRLGDCU, se concreta en el ámbito de los contratos celebrados con consumidores en el art. 6013. En esta norma se impone al empresario la obligación de informar al consumidor o usuario antes de la celebración del contrato sobre las características esenciales del propio contrato y sobre aspectos concretos del bien o servicio objeto del mismo14. Los deberes precontractuales de

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Se corresponde con el anterior art. 8-3 de la Ley de consumidores de 1984, en el que se disponía exactamente lo mismo: “La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades y servicios será perseguida y sancionada como fraude”. Así lo entendía respecto de la LGDCU de 1984 Reyes López, ob. cit., p. 79. Pasquau Liaño, ob. cit., p. 166. El art. 60 TRLGDCU se enmarca en el título del libro segundo de la Ley, en el que se contemplan las disposiciones generales aplicables a los contratos celebrados con consumidores. Art. 60 TRLGDCU: “1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.


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información tienen su fundamento último en el principio de buena fe, que impone a las partes la obligación de comportarse lealmente en la fase previa a la celebración del contrato15. La finalidad que se persigue al imponer estas obligaciones es que el consumidor o usuario disponga de la información suficiente sobre las características fundamentales del bien o servicio que se le ofrece para que de ese modo que pueda formar correctamente su voluntad contractual. Estos deberes precontractuales recaen sobre el empresario, que es la parte más fuerte de estos contratos y quien suele proponer su celebración a los consumidores y usuarios, estando además su contenido en la mayoría de los casos prerredactado unilateralmente por el.16. Pero la protección de los consumidores no sólo se articula mediante la existencia de esos deberes precontractuales de información y a través de la “persecución” de la publicidad engañosa, sino también mediante

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2. A tales efectos, serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y normas que resulten de aplicación y, además: a) Nombre, razón social y domicilio completo del responsable de la oferta contractual y, en su caso, el nombre, razón social y la dirección completa del comerciante por cuya cuenta actúa. b) Precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso. En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares. c) Fecha de entrega, ejecución de contrato y duración. d) procedimiento de que dispone el consumidor para poner fin al contrato. e) Garantías ofrecidas. f) Lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando ésta no sea la lengua en la que se ha ofrecido la información previa a la contratación. g) Existencia del derecho de desistimiento del contrato que pueda corresponder al consumidor y usuario, el plazo y la forma de ejercitarlo. 3. La información precontractual debe facilitarse a consumidor de forma gratuita”. Santos Morón, “Información precontractual, forma y prueba del contrato”, Curso sobre información jurídica de los consumidores. Coord. Ruiz Muñoz y Botana García, Madrid 1999, p. 143. En esta línea, hace algunos años ya se señaló que, en general, las normas que imponen deberes precontractuales de información se justifican por el desequilibrio informativo que existe entre las partes del contrato, en el cual una de las partes posee mucha más información que la otra y además normalmente, se halla en una situación de privilegio frente a la otra parte de cara al acceso a la información relacionada con el contrato. Santos Morón, ob. ult. cit., p. 143.


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la posibilidad de que en algunos supuestos se incorpore al contenido del contrato lo anunciado por la publicidad. En este sentido, el art. 61 de la misma norma, después de exigir que la oferta, promoción y publicidad de los bienes y servicios sean veraces en el sentido del art. 18, reforzándose así el principio de veracidad de la publicidad17; permite vincular contractualmente al oferente o anunciante por las afirmaciones que hubiera realizado en la publicidad de sus productos o servicios18. Es lo que se denomina la integración publicitaria del contrato19. Lo primero que conviene poner de manifiesto es que no cualquier publicidad engañosa puede pasar a formar parte del contenido del contrato por la vía del art. 61, es decir, no debe identificarse publicidad engañosa con integración del contrato. De no ser así, nunca habría en realidad supuestos de publicidad engañosa, que dieran lugar al ejercicio de las correspondientes acciones de cesación o rectificación, sino que siempre se estaría ante

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Así, respecto del derogado art. 8 de la LGDCU de 1984, Reyes López, ob. cit., p. 70. El precedente de esta norma está en el art. 8 LGDCU de 1984, en el que se disponía: “1. La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y de acuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado en su legislación específica. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad. 3. La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades y servicios será perseguida y sancionada como fraude. Las asociaciones de consumidores estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos legalmente habilitados para hacerlas cesar”. Art. 61: “1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad de las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad”.


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supuestos de incumplimientos contractuales. Al respecto, se ha señalado que cuando el producto no se ajuste a la publicidad, procederá el ejercicio de la acción de incumplimiento contractual; mientras que si el anuncio publicitario provoca un error en el destinatario precisamente por su forma de presentación o defectos intrínsecos al propio anuncio, la publicidad será engañosa y podrán eventualmente ejercitarse las acciones de cesación y/o rectificación20. Una consecuencia que deriva de la incorporación de la publicidad al contrato es la posibilidad de exigir responsabilidad civil por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de lo ofrecido en la publicidad. A este respecto, hay que decir que cuando el anunciante es parte del contrato, su responsabilidad será contractual y de tipo objetivo21. Pero parece que también cabe sustentar la responsabilidad del tercero anunciante que no ha sido parte en el contrato sobre la base del art. 61. Este es también un supuesto de responsabilidad sin culpa, en el que caben dos posibilidades, entender que es un caso de responsabilidad extracontractual o bien contractual. En el primer supuesto, se señaló que el antiguo art. 8 de la LGDCU, cuya literalidad prácticamente coincide con el actual art. 61, permitía considerar como daño indemnizable la insatisfacción del interés del consumidor en el contrato, derivada de la confianza en la publicidad22. Pero también es posible construir la responsabilidad del anunciante que no es parte del contrato sobre la base de la responsabilidad contractual, en cuyo caso habría que considerar al anunciante como garante de ciertos resultados del contrato23. Además de lo anterior, el art. 65 del TRLGDCU contempla la posibilidad de que los contratos celebrados con consumidores se integren conforme al principio de la buena fe objetiva, incluso respecto de informaciones relevantes que se hayan omitido durante la fase precon-

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Pasquau Liaño, ob. cit., p. 168, respecto del derogado art. 8 LGDCU. A este argumento, añade el autor otro, la literalidad de la norma: “El artículo 8 se refiere al contenido de la oferta, promoción y publicidad, y a las condiciones y garantías ofrecidas. En el párrafo tercero se comprueba cómo el legislador era consciente de la distinción entre publicidad falsa y la engañosa, equiparándolas ambas a efectos de las sanciones administrativas, pero no a los efectos de la integración de los contratos”. Ob. cit., p. 168. Morales Moreno, “Voz Contrato: información publicitaria (Dº Civil)”, Enciclopedia Jurídica Básica, vol. I, Madrid 1995, p. 1645. Véase en sentido parecido, Pasquau Liaño, ob. cit., p. 166 Morales Moreno, ob. ult. cit., p. 1646; Gómez Calle, Los deberes precontractuales de información, Madrid 1994, p. 73. Morales Moreno, ob. ult. cit., p. 1646.


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tractual. Esto supone, por ejemplo, que si en la publicidad mediante la cual se propone a los consumidores la adquisición de algún producto, el empresario no incluye información sobre determinada característica relevante del objeto que se ofrece, estará obligado a entregarlo con dicha característica, a pesar de que en la publicidad no se especificara. Aquí la buena fe es una fuente de creación de deberes específicos que deberán cumplir las partes además de lo específicamente pactado por ellas. Principalmente será el empresario quien por esta vía de la integración del contrato según las exigencias de la buena fe, se podrá ver obligado al cumplimiento de determinadas obligaciones frente al consumidor24. De todas las cuestiones que se han ido enunciando, nos centraremos en el análisis del art. 61 del TRLGDCU, estudiaremos por tanto, el mecanismo de integración publicitaria del contrato. Como ya hemos apuntado anteriormente, la integración del contrato con el contenido de los mensajes publicitarios es una consecuencia derivada de la buena fe del art. 1258 CC. En efecto, incluso antes de la entrada en vigor de la anterior Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, la jurisprudencia ya reconocía la posibilidad de que la publicidad integrara el contenido de los contratos en el sentido de que lo anunciado vinculara contractualmente al anunciante. Suele citarse como una de las sentencias pioneras en la materia la de 14 de Junio de 1976, en la cual el Tribunal Supremo entendió que la publicidad fotográfica y gráfica que se dio sobre el rendimiento de una máquina de preparación de harina de pescado vinculaba al anunciante, considerándose oferta contractual; de tal manera que calificó como incumplimiento contractual el inferior rendimiento real de dicha máquina. Posteriormente, en la sentencia de 27 de Enero de 1977 expresamente se fundamenta la ratio decidendi del fallo en el art. 1258. En este caso, se trataba de la publicidad realizada a través de folletos impresos por parte de una empresa constructora, referida a la venta de una vivienda. Al parecer, en la publicidad se señalaban prestaciones, instalaciones y características del inmueble que no se correspondían con la realidad. Pues bien, a pesar que en los propios folletos se decía que no constituían documento contractual, se consideró por el Tribunal que la buena fe debía integrar el contenido del contrato suscrito entre las partes en litigio, dado que éste era excesivamente parco y, en consecuencia, la empresa

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Art. 65: “Los contratos con los consumidores se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante”.


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constructora debía quedar vinculada por su publicidad. En palabras del Supremo: “siendo muy parco el contrato privado suscrito por las partes en elementos descriptivos, es lógico que el adquirente del piso se atenga a lo prometido en los folletos de propaganda, de acuerdo con el principio de buena fe proclamado en el artículo 1258 del CC, al creerlos, con todo fundamento, vinculantes para la empresa”25. Otra sentencia interesante en esta materia fue la de 9 de Febrero de 1981. En este caso, una empresa constructora había anunciado en su campaña publicitaria que la venta de unas viviendas comprendía también el terreno correspondiente a zonas deportivas y de recreo. Con posterioridad dicha empresa no vendió a los adquirentes de las viviendas los mencionados terrenos, sino que lo hizo a la urbanización colindante. El TS obligó a la empresa constructora a entregar los referidos terrenos a los adquirentes de las viviendas, por cuanto consideró que la publicidad formaba parte del contenido del contrato en lo relativo a las obligaciones de la constructora. Como sabemos, la entrada en vigor de la LGDCU en 1984 supuso el reconocimiento legal de la integración del contenido de los contratos a través de la publicidad, mecanismo que se vuelve a recoger en el texto del art. 61 del Texto Refundido. La finalidad que persigue esta norma es conseguir la vinculación del oferente, promotor o anunciante, por sus afirmaciones, cuando se proyectan sobre un contrato celebrado por el consumidor; y vincularle además en relación con la decepción que experimente en el contrato el consumidor por razón de la publicidad engañosa26. A pesar de que esta norma permite incorporar al contrato el contenido de la publicidad, conviene matizar que no cualquier tipo de publicidad pasará a formar parte del contrato a través de este mecanismo de integración27. Así, puede decirse que existen dos tipos diferenciados de publicidad, por una parte está la publicidad de simple reclamo. Se trata de una publicidad con evidentes exageraciones que 25

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A juicio de PASQUAU LIAÑO, en el caso se dieron tres circunstancias que fueron las que motivaron la aplicación del art. 1258: que el contrato se había celebrado efectivamente, que las partes del mismo fueron el propio anunciante y un particular, y que en dicho contrato existía una laguna, en cuanto que en él no se hacía mención alguna de las prestaciones prometidas en la publicidad. El mismo autor posteriormente aborda el tema de si en todo caso es necesaria la concurrencia de estas condiciones para la aplicación del art. 1258. Ob. cit., p. 162-164. Morales Moreno, “Voz contrato: información publicitaria”…cit., pp. 1644 y 1645. Al respecto, ha destacado PASQUAU LIAÑO que “una aplicación indiscriminada y sin matices de la exigibilidad del contenido de la publicidad engañosa podría llevar a consecuencias inadmisibles por absurdas o por antieconómicas”. Ob. cit., p. 164.


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